BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 17 van de Mededingingswet.
Nummer 378 / 48 Betreft zaak: FOCWA
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot afwijzing van een aanvraag om ontheffing als bedoeld in artikel 17 van de Mededingingswet, aangezien er geen inbreuk wordt gemaakt op artikel 6 van de Mededingingswet.
I Inleiding
1. Op 31 maart 1998 ontving de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) een aanvraag van FOCWA met het verzoek, op grond van het bepaalde in artikel 17 van de Mededingingswet, ontheffing te verlenen van het verbod zoals neergelegd in artikel 6 van de Mededingingswet voor de toelatingscriteria van FOCWA en de
toelatingscriteria voor respectievelijk FOCWA garantiefonds en FOCWA Eurogarant.
II Feitelijke achtergrond
2. FOCWA is een Nederlandse vereniging van ondernemers werkzaam in het carrosseriebedrijf. Bij FOCWA zijn ruim 2000 Nederlandse carrosseriebedrijven aangesloten. FOCWA verzorgt onder meer de belangenbehartiging ten behoeve van de aangesloten ondernemers op diverse terreinen. FOCWA kent drie secties, te weten carrosseriebouw, schadeherstel en aanverwante bedrijven. Laatstgenoemde sectie is weer op te splitsen in de vakgroepen caravan- en camperservicebedrijven, autobekleedbedrijven, autopoetsbedrijven, autorestauratiebedrijven en motorfietsschadeherstelbedrijven.
4. De ontheffingsaanvraag heeft geen betrekking op het Audatex-systeem1 waarnaar in diverse
toelatingcriteria van FOCWA wordt verwezen. In het onderhavige besluit wordt derhalve geen oordeel gegeven over de mededingingsrechtelijke toelaatbaarheid van het Audatex-systeem.
5. FOCWA heeft niet exact kunnen aangeven wat het marktaandeel is van de bij FOCWA aangesloten bedrijven op de Nederlandse markt voor carrosseriebedrijven. Op grond van de door FOCWA overgelegde informatie kan evenwel met zekerheid worden gezegd dat het marktaandeel van de betrokken bedrijven boven de 70% ligt.
III Verloop van de procedure
6. Van de aanvraag om ontheffing is mededeling gedaan in Staatscourant nummer 185 van 29 september 2002. Daarbij zijn belanghebbenden opgeroepen hun zienswijze met betrekking tot deze ontheffingsaanvraag schriftelijk of mondeling naar voren te brengen. De aanvraag en de daarop betrekking hebbende stukken hebben vanaf 29 september 2002 voor 4 weken ter inzage gelegen ten kantore van de Nederlandse Mededingingsautoriteit. Er hebben zich geen belanghebbenden gemeld.
7. Naar aanleiding van de ontheffingsaanvraag is FOCWA diverse malen verzocht aanvullende informatie te verstrekken. Tevens zijn de RAI en de ANWB verzocht informatie te verstrekken. Partijen hebben de gevraagde informatie verstrekt.
8. Bij brief van 11 juli 2002 is door de d-g NMa op grond van de op dat moment beschikbare informatie meegedeeld dat de door FOCWA ter ontheffing aangemelde regelingen op een tweetal punten werden getroffen door het verbod van artikel 6 van de Mededingingswet en niet voor ontheffing op grond van artikel 17 van de Mededingingswet in aanmerking zouden komen. De mededingingsrechtelijke bezwaren betroffen het ontbreken van een onafhankelijk orgaan dat (in hoogste instantie) beslist over de toelating van nieuwe leden tot de FOCWA en het feit dat de toelatingscriteria op onderdelen dermate algemeen waren verwoord, dat daaraan subjectieve invulling kon worden gegeven. De d-g NMa heeft de FOCWA in overweging gegeven de nodige aanpassingen c.q. verduidelijkingen aan te brengen.
9. Naar aanleiding daarvan heeft de FOCWA bij brief van 7 augustus 2002 en vervolgens in een gesprek ten kantore van de NMa dat op 23 september 2002 plaatsvond, aangegeven aan de bezwaren tegemoet te zullen komen.
10. Op 16 oktober heeft de NMa van FOCWA een document ontvangen waarin nader wordt uiteengezet hoe in de praktijk invulling wordt gegeven aan de desbetreffende
toelatingscriteria. Bij fax van 29 november 2002 heeft de FOCWA bevestigd dat zij de nodige formele besluiten heeft genomen om een onafhankelijke orgaan in te stellen dat in hoogste instantie beslist over de toelating van nieuwe FOCWA leden.
11. Voorts heeft de FOCWA meegedeeld dat de notaris van de FOCWA opdracht heeft gekregen de noodzakelijke statutaire wijzigingen aan te brengen en dat de beslissing van de ledenraad nog slechts een formaliteit is. Hieruit heeft de d-g NMa afgeleid dat de daadwerkelijke instelling van dit orgaan op zeer korte termijn zal plaatsvinden.
IV Beoordeling
12. Alvorens te toetsen of aan de voorwaarden van artikel 17 Mw wordt voldaan, dient eerst te worden vastgesteld of in casu sprake is van een mededingingsbeperking in de zin van artikel 6 Mw.
13. Artikel 6, lid 1 Mw bepaalt dat overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemingsverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, verboden zijn.
14. FOCWA is aan te merken als een ondernemersvereniging in de zin van artikel 1, sub g Mw. Aangezien de onderhavige toelatingscriteria op basis van de statuten van FOCWA zijn vastgesteld, kunnen zij worden aangemerkt als besluiten van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 6, lid 1, Mw.2
15. De toelatingscriteria van FOCWA werken door het stellen van kwaliteitseisen uit als een in de gehele carrosseriesector van toepassing zijnde erkenningsregeling. De toelatingscriteria worden derhalve op dezelfde wijze getoetst als erkenningsregelingen.
16. Erkenningsregelingen hebben in het algemeen niet tot doel de mededinging te beperken, maar beogen door het zichtbaar en herkenbaar maken van kwaliteit, bij te dragen aan een vergroting van de keuzemogelijkheden voor de consument en de kwaliteit van productie, dienstverlening en distributie. Erkenningsregelingen kunnen echter wel een
mededingingsbeperkend effect hebben. Of dit het geval kan zijn, hangt in de eerste plaats af van de vraag of de deelnemers aan de erkenningsregeling tezamen beschikken over
marktmacht. De d-g NMa gaat er bij het beoordelen van deze vraag van uit dat indien het gezamenlijk marktaandeel van de bij de erkenningsregeling aangesloten ondernemingen
2Zie onder meer het Gerecht van Eerste Aanleg in de gevoegde zaken T-213/ 95 en T-18/ 96, SCK/ FNK, Pb
minder dan 20% bedraagt, er geen sprake is van marktmacht en een erkenningsregeling daarom geen mededingingsbeperkend effect kan hebben.3 Zoals ook aangegeven in
randnummer 5 ligt het marktaandeel van de bij FOCWA aangesloten bedrijven ruim boven de 20%.
17. Bij erkenningsregelingen waarvan het gezamenlijk marktaandeel van de betrokken
ondernemingen groter dan 20% is, kunnen twee soorten mededingingsbeperkende effecten optreden. Ten eerste kan er van de inhoud van de regeling een mededingingsbeperkend effect uitgaan. Ten tweede kan er van het bestaan van de erkenningsregeling een
mededingingsbeperkend effect uitgaan indien erkenningsregelingen zouden kunnen leiden tot het uitsluiten van ondernemingen van de markt of tot het uitsluiten van ondernemingen van belangrijke economische voordelen die de erkenningsregeling biedt en die anderszins niet zelf kunnen worden behaald door niet-deelnemers. Hiermee zouden erkenden de markt aan zichzelf kunnen trachten voor te behouden.
18. In de voor ontheffing aangemelde regelingen heeft de d-g NMa geen bepalingen aangetroffen ten gevolge waarvan de leden van FOCWA worden beperkt in de onderlinge concurrentie. Het onder het vorige randnummer genoemde eerste concurrentiebeperkende effect doet zich dan ook niet voor.
19. Het in randnummer 17 genoemde tweede concurrentiebeperkende effect doet zich niet voor als is gewaarborgd dat de toelatingseisen objectief zijn en bijdragen tot het doel van regeling. Om deze objectiviteit en een eerlijke toepassing van de eisen te waarborgen, moeten de eisen vooraf duidelijk zijn, dient de toelatingsprocedure transparant te zijn en dient de regeling te voorzien in een onafhankelijke beslissing over toelating.4
20. Zoals eerder aangegeven in randnummer 8 voldeden enkele toelatingscriteria aanvankelijk niet aan het objectiviteitsvereiste. Dit betrof met name bepalingen die betrekking hadden op het bedrijfspand en de bereikbaarheid daarvan. Door FOCWA is bij brief van 16 oktober 2002 echter genoegzaam verduidelijkt hoe in de praktijk invulling wordt gegeven aan deze eisen. De d-g NMa is, mede gelet op het feit dat deze verduidelijking voor ieder aspirant-lid beschikbaar is, van mening dat hiermee voldoende objectiviteit is gegeven aan de betrokken criteria. De eerdere mededingingsrechtelijke bezwaren die er bestonden zijn derhalve weggenomen.
3Richtsnoeren Samenwerking Bedrijven, richtsnoeren voor de beoordeling van samenwerking tussen
bedrijven binnen en buiten brancheorganisaties, gepubliceerd in de Staatscourant 2001, 108 (uitgiftedatum 08-06-2001), p. 28 en op de website van de NMa (www.nma-org.nl). punten 33, 35, 37 en 38.
4Zie bijvoorbeeld ook het besluit van de d-g NMa in gevoegde zaken 456, 530 en 534/ VNI van 25 september
21. Het tweede bezwaar dat aanvankelijk aan de aangemelde regelingen kleefde, was gelegen in het feit FOCWA niet had voorzien in de instelling van een onafhankelijke beroepscommissie die bevoegd is in hoogste instantie te beslissen over de toelating van nieuwe leden. Gezien het feit dat FOCWA bij brief van 29 november 2002 heeft aangegeven dat instelling van deze commissie zeer binnenkort plaatsvindt, meent de d-g NMa dat ook aan dit bewaar door FOCWA is tegemoet gekomen.
22. Ook voor het overige stuiten de bij de d-g NMA aangemelde toelatingscriteria van de FOCWA, niet op mededingingsrechtelijke bezwaren.
Conclusie over de toepasselijkheid van artikel 6 Mw
23. Op grond van bovenstaande moet worden geconcludeerd dat de aangemelde
toelatingscriteria, na de door FOCWA gedane aanpassing en verstrekte toelichting, geen mededingingsbeperkingen bevatten in de zin van artikel 6, lid 1 Mw.
V Besluit
24. De aanvraag van de FOCWA om ontheffing voor de toelatingcriteria wordt afgewezen aangezien er geen inbreuk wordt gemaakt op artikel 6 Mw.
Datum:
w.g. 5 december 2002
A.W. Kist
Directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit
