5.1 Toepasselijkheid van artikel 6 Mw
5.1.3 Mededingingsbeperkingen
95. De aangemelde overeenkomsten bepalen dat de met bijzondere kortingen verkregen geneesmiddelen uitsluitend intramuraal, aan patiënten in ziekenhuizen en instellingen, mogen worden afgeleverd. Ziekenhuizen en openbare apothekers mogen deze met bijzondere kortingen verkregen geneesmiddelen derhalve niet afleveren aan extramurale patiënten en aan andere openbare apothekers of poliklinische apotheken die extramuraal geneesmiddelen afleveren. Voor de toepassing van artikel 6 Mw moet onderzocht worden of de mededinging, welke door artikel 6 Mw wordt beschermd, op de markten voor de
productie en verkoop van geneesmiddelen door het voornoemde verbod op extramurale aflevering wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
96. AstraZeneca heeft in haar ontheffingsverzoek aangegeven dat het doel van het verbod op extramurale aflevering is de hoge kortingen aan intramurale afnemers in stand te houden: “Slechts onder de voorwaarde dat de bijzondere kortingen uitsluitend de intramuraal gebruikte geneesmiddelen betreffen, kan AstraZeneca de ziekenhuizen en verpleeghuizen geneesmiddelen leveren met bijzondere korting”.
97. Artikel 81, eerste lid, sub b, EG-Verdrag noemt als voorbeeld van mededingingsbeperkende en verboden overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen onder meer uitdrukkelijk “het beperken of controleren van de […] afzet”. Voorts noemt artikel
81, eerste lid, sub c EG-Verdrag als voorbeeld van verboden overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen “het verdelen van de markten of de
voorzieningsbronnen”. Artikel 6 Mw sluit zoveel mogelijk aan bij artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag.
98. Tevens wordt verwezen naar artikel 4, onder b, van EG-verordening 2790/1999, betreffende de toepassing van artikel 81, derde lid, EG-Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, (hierna: Verordening Verticalen).57
Hierin is bepaald dat verticale overeenkomsten, waaronder doorleveringsverboden, niet van de in deze verordening voorziene vrijstelling van het verbod van artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag gebruik kunnen maken, indien zij direct of indirect tot doel hebben het gebied waarin of de klanten waaraan de afnemer de goederen of diensten mag verkopen, beperkt.58
Deze
verbodsbepaling uit de Verordening Verticalen is nader uitgewerkt in de Richtsnoeren van de Commissie inzake verticale beperkingen (hierna: Richtsnoeren Verticalen). Ingevolge randnummer 49 van de Richtsnoeren Verticalen vormen de beperkingen genoemd in artikel 4, onder b, Verordening Verticalen een hard-core restrictie. Nadrukkelijk wordt vermeld dat het hierbij niet alleen kan gaan om marktverdeling door middel van toewijzing van gebieden, maar ook om marktverdeling door middel van toewijzing van categorieën van klanten.
99. Verwezen wordt naar de beschikking van de Commissie in de zaak IV/COMP-36.957/F3 - GlaxoWellcome van 8 mei 2001.59
In deze zaak sprak de Commissie zich uit over het
ontheffingsverzoek van GlaxoWellcome S.A. (Glaxo) betreffende doorleveringsverboden voor Spaanse groothandelaren. Glaxo verdeelde de markt door middel van de
doorleveringsverboden teneinde een dubbele prijsstelling voor geneesmiddelen naar gelang de geneesmiddelen al dan niet bestemd waren voor de Spaanse markt te kunnen toepassen. Glaxo verbood kort gezegd de Spaanse groothandelaren om geneesmiddelen tegen de lagere, Spaanse prijzen aan buitenlandse afnemers door te leveren. Indien zij de geneesmiddelen aan niet-Spaanse afnemers leverden, moesten zij een hogere prijs betalen. Zij voerde ter rechtvaardiging een aantal argumenten aan waaronder het argument dat de dubbele prijsstelling nodig was teneinde haar in staat te stellen om geneesmiddelen te ontwikkelen. De Commissie verwierp deze argumenten en oordeelde dat een systeem van dubbele prijsstelling altijd aangemerkt wordt als een systeem dat de mededinging "per definitie" beperkt en in beginsel ook niet voor een ontheffing in aanmerking komt.60
57
Verordening van de Commissie van 22 december 1999, PbEG 1999, L 336/21.
58
Dit is één van de zogeheten “hard-core” -restricties.
59
Beschikking van de Commissie van 8 mei 2001 in de zaak IV/COMP-36.957/F3Glaxo Wellcome (thans GlaxoSmithKline), PbEG L 302, 17 november 2001.
60
100. Ten slotte kan worden verwezen naar de jurisprudentie van het Gerecht van Eerste Aanleg en het Hof van Justitie EG waarin bij herhaling is geoordeeld dat bepalingen die de markten verdelen of de afzet controleren naar hun aard een beperking van de mededinging vormen, en derhalve in strijd zijn met het verbod van artikel 81 EG-Verdrag.61
Argumenten AstraZeneca
101. Volgens AstraZeneca zijn de verboden voor ziekenhuisapothekers en openbare apothekers om de producten met bijzondere kortingen door te leveren op het extramurale segment niet mededingingsbeperkend aangezien zij slechts daarmee de rol van ziekenhuizen en de instellingen als eindgebruiker van de geneesmiddelen bevestigt. Zij verwijst daarbij naar het besluit in zaak 1715/Libertel: Mantelovereenkomst.62
102. Voorts verwijst AstraZeneca naar het besluit van de Commissie in de zaak IV/26.528-Distillers/Ship-chandlers.63
AstraZeneca geeft aan dat de werkzaamheden van de afnemers in die zaak niet op arbitrage gericht waren zodat de contractuele beperkingen op doorlevering volgens de Commissie in de praktijk geen belemmering van de mededinging vormden. Nu de werkzaamheden van de ziekenhuisapothekers en openbare apothekers ook niet zijn gericht op arbitrage kunnen de doorleveringsverboden ook in het onderhavige geval niet worden aangemerkt als merkbare beperking van de mededinging, aldus AstraZeneca.
Beoordeling
(1) Marktverdeling
103. Zoals in randnummer 20 en randnummer 127 wordt opgemerkt, beoogt de wijziging van artikel 13 WOG om ziekenhuizen in concurrentie te laten treden met openbare apotheken.64
Ziekenhuizen kunnen als gevolg van deze wijziging net als openbare apothekers aan zowel intramurale als extramurale afnemers geneesmiddelen afleveren. In de Memorie van
61
Zie bijvoorbeeld het arrest van het HvJEG in zaak 319/82, Société de Vente de Ciments et Bétons de l’Est/Kerpen en Kerpen, Jur. 1983, 4173, r.o. 6; het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg in zaken T-374/94, T-375/94, T-384/94 en T-388/94,
European Night Services, Jur. 1998, II-3141, r.o. 136.
62
Besluit van de d-g NMa d.d. 21 november 2000.
63
Beschikking van de Commissie van 22 juli 1980 in de zaak IV/26.528-Distillers/Ship-chandlers, PbEG L 233 van 4 september 1980.
64
Toelichting is bepaald dat als uitgangspunten voor de wijziging gelden het bevorderen van concurrentie, vernieuwingsimpulsen en efficiency.65
104. Er kan, gelet op factoren als uitstralingseffect en kwantiteitskortingen, sprake zijn van verschillen in korting tussen de beide segmenten. Dat verschil zou een economische prikkel kunnen geven voor de intramurale inkopers om de door hen ingekochte geneesmiddelen door te leveren op het extramurale segment. Het opgelegde verbod beperkt de intramurale afnemers van AstraZeneca echter in hun vrijheid om de ingekochte geneesmiddelen voor de lagere prijzen af te leveren op het extramurale segment. In de mate waarin de
doorleveringsverboden de prijzen voor de geneesmiddelen die worden doorgeleverd aan het extramurale segment duurder en bijgevolg economisch minder interessant maken, kan het beleid van AstraZeneca worden gelijkgesteld met de systemen van marktverdeling en dubbele prijsstelling van het type die in de beschikkingen van de Commissie in de zaken IV/30.188-Moët et Chandon en IV/32.186-Gosme/Martell -DMP66
werden verboden.
105. Zoals is aangegeven, zijn er op dit moment ook producenten die bijzondere kortingen geven aan de intramurale inkopers zonder dat zij dat koppelen aan een verbod om de
geneesmiddelen voor de lagere prijzen door te leveren. Een verklaring hiervoor kan enerzijds gelegen zijn in het feit dat AstraZeneca mogelijk verder gaat in haar kortingenbeleid
aangezien zij wel bijzondere kortingen heeft gegeven van [≥80]% van de prijs die zij op het extramurale segment in rekening brengt. Anderzijds kan een verklaring voor het gedrag van de andere producenten ook gelegen zijn in het feit dat op dit moment nog sprake is van een overgangssituatie waarin de ziekenhuizen zich oriënteren op hun nieuwe mogelijkheden. Dit neemt niet weg dat de doorleveringsverboden van AstraZeneca tot instandhouding van de vanouds bestaande afzonderlijke segmenten leidt en daarmee de door de wetgever gewilde nieuwe concurrentiemogelijkheden blokkeert.67
65
Kamerstukken II, 1996-1997, 25408, nr. 3, pagina 1. Ook wordt in de memorie van toelichting expliciet aangegeven dat met de intrekking van het wettelijke vastgelegde primaat van de gevestigde apotheker in artikel 13 WOG aansluiting wordt gezocht bij de Mededingingswet.
66
Beschikkingen van de Commissie in de zaken IV/30.188-Moët et Chandon d.d. 27 november 1981 overweging 11 en IV/32.186-Gosme/Martell -DMP d.d. 15 mei 1991 overwegingen 19 en 32.
67
Overigens kan de marktverdeling ook het resultaat zijn van indirecte maatregelen die erop zijn gericht de distributeur aan te sporen niet aan dergelijke klanten te verkopen, zoals weigering of verlaging van bonussen of kortingen. Met dergelijke indirecte maatregelen kan immers feitelijk hetzelfde worden bereikt. Zie de Bekendmaking van de Commissie, Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, PbEG 2000, C 291/1, nr. 49.
106. De Commissie heeft in verschillende zaken aangegeven dat het verdelen van de markten een ernstige schending van de mededingingsregels vormt.68
Ook in de Richtsnoeren Verticalen geeft de Commissie in de randnummers 113 en 114 aan dat het verdelen van markten door middel van wederverkoopbeperkingen betreffende de klantenkring kan leiden tot negatieve effecten op de mededinging. Het belangrijkste negatieve effect is volgens de Commissie het feit dat aldus de intrabrand-concurrentie wordt beperkt. Dit kan de producent helpen om de markt te verdelen en een stelsel van dubbele prijsstelling toe te passen, aldus de Commissie.
(2) Beperking van toegang tot de markt(en) door nieuwe marktdeelnemers
107. Het doorleveringsverbod heeft voorts gevolgen ten aanzien van de
toetredingsmogelijkheden. Kenmerkend voor de geneesmiddelenmarkten zijn de reeds hoge toetredingsbarrières zoals (i) de hoge onderzoeks- en ontwikkelingskosten voor specialités, (ii) registratieprocedures, (iii) de relatief korte terugverdientermijn69
en (iv) de economies of scale. Door de hoge kortingen (soms oplopend tot [≥80]%!) op het intramurale segment toe te passen, wordt het voor eventuele toetreders moeilijker zo niet onmogelijk om toegang tot het intramurale segment te krijgen. Immers, de bijzondere kortingen (en zeker als die zoals AstraZeneca aangeeft ook [≥80]% kunnen beslaan) zijn voor nieuwkomers nauwelijks aan te bieden. Daardoor wordt de toegang tot het intramurale segment (de poortwachter) ernstig bemoeilijkt. Het geen of onvoldoende toegang hebben tot het intramurale segment heeft tot gevolg dat succesvol toetreden tot de markt, zowel door producenten van andere specialités met dezelfde therapeutische werking als voor producenten van generieke geneesmiddelen, niet goed denkbaar is.70
108. AstraZeneca verwijst naar het besluit in zaak 1715/Libertel: Mantelovereenkomst.71
Echter, niet kan worden gesteld dat de positie van ziekenhuizen en openbare apothekers gelijk is of
68
Zie bijvoorbeeld wat betreft marktverdeling en prijsdiscriminerende maatregelen in de farmaceutische industrie XXVe Verslag over het mededingingsbeleid - COM 96 126, pagina 27 en 28. Het betrof in casu een prijsdiscriminerende maatregel van Organon waarbij onderscheid werd gemaakt tussen pillen die bestemd waren voor het Verenigd Koninkrijk en die welke bestemd waren voor export. Zie voorts Beschikking van de Commissie van 8 mei 2001 in de zaak Glaxo Wellcome (thans GlaxoSmithKline), PbEG L 302 van 17 november 2001. In laatstgenoemde zaak is de commissie tot de conclusie gekomen dat het systeem van dubbele prijsstelling van geneesmiddelen van Glaxo een onacceptabele beperking van de mededinging opleverde. Dubbele prijsstelling beperkt per definitie de mededinging en komt dan ook niet voor ontheffing in aanmerking.
69
De looptijd van een octrooi vanaf daadwerkelijk op de markt brengen tot afloop zou gemiddeld 8,3 jaar belopen.
70
Vergelijk ook de situatie genoemd in randnummer 130 met betrekking tot de door AstraZeneca geuite afschaffing van de kortingen op haar product Losec. Hiermee werd een toetredingsbelemmering voor het concurrerende product Pantozol weggenomen.
71
kan worden gelijkgesteld aan die van grootzakelijk eindgebruiker zoals aan de orde in zaak 1715/Libertel. Uit het kortingenbeleid van AstraZeneca zelf blijkt al dat de kortingen die zij aan de ziekenhuizen/openbare apotheken verstrekt geen kortingen zijn vanwege de grootzakelijke afnamen (kostenvoordelen) van ziekenhuizen/openbare apotheken maar hoofdzakelijk vanwege de poortwachtersfunctie die zij vervullen.72
Bovendien blijkt uit hetgeen aan de orde is gesteld met betrekking tot de Wet Oudkerk dat geen sprake kan zijn van een rol van ziekenhuizen als louter eindgebruiker nu de Wet Oudkerk juist beoogt om ziekenhuizen in concurrentie te laten treden met openbare apotheken op het extramurale segment. Alleen al om die reden kan er geen sprake zijn van een te rechtvaardigen "bevestiging van de rol van ziekenhuizen/openbare apotheken als eindgebruiker".
109. In de door AstraZeneca aangehaalde zaak van de Commissie Distillers/Ship-chandlers ging het om standaardovereenkomsten waarbij de producent van Schotse wiskey aan de ship-chandlers73
bepaalde verplichtingen oplegt ten aanzien van de wederverkoop van de geleverde producten. De ship-chandler mag krachtens deze overeenkomsten enkel leveren aan klanten waarvan hij weet of mag veronderstellen dat deze de producten ook
daadwerkelijk belastingvrij mag en zal gebruiken. De ship-chandler mag op grond van deze verplichting de belastingvrij geleverde producten niet leveren aan kanalen die afnemers bevoorraden die geen vergunning hebben om belastingvrij producten te consumeren zoals de gewone groothandel, detailhandel of supermarkten. In deze zaak beoogt de contractuele verplichting derhalve om goederen die van overheidswege belastingvrij mogen worden geconsumeerd ook daadwerkelijk bij de gerechtigden tot belastingvrije consumptie terecht te laten komen.
110. De aangehaalde verplichting die de whiskey-producent aan haar afnemers oplegt, beoogt derhalve niet om twee segmenten gescheiden te houden. Integendeel, van overheidswege bestaan er reeds twee segmenten, te weten een belastingvrij segment en een segment dat belastingplichtig is. De verplichting heeft juist tot doel om invulling te geven aan hetgeen met de belastingregelgeving wordt beoogd te weten enkel de gerechtigden tot de
belastingvrije producten hiertoe toegang te geven.74
In casu hebben de
doorleveringsverboden echter tot doel om de regelgeving op dit punt, te weten de Wet Oudkerk, te frustreren en de markt te verdelen en verdeeld te houden. Er bestaan, zoals reeds
72
Immers, niet valt in te zien dat grootzakelijk eindgebruik een korting van [≥80]% rechtvaardigt zoals in het geval van de leveringen van AstraZeneca met betrekking tot haar product Losec.
73
In de beschikking wordt onder ship-chandlers verstaan ondernemingen die zich bezig houden met de bevoorrading van
duty-free gerechtigden zoals internationale schepen, internationale vliegtuigen, ambassades en internationale
strijdkrachten (overweging 3).
74
Dit blijkt verder ook uit de constatering van de Commissie (overweging 14) dat de ship-chandlers die zich als handelaren voor de normale (belastingplichtige) consumptie willen vestigen, vrij zijn dat te doen.
eerder is aangehaald, geen wettelijke of technische belemmeringen voor ziekenhuizen of openbare apothekers om de geneesmiddelen die AstraZeneca met bijzondere kortingen heeft geleverd, door te leveren aan de extramurale afnemers.
111. Het beroep van AstraZeneca als zouden de doorleveringsverboden, gelet op hetgeen door de Commissie in de zaak IV/26.528-Distillers/Ship-chandlers is overwogen, de mededinging niet merkbaar beperken, dient, gelet op het voorgaande, te worden afgewezen.75
112. Uit het vorenstaande vloeit voort dat de door AstraZeneca ter ontheffing aangemelde doorleveringsverboden aangemerkt dienen te worden als bepalingen die naar hun aard de mededinging beperken.76
AstraZeneca past de doorleveringsverboden standaard toe in al haar contracten met ziekenhuizen en openbare apotheken die recept-geneesmiddelen leveren aan het intramurale segment. Het gaat derhalve om ongeveer 25 specialités die zowel intramuraal als extramuraal worden toegepast.
113. Indien wordt gekeken naar de totale omzet met betrekking tot de verkoop van
geneesmiddelen via openbare apotheken in Nederland is AstraZeneca de grootste speler op de Nederlandse markt met een marktaandeel van 18,4%. De tweede speler is
GlaxoSmithKline met een marktaandeel van 14,4% gevolgd door MSD met een marktaandeel van 7,3%.77
Echter, AstraZeneca is niet op alle productmarkten actief; zij is enkel actief op het gebied van ademhalingsproblemen, maag- en darmziektes, hart- en vaatziekten,
pijnbestrijding en kankerbestrijding. Voorts kan AstraZeneca op de diverse markten waarop zij opereert als gevolg van de octrooibescherming exclusiviteit afdwingen. Volgens haar eigen informatie is AstraZeneca de Nederlandse marktleider.78
Gelet op het voorgaande is het aannemelijk dat de marktaandelen van AstraZeneca op de relevante markten waarop zij actief is (aanzienlijk) hoger zijn dan 18,4%.79
114. Aangezien de doorleveringsverboden naar hun aard de mededinging beperken, aangezien het aannemelijk is dat AstraZeneca, op de verschillende markten waarin zij opereert, beschikt over marktmacht en aangezien AstraZeneca de doorleveringsverboden in al haar
75
Vergelijk ook de beschikking van de Commissie van 8 mei 2001 in de zaak IV/COMP-36.957/F3Glaxo Wellcome (thans GlaxoSmithKline), reeds aangehaald. In deze zaak heeft de Commissie met vergelijkbare argumenten het (vergelijkbare) beroep van Glaxo van de hand gewezen in overwegingen 136-139.
76
Zie ook besluiten van 12 januari 2000 en 21 december 2001 in de zaak Chilly en Basilicum vs Secon Group/G-Star.
77
Pharmaceutisch Weekblad, 24 augustus 2001, nr. 34 met bronvermelding Stichting Farmaceutische Kengetallen.
78
Internetpagina AstraZeneca: www.AstraZeneca.nl, d.d. 8 april 2002.
79
Haar product Losec was in het jaar 2000 met grote voorsprong het meest voorgeschreven middel op het gebied van maagzuurremmers. Ook van de totale kosten voor geneesmiddelen nam het middel Losec de eerste plaats in te weten NLG 468 miljoen. Bron: Stichting Farmaceutische kengetallen 2000.
overeenkomsten met ziekenhuizen en apothekers die leveren aan het intramurale segment toepast, kan worden aangenomen dat er zowel in kwalitatieve als in kwantitatieve zin sprake is van een mededingingsbeperking. Derhalve kunnen deze bepalingen, zonder dat een verder onderzoek naar de concrete gevolgen nodig is, worden aangemerkt als een beperking van de mededinging in de zin van artikel 6 Mw.
115. AstraZeneca heeft, naast hetgeen reeds aan de orde is geweest, geen nadere informatie of gegevens aangedragen waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de doorleveringsverboden niet of slechts in geringe mate afbreuk doen aan de mededinging. Gelet op het voorgaande kan worden aangenomen dat de mededinging merkbaar wordt beperkt in de zin van artikel 6 Mw.80
116. Eventuele gunstige gevolgen van deze regelingen kunnen slechts in het kader van artikel 17 Mw met het oog op het verlenen van een mogelijke ontheffing aan de orde worden gesteld.81
Alhoewel in navolging van de Europese praktijk als uitgangspunt kan worden gesteld dat een doorleveringsverbod teneinde de markt te verdelen, kan worden aangemerkt als een
overeenkomst die per definitie de mededinging beperkt en derhalve niet voor vrijstelling in aanmerking komt, zal desalniettemin op de argumenten van partijen in dit kader worden ingegaan.82