BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel van de Mededingingswet.
Nummer 2021 / 397 Betreft zaak: OSB
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit op de bezwaren tegen zijn besluit van 19 maart 2003, nummer 2021/296, 2021/297 respectievelijk 2021/298, als bedoeld in artikel 62, eerste lid, van de Mededingingswet.
1
1. Bij besluit van 19 maart 2003, nummer 2021/296, 2021/297 respectievelijk 2021/298 (hierna ook: bestreden besluit), heeft de directeur-generaal van de Nederlandse
Mededingingsautoriteit (hierna ook: d-g NMa) met toepassing van artikel 6, eerste lid, juncto artikel 56, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw), aan
Ondernemersorganisatie Schoonmaak- en Bedrijfsdiensten (hierna ook: OSB), GOM Schoonhouden B.V. (hierna ook: GOM), Asito B.V. (hierna ook: Asito) en CSU Total Care B.V. (hierna ook: CSU) boetes opgelegd ten belope van respectievelijk EUR 2.000.000, EUR 4.415.000, EUR 6.993.550 en EUR 3.567.000.1
2. Op 25 april 2003 heeft CSU bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit. CSU heeft op 30 juni 2003 de gronden van haar bezwaar aangevuld.
3. Op 28 april 2003 heeft GOM bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit. GOM heeft op 30 juni 2003 de gronden van haar bezwaar aangevuld.
4. Op 28 april 2003 heeft Asito bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit. Asito heeft op 1 juli 2003 de gronden van haar bezwaar aangevuld.
1 OSB is de brancheorganisatie van de schoonmaak- en glazenwassersbranche in Nederland. GOM, Asito en CSU zijn
5. Op 29 april 2003 heeft OSB bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit. OSB heeft op 1 juli 2003 de gronden van haar bezwaar aangevuld.
6. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 92, eerste lid, juncto artikel 62, eerste lid, Mw heeft de d-g NMa de bezwaren tegen het bestreden besluit voor advies voorgelegd aan de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: Adviescommissie).
7. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) zijn op 7 oktober 2003 OSB, GOM, Asito, CSU (hierna ook gezamenlijk: partijen) en de d-g NMa naar aanleiding van de ingediende bezwaren ten kantore van de Nederlandse Mededingingsautoriteit door de Adviescommissie gehoord. Van het horen is een verslag opgemaakt. Het verslag is op 15 december 2003 aan partijen en de d-g NMa toegezonden. Partijen en de d-g NMa hebben geen gebruik gemaakt van de gelegenheid opmerkingen over het verslag te maken.
2
8. Op 23 april 2004 heeft de Adviescommissie haar advies (hierna: het Advies) vastgesteld en bij brief van dezelfde datum aan de d-g NMa uitgebracht.
9. In het Advies concludeert en adviseert de Adviescommissie als volgt2:
De Adviescommissie adviseert de d-g Nma zijn besluit te heroverwegen op de navolgende onderdelen.
De bezwaren van partijen met betrekking tot de door de d-g NMa vastgestelde onderlinge afgestemde feitelijke gedraging en deelname aan de tussentijdse prijsverhoging door Asito, Gom en CSU acht de Adviescommissie gegrond. De feiten in het dossier kunnen de conclusies van de d-g NMa in het besluit niet, althans onvoldoende dragen. Het besluit is daarmee ten aanzien van die twee onderdelen onvoldoende gemotiveerd. Naar het oordeel van de Adviescommissie leidt ook de aanvulling van de feiten met behulp van deductieve bewijsvoering niet tot een ander resultaat. De verklaringen van partijen vormen naar het oordeel van de Adviescommissie een voldoende coherente alternatieve verklaring. Zij adviseert de d-g NMa derhalve de feiten uit het dossier opnieuw te interpreteren en te beoordelen overeenkomstig de overwegingen in de randnummers 73 tot en met 84 en de randnummers 85 tot en met
87 van dit Advies. Met betrekking tot de juridische kwalificatie van de handelingen wijst de Adviescommissie op de overwegingen ten overvloede in paragraaf 4.5 van dit Advies. De Adviescommissie heeft bij het opstellen van dit advies niet een volledig zicht op de feiten en omstandigheden die hebben geleid tot het afzien van het opleggen van een boete aan de ondernemersvereniging in de zaak ANKO. Met betrekking tot de boeteoplegging aan OSB verzoekt de Adviescommissie de d-g NMa in het besluit op bezwaar, indachtig de overwegingen in de randnummers 122 tot en met 126 van dit Advies, nader te motiveren om welke redenen hij er in de onderhavige zaak toe is overgegaan een boete aan OSB op te leggen en derhalve in hoeverre sprake is van feiten en omstandigheden die het onderscheid in behandeling tussen de zaak ANKO en onderhavige zaak rechtvaardigen.
Voor het overige dienen de bezwaren ongegrond te worden verklaard.
10. De d-g NMa volgt met een aanvullende motivering het Advies, met uitzondering van het gestelde onder § 4.5 van het Advies, zoals hierna onder randnummer 17 wordt uiteengezet. Ter motivering van het onderhavige besluit op bezwaar wordt conform het bepaalde in artikel 3:49 Awb verwezen naar het Advies3, dat aan dit besluit is gehecht en met inachtneming van het vorenstaande daarvan integraal onderdeel uitmaakt.
11. Gelet op het vorenstaande en op het Advies gaat de d-g NMa in de navolgende aanvullende motivering nader in op de actieve rol van GOM, Asito en CSU alsmede op zijn standpunt in het bestreden besluit terzake van de vergelijking met het besluit in zaak 2234 ANKO. Voorts geeft de d-g NMa een nadere motivering voor de hoogte van de aan OSB opgelegde boete.
12. Het onderhavige besluit bevat tenslotte tevens overwegingen met betrekking tot de toepasselijkheid van artikel 81 EG-Verdrag op de gedragingen van OSB. De d-g NMa is hiertoe overgegaan omdat ten tijde van deze procedure Verordening (EG) 1/20034 in werking is getreden.
3 Met uitzondering van § 4.5 van het Advies.
4 Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels
3
3.1 Het Advies
13. De Adviescommissie is van oordeel dat op basis van het in het bestreden besluit
aangedragen bewijsmateriaal niet bewezen kan worden verklaard dat GOM, Asito en CSU gezamenlijk het initiatief hebben genomen tot het advies van OSB van 13 juli 2000 aan haar leden om de prijzen te verhogen (in het bestreden besluit en ook in het navolgende
aangeduid met ‘tussentijdse prijsverhogingsbrief’).5 Voorts kan volgens de Adviescommissie uit het bewijsmateriaal niet worden afgeleid dat de functionarissen van GOM, Asito en CSU in het kader van de voorbereiding van de tussentijdse prijsverhogingsbrief onderling contact hebben gehad.6 Wel stelt de Adviescommissie vast dat de functionarissen van GOM, Asito en CSU intensief betrokken zijn geweest bij de voorbereiding van de tussentijdse
prijsverhogingsbrief alsmede dat uiteindelijk het voltallige Algemeen Bestuur heeft ingestemd met de tussentijdse prijsverhogingsbrief.7
14. In randnummer 87 van het Advies komt de Adviescommissie derhalve tot de conclusie dat – kort en zakelijk weergegeven – de door de d-g NMa in het besluit vastgestelde
overtredingen, inhoudende een van die van OSB te onderscheiden rol van GOM, Asito en CSU en een onderling afgestemde feitelijke gedraging door GOM, Asito en CSU, feitelijke grondslag ontberen en tevens ook overigens onvoldoende aannemelijk zijn gemaakt. In zoverre is het bestreden besluit volgens de Adviescommissie onvoldoende gemotiveerd.
3.2 Nadere motivering d-g NMa
15. De d-g NMa heeft, conform het Advies van de Adviescommissie, ten aanzien van de betrokkenheid van GOM, Asito en CSU bij de tussentijdse prijsverhogingsbrief de feiten opnieuw beoordeeld, een en ander met inachtneming van de randnummers 73 tot en met 84 en de randnummers 85 tot en met 87 van het Advies en met inachtneming van hetgeen partijen in de loop van de bezwaarprocedure dienaangaande hebben aangevoerd.
16. Dusdoende heeft de d-g NMa in bezwaar geconstateerd dat het dossier geen aanvullend bewijsmateriaal bevat. In lijn met het Advies concludeert de d-g NMa dat feitelijk niet genoegzaam kan worden aangetoond dat GOM, Asito en CSU artikel 6, eerste lid, Mw
5 Zie randnr. 73 en 75 t/m 79 van het Advies. 6 Zie randnr. 80 van het Advies.
hebben overtreden door actieve individualiseerbare deelname aan de tussentijdse
prijsverhogingsbrief van OSB en door onderling afgestemd feitelijk gedrag met betrekking tot de tussentijdse prijsverhogingsbrief.
17. Nu op grond van het beschikbare bewijsmateriaal een overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw door GOM, Asito en CSU niet kan worden vastgesteld, komt de d-g NMa in bezwaar niet toe aan beoordeling van het bestreden besluit naar aanleiding van hetgeen in het Advies ten overvloede is overwogen terzake van de toerekening, de dubbele kwalificatie en het beginsel van ne bis in idem.8 In zoverre kan dit onderdeel onbesproken blijven.
4
4.1 Het Advies
18. De Adviescommissie heeft de d-g NMa verzocht nader te motiveren waarom hij, in tegenstelling tot in het besluit in zaak 2234 ANKO, in de onderhavige zaak een boete heeft opgelegd. Derhalve dient de d-g NMa volgens de Adviescommissie aan te geven in hoeverre sprake is van feiten en omstandigheden die het onderscheid in behandeling tussen de zaak ANKO en onderhavige zaak rechtvaardigen.
19. De Adviescommissie heeft gesteld niet een volledig zicht te hebben op de feiten en omstandigheden die in zaak 2234 ANKO hebben geleid tot het afzien van het opleggen van een boete. De Adviescommissie is van mening dat de aan de Europese rechtspraak
ontleende stelling dat partijen geen rechtens te honoreren aanspraken kunnen ontlenen aan het niet bestraffen van een overtreding in het verleden, niet zonder meer een dermate uiteenlopende behandeling van gelijksoortige gedragingen in het nationale bestuursrecht kan rechtvaardigen, indien die gedragingen, die ten grondslag liggen aan beide
overtredingen, zich in de tijd tegelijk hebben voorgedaan. Dit geldt temeer, aldus de Adviescommissie, nu het onderzoek naar de gedragingen van OSB vier maanden eerder is gestart dan het onderzoek naar de gedragingen van ANKO, terwijl in de zaak ANKO een jaar eerder dan in de zaak OSB een rapport is opgemaakt. Ook de stelling van de d-g NMa dat er van de zijde van OSB geen verregaande medewerking was, verdient volgens de
Adviescommissie een heldere motivering.
4.2 Nadere motivering d-g NMa
20. De d-g NMa hanteert als uitgangspunt dat, indien een rapport ex artikel 59, eerste lid, Mw is opgemaakt en in de vervolgprocedure wordt geconstateerd dat sprake is van een overtreding van de Mededingingswet, een sanctie wordt opgelegd. Alleen in uitzonderlijke gevallen gaat de d-g NMa over tot het opleggen van een symbolische sanctie of ziet hij af van het
opleggen van een sanctie. Daarbij geldt steeds dat de d-g NMa bij het invullen van zijn discretionaire bevoegdheden de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht dient te nemen, waaronder het gelijkheidsbeginsel. Tegelijkertijd biedt de in artikel 56, eerste lid, Mw neergelegde discretionaire bevoegdheid van de d-g NMa om overtredingen van de
mededingingsregels te beboeten, de ruimte om ten aanzien van de te nemen maatregelen in elk afzonderlijk geval een afweging te maken en dusdoende maatwerk te leveren.
21. De d-g NMa heeft na de zaak ANKO in diverse zaken gedragingen van
ondernemersverenigingen beoordeeld en beboet wegens strijdigheid met artikel 6 Mw.9 Hieruit blijkt dat het niet beboeten van ANKO uitzondering is op de bestendige praktijk van de NMa overtredingen van ondernemersverenigingen te beboeten, zoals in dit geval ook is geschied. In deze bestendige praktijk past het opleggen van een boete aan OSB.10 Reeds in zoverre is dan ook geen sprake van schending van het gelijkheidsbeginsel.
22. Volgens vaste jurisprudentie is – voor zover hier van belang – sprake van schending van het gelijkheidsbeginsel wanneer gelijke gevallen verschillend worden behandeld, tenzij daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat11. De zaak ANKO en de onderhavige zaak betreffen, zoals uit het navolgende blijkt, geen gelijke gevallen.
23. Ten eerste geldt dat de marktkenmerken in de beide zaken sterk verschillen. Met name het karakter van de op de beide markten actieve ondernemingen – en bijgevolg dat van het ledenbestand van OSB respectievelijk ANKO – verschilt. Op de markt voor
schoonmaakdiensten zijn zowel kleine zelfstandigen als middelgrote en grote
ondernemingen actief. De kappersbranche, die in de ANKO-zaak aan de orde was, bestaat daarentegen voor het overgrote deel uit kleine zelfstandigen.
9 Besluiten d-g NMa van 13 november 2003, zaak 2793 BOVAG en NCBRM, 26 april 2004, zaak 3309 NIP, LVE, NVP en
NVVP en 26 april 2004, zaak 3310 Nederlands Tandtechnisch Genootschap.
10 Zie rechtbank Rotterdam, 19 oktober 2004, reg.nr.: BC 03/3358-KRD, LJN: AR4867.
11 Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 57 van de Mededingingswet
24. De opstelling en intentie van OSB waren ook duidelijk anders dan die van ANKO. OSB beoogde te voorkomen dat op prijs werd geconcurreerd. Met haar besluiten inzake prijsverhogingen (prijsverhogingsbrieven) probeerde zij de ‘concurrentie te dempen’12. Het streven van ANKO was er daarentegen op gericht om haar leden – veelal kleine
zelfstandigen – bij te staan bij het op een verantwoorde manier voeren van hun bedrijf.
25. Daarnaast faciliteerde OSB, in tegenstelling tot ANKO, het daadwerkelijk doorvoeren van de voorgestelde prijsverhogingen. Daartoe voorzag OSB haar leden van voorbeeldbrieven waarmee zij hun cliënten op de hoogte konden brengen van de kostenstijging en wees zij haar leden expliciet op de mogelijkheid om cliënten in voorkomende gevallen naar het OSB-secretariaat te verwijzen. Voorts bepaalden de algemene voorwaarden van OSB13 dat aanpassingen van de contractsprijs konden plaatsvinden op basis van OSB-rapporten over het kostenstijgingspercentage in de branche.
26. Ook heeft OSB tenminste twee afnemers van OSB-leden die niet wilden instemmen met een prijsverhoging, benaderd teneinde hen op andere gedachten te brengen. Daarbij heeft OSB onder meer verwezen naar voornoemde algemene voorwaarden van OSB. OSB heeft voorts in tenminste één van deze twee gevallen haar leden geïnformeerd over haar actie richting de desbetreffende afnemer en de leden verzocht om gevallen waarin afnemers een
tariefverhoging weigerden aan OSB kenbaar te maken, zodat OSB actie zou kunnen ondernemen. Dit illustreert de handelwijze van OSB om haar prijsverhogingsbrieven zonodig af te dwingen.
27. Daarnaast was OSB er reeds begin 1998 van op de hoogte dat haar handelwijze in strijd met de Mededingingswet zou kunnen zijn, doch zij heeft er destijds bewust voor gekozen om haar praktijken voort te blijven zetten.14 ANKO paste daarentegen naar aanleiding van de inwerkingtreding van de Mededingingswet op 1 januari 1998 haar beleid aan door geen aanbevelingen met betrekking tot tarieven meer af te geven. Hoewel deze beleidsaanpassing onvoldoende was om aan de werkingssfeer van artikel 6, eerste lid, Mw te ontsnappen, blijkt hieruit dat ANKO – anders dan OSB – zich daadwerkelijk wilde conformeren aan de
Mededingingswet.
28. Voorts dient te worden gewezen op de tussentijdse prijsverhogingsbrief van OSB in de zomer van 2000. OSB besloot daartoe naar aanleiding van de melding van enkele van haar leden dat zij werden geconfronteerd met hogere kosten. Niet alleen was in de ANKO-zaak
12
Zie randnr. 42 van het Advies.
daarvan geen sprake, maar hieruit blijkt eens te meer de intentie van OSB de concurrentie tussen haar leden op prijs te beperken.
29. De hiervoor genoemde verschillen geven aan dat geen sprake is van gelijke gevallen. Deze verschillen alsmede de situatie dat in de zaak ANKO voor het eerst een rapport voorlag met betrekking tot de overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw door een ondernemersvereniging, hebben ertoe geleid dat de d-g NMa zich met betrekking tot verzoeken om informeel overleg van OSB voorafgaand aan de totstandkoming van het bestreden besluit, terughoudend heeft opgesteld, terwijl hij destijds met ANKO wel informeel overleg heeft gevoerd. De
terughoudende opstelling van de d-g NMa jegens OSB werd voorts ingegeven door de omstandigheid dat de d-g NMa – zoals is op te maken uit het rapport – niet alleen OSB verdacht van overtreding van de Mededingingswet, maar ook veertien van haar leden. Alleen daarom al was de onderhavige zaak destijds totaal anders van karakter dan de ANKO-zaak.
30. Tenslotte wijst de d-g NMa er nogmaals op dat, zoals reeds in het bestreden besluit is uiteengezet, ANKO reeds voorafgaand aan het primair besluit volledige openheid van zaken heeft gegeven waardoor nog andere mededingingsbeperkende gedragingen aan het licht zijn gekomen. ANKO heeft toegezegd om, naast de mededingingsbeperkingen waarop het NMa-onderzoek betrekking had, ook deze andere mededingingsbeperkende praktijken terstond te beëindigen. Met name in deze omstandigheid heeft de d-g NMa destijds aanleiding gezien om af te zien van het opleggen van een boete.
31. Partijen hebben voorts gewezen op twee andere zaken waarin door de d-g NMa geen boete is opgelegd: de zaak Landelijke Makelaarsvereniging (LMV) en de zaak Rotterdamse Taxicentrale15.
32. In de zaak LMV heeft de d-g NMa besloten een onderzoek naar het hanteren van adviestarieven door de LMV, te beëindigen. Aan deze beslissing van de d-g NMa lag ten grondslag dat LMV uit eigen beweging en voor aanvang van het NMa-onderzoek de desbetreffende praktijken had beëindigd. Voorts speelde een rol dat het in die zaak ging om een relatief kleine ondernemersvereniging waarvan de leden gezamenlijk een marktaandeel vertegenwoordigden van ongeveer 10%. Naast de LMV waren nog twee andere, grotere ondernemersverenigingen, van welke de leden respectievelijk een marktaandeel van 10 tot 20% en 70 tot 80% vertegenwoordigden, op dezelfde markt actief. OSB daarentegen vertegenwoordigt naar omzet 80% van de schoonmaakbranche.
15 Zie persbericht van de NMa van 7 februari 2003, “NMa waarschuwt makelaarsvereniging LMV” en besluit d-g NMa van
33. In de zaak Rotterdamse Taxicentrale werd de beslissing om geen boete op te leggen ingegeven door het feit dat het met de Mededingingswet strijdige gedrag van de partijen in die zaak, was terug te voeren op een wijziging van de Wet personenvervoer per 1 januari 2000. De wetswijziging, als gevolg waarvan taxi-ondernemers zelf hun tarieven moeten vaststellen, voorzag niet in een overgangsregeling en de voorlichting van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat over de wetswijziging werd op een laat tijdstip gegeven. Van
vergelijkbare externe factoren is in de onderhavige zaak geen sprake.
34. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen oordeelt de d-g NMa dat de bezwaren van OSB terzake van het gelijkheidsbeginsel ongegrond moeten worden verklaard.
5
5.1 Achtergrond
35. Ingevolge artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag (hierna: EG) zijn onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden alle overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
36. Artikel 88 Mw kent de d-g NMa de bevoegdheid toe artikel 81, eerste lid, EG toe te passen in overeenstemming met de uitvoeringsverordeningen op grond van artikel 83 EG en artikel 84 EG.
37. Op 1 mei 2004 is Verordening (EG) nr. 1/200316 (hierna: Vo. 1/2003) in werking getreden. Artikel 3, eerste lid, van deze verordening verplicht een nationale mededingingsautoriteit wanneer zij nationaal mededingingsrecht toepast op overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen of onderling afgestemde gedragingen, artikel 81 EG toe te passen indien deze overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen of onderling
afgestemde gedragingen de handel tussen de lidstaten kunnen beïnvloeden.
5.2 Zienswijze OSB
38. De d-g NMa heeft OSB schriftelijk kennis gegeven van zijn (destijds voorlopig) standpunt dat de handel tussen de lidstaten door de mededingingsbeperkende gedragingen van OSB
kan worden beïnvloed en van zijn voornemen om artikel 81 EG toe te passen. OSB heeft de gelegenheid gekregen daaromtrent haar zienswijze te geven.17
39. OSB heeft de d-g NMa erop gewezen dat uit artikel 89 Mw volgt dat de d-g NMa artikel 81 EG alleen kan toepassen als terzake een rapport als bedoeld in artikel 59 Mw is opgemaakt en partijen daarover overeenkomstig artikel 60 Mw zijn gehoord. Dat Vo. 1/2003 per 1 mei 2004 in werking is getreden, doet volgens OSB niet af aan de bevoegdheid van de d-g NMa om vóór die datum op grond van artikel 88 Mw artikel 81 EG toe te passen. Voorts heeft OSB opgemerkt dat de bewijslast terzake van het van toepassing zijn van artikel 81 EG op de d-g NMa rust. Omdat de d-g NMa voor zijn standpunt aangaande de beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten geen inhoudelijke onderbouwing heeft gegeven, heeft OSB geen inhoudelijke zienswijze over de toepasselijkheid van artikel 81 EG gegeven.
5.3 Beoordeling
40. De d-g NMa wijst er in de eerste plaats op dat op hem sinds 1 mei 2004 de verplichting rust om artikel 81 EG toe te passen, zoals hij hiervoor in randnummer 37 reeds heeft overwogen. Ten tweede merkt hij op dat Vo. 1/2003 niet voorziet in overgangsrecht waardoor hij artikel 81 EG ook moet toepassen in lopende zaken. Tenslotte moet worden benadrukt dat – zoals uit het hiernavolgende blijkt – OSB ten gevolge van het in bezwaar toepassen van artikel 81 EG, niet in een slechtere positie komt te verkeren.
41. Met betrekking tot de kwalificaties onderneming, overeenkomst, onderling afgestemde feitelijke gedraging en mededingingsbeperking is de toetsing aan artikel 81, eerste lid, EG niet anders dan die aan artikel 6 Mw. Waar het gaat om artikel 81, eerste lid, EG moet bovendien getoetst worden aan het criterium van ongunstige beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten. Hieronder worden de in het geding zijnde gedragingen aan dit vereiste getoetst. Bij deze toetsing neemt de d-g NMa als uitgangspunt de Mededeling van de Europese Commissie van 27 april 2004, Richtsnoeren betreffende het begrip “beïnvloeding van de handel” in de artikelen 81 en 82 van het Verdrag.18 In deze Richtsnoeren is de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof) en het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen verwerkt.
17Ook de andere drie partijen zijn door de d-g NMa in de gelegenheid gesteld om hierover hun zienswijze te geven. Hun
reacties worden hier verder buiten beschouwing gelaten omdat, nu de d-g NMa in het onderhavige besluit op bezwaar vaststelt dat deze drie partijen artikel 6, eerste lid, Mw niet hebben overtreden, van een overtreding van artikel 81, eerste lid, EG door hen geen sprake kan zijn.
18 Mededeling van de Europese Commissie van 27 april 2004 Richtsnoeren betreffende het begrip “beïnvloeding van de
42. Het begrip “handel tussen de lidstaten” is niet beperkt tot het traditionele grensoverschrijdende handelsverkeer. Het is een ruimer begrip dat alle
grensoverschrijdende activiteiten omvat, onafhankelijk van de afbakening van de relevante markt.19 Het begrip “kunnen beïnvloeden” wordt conform de jurisprudentie van het Hof eveneens ruim opgevat.20
43. In het onderhavige geval gaat het om een reeks besluiten van OSB die betrekking hebben op prijsverhogingen. De relevante geografische markt bestrijkt geheel Nederland.21 Besluiten als de hiervoor bedoelde en die het hele grondgebied van een lidstaat bestrijken, hebben naar hun aard een versterking van de nationale drempelvorming tot gevolg waardoor de in het Verdrag beoogde economische vervlechting wordt doorkruist. Dergelijke besluiten beïnvloeden daarom normaal gesproken de handel tussen de lidstaten merkbaar.22
44. Het bestaan van natuurlijke drempels tussen markten in verschillende lidstaten, kan eraan in de weg staan dat een overtreding van de mededingingsregels de handel tussen lidstaten daadwerkelijk of potentieel beïnvloedt. De d-g NMa stelt evenwel vast dat van het bestaan van dergelijke natuurlijke drempels tussen de Nederlandse markt voor schoonmaakdiensten en aangrenzende markten voor schoonmaakdiensten, geen sprake is.
45. Gezien het bovenstaande is de d-g NMa van oordeel dat de betrokken besluiten van OSB de handel tussen lidstaten merkbaar kunnen beïnvloeden in de zin van artikel 81, eerste lid, EG.
46. De d-g NMa stelt vast dat de in het bestreden besluit omschreven gedragingen naast een inbreuk op artikel 6, eerste lid, Mw tevens een inbreuk op artikel 81, eerste lid, EG vormen.
47. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 11, vierde lid, Vo. 1/2003 heeft de d-g NMa de Commissie in kennis gesteld van zijn voorgenomen besluit op bezwaar.
19 Richtsnoeren betreffende het begrip “beïnvloeding van de handel” in de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, t.a.p.
voetnoot 18, randnr. 19 tot en met 22.
20 Richtsnoeren betreffende het begrip “beïnvloeding van de handel” in de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, t.a.p.
voetnoot 18, randnr. 23; HvJEG 11 juli 1985, zaak 42/84, Remia e.a. vs. Commissie, Jur. 1985, p. 2545, r.o. 22.
21 Bestreden besluit, randnr. 44
6
6.1 Inbreuk op artikel 6 Mw en op artikel 81 EG
48. De d-g NMa heeft vastgesteld dat de onderhavige gedragingen zowel inbreuk maken op artikel 6, eerste lid, Mw als op artikel 81, eerste lid, EG.
49. Bij een decentrale toepassing van de mededingingsregels van het EG-verdrag, zoals in het onderhavige geval artikel 81, eerste lid, EG, past de mededingingsautoriteit van de betrokken lidstaat de eigen, nationale procedures en regels toe op het punt van de handhaving door middel van sancties. Dat wil zeggen dat het boven weergegeven wettelijke kader ook van toepassing is op de door de d-g NMa op te leggen boete in verband met de overtreding van artikel 81, eerste lid, EG, zoals ook blijkt uit artikel 89 Mw. De Boeterichtsnoeren23, in beginsel toegesneden op overtredingen van de artikelen 6 en 24 Mw, worden zoveel mogelijk op overeenkomstige wijze toegepast.
50. Bij de handhaving van het gemeenschapsrecht op nationaal niveau zijn de lidstaten krachtens artikel 10 EG verplicht “alle passende maatregelen te nemen om de doeltreffende toepassing van het gemeenschapsrecht te verzekeren. Daartoe dienen de lidstaten er met name op toe te zien, dat overtredingen van het gemeenschapsrecht onder gelijke materiële en formele voorwaarden worden bestraft als vergelijkbare en even ernstige overtredingen van het nationale recht. Zij zijn daarbij vrij in hun keuze van de op te leggen straffen, maar deze moeten wel doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.”24
51. De d-g NMa acht het resultaat van een beboeting volgens het systeem van de
Boeterichtsnoeren volledig passend voor de bestraffing van overtredingen van het Europese kartelverbod in overeenstemming met de hiervoor aangehaalde algemene criteria voor nationaalrechtelijke handhaving van Europeesrechtelijke voorschriften.
52. Voorts wijst de d-g NMa erop dat het criterium "beïnvloeding van de handel" een autonoom criterium uit het Gemeenschapsrecht is, dat vooral moet worden gezien als een
bevoegdheidscriterium, dat het toepassingsbereik van het communautaire
23 Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 57 van de Mededingingswet
van de d-g NMa t.a.p. voetnoot 11.
24 Zie o.m. HvJEG 21 september 1989, zaak 68/88, Commissie/Griekenland, Jur. 1989, 2965 en HvJEG 10 juli 1990, zaak
mededingingsrecht bepaalt.25 Zoals blijkt uit randnummer 41 is de materiële normstelling in artikel 6 Mw voor het overige geheel identiek aan die van artikel 81 EG. De d-g NMa leidt uit een en ander af dat het enkele feit dat voldaan is aan het criterium van beïnvloeding van de handel op zichzelf geen strafverzwaring rechtvaardigt.26 Bovendien zijn in het onderhavige geval slechts effecten op de Nederlandse markt aan de orde en betreft de betrokken omzet uitsluitend in Nederland gerealiseerde omzet.
53. In zijn besluit van 14 januari 2003 in zaak 2269, Noordzeegarnalen, heeft de d-g NMa reeds geoordeeld dat ervan mag worden uitgegaan dat indien een boete wordt opgelegd die een passende reactie vormt op de schending van de communautaire rechtsorde en die uit een oogpunt van specifieke en generale preventie toereikend is voor de handhaving van artikel 81, eerste lid, EG, deze boete tegelijkertijd toereikend is voor de effectieve handhaving van artikel 6, eerste lid, Mw. Het voor dezelfde gedragingen opleggen van een extra sanctie aan de betrokken partijen in verband met de parallelle schending van zowel artikel 81 EG als artikel 6 Mw, dient dan geen doel en moet achterwege blijven.
54. Hetzelfde gaat op ten aanzien van de overtreding van OSB. De in verband daarmee bij het bestreden besluit aan OSB opgelegde boete kan toereikend worden geacht voor de effectieve bestraffing van de in de onderhavige bezwaarprocedure vastgestelde parallelle overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG.
55. Nu de d-g NMa als gevolg van het van toepassing worden van Verordening 1/2003 geen zwaardere sanctie oplegt dan reeds op grond van het nationale recht in het bestreden besluit het geval was, voldoet de heroverweging in bezwaar tevens aan het vereiste dat de afweging niet zo mag uitvallen dat degene die het bezwaarschrift heeft ingediend, er slechter van wordt.27
25 Mededeling van de Commissie, Richtsnoeren betreffende het begrip “beïnvloeding van de handel” in de artikelen 81 en
82 van het Verdrag, t.a.p. voetnoot 18, randnr. 12, onder verwijzing naar HvJEG 13 juli 1966, gevoegde zaken 56 en 58/64, Consten en Grundig, Jur. 1966, p. 450, en HvJEG 6 maart 1974 in gevoegde zaken 6 en 7/73, Commercial Solvents, Jur. 1974, p. 223.
26 Dit laat onverlet dat, in andere zaken onder omstandigheden die zich in de onderhavige zaak niet voordoen, ongunstige
beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten een factor kan vormen die in aanmerking wordt genomen bij de beoordeling van de ernst van de overtreding.
27 Voor zover er sprake zou kunnen zijn van nadelige civielrechtelijke consequenties van de “dubbele grondslag” van de
6.2 Aanvulling van de motivering van de boete voor OSB in het bestreden besluit
56. Ten aanzien van de boete die bij het bestreden besluit aan OSB is opgelegd, wijst de d-g NMa, in aanvulling op hetgeen in het bestreden besluit en het Advies daaromtrent is overwogen, nog op het volgende.
57. In randnummer 180 van het bestreden besluit wordt de betrokken omzet geschat op EUR 4.410.000.000, waarna de d-g NMa in randnummer 181 overweegt dat in aanmerking genomen de hoogte van de betrokken omzet, onverkorte toepassing van de
boeterichtsnoeren tot evidente onbillijkheid zou leiden.
58. De d-g NMa hecht eraan te benadrukken dat desalniettemin een met toepassing van de boeterichtsnoeren van voornoemde geschatte betrokken omzet afgeleide boete, recht zou doen aan de omvang van de economische activiteiten die door de mededingingsrechtelijke overtredingen zijn geraakt en aan de (potentiële) schade die door de overtredingen aan de mededinging is toegebracht. Bij de vaststelling van de boete voor OSB heeft de d-g NMa mede gelet op het type overtreding, die als zwaar wordt gekwalificeerd en niet als zeer zwaar, en op het feit dat het hier een ondernemersvereniging betreft waarbij de door de leden gegenereerde omzet hoog is, doch welke leden geen individuele rol van betekenis kan worden toegeschreven. De d-g NMa heeft daarom geoordeeld dat het opleggen van een in omvang aanzienlijk beperktere boete is aangewezen. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete heeft hij acht geslagen op het uitgangspunt van preventieve werking en het vereiste van proportionaliteit.
7
60. Gelet op het Advies van de Adviescommissie alsmede op het hiervoor overwogene concludeert de d-g NMa dat de bezwaren van CSU, Asito en GOM gegrond dienen te worden verklaard voor zover zij zijn gericht tegen de in het bestreden besluit vastgestelde overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw door CSU, Asito en GOM. Dientengevolge dient het bestreden besluit voorzover daarin aan CSU, Asito en GOM boetes zijn opgelegd, te worden herroepen.
BESLUIT
De directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit:
A. Verklaart de bezwaren tegen zijn besluit van 19 maart 2003, nummer 2021/296, 2021/297 respectievelijk 2021/298 voor zover zij zijn gericht tegen de in het bestreden besluit vastgestelde overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet door CSU Total Care B.V., Asito B.V. en GOM Schoonhouden B.V. gegrond;
B. Herroept zijn besluit van 19 maart 2003, nummer 2021/296, 2021/297 respectievelijk 2021/298, voor zover daarbij is vastgesteld dat CSU Total Care B.V., Asito B.V. en GOM Schoonhouden B.V. artikel 6, eerste lid, Mw hebben overtreden en voor zover daarvoor aan laatstgenoemde partijen een boete is opgelegd;
C. Verklaart de bezwaren voor het overige ongegrond;
D. Oordeelt, in aanvulling op zijn besluit van 19 maart 2003, nummer 2021/296, 2021/297 respectievelijk 2021/298, vast dat Ondernemersorganisatie Schoonmaak- en
Bedrijfsdiensten artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag heeft overtreden door het nemen van besluiten inzake prijsverhogingen in de periode van 1998 tot en met 2000;
E. Dit besluit is gericht tot Ondernemersorganisatie Schoonmaak- en Bedrijfsdiensten, statutair gevestigd te ‘s Hertogenbosch, CSU Total Care B.V., statutair gevestigd te Uden, Asito B.V., statutair gevestigd te Almelo en GOM Schoonhouden B.V., statutair gevestigd te Schiedam.
Datum: 15 maart 2005
w.g.
Mr. P. Kalbfleisch
directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit
