116. Eventuele gunstige gevolgen van deze regelingen kunnen slechts in het kader van artikel 17 Mw met het oog op het verlenen van een mogelijke ontheffing aan de orde worden gesteld.81
Alhoewel in navolging van de Europese praktijk als uitgangspunt kan worden gesteld dat een doorleveringsverbod teneinde de markt te verdelen, kan worden aangemerkt als een
overeenkomst die per definitie de mededinging beperkt en derhalve niet voor vrijstelling in aanmerking komt, zal desalniettemin op de argumenten van partijen in dit kader worden ingegaan.82
5.2 Toepasselijkheid van artikel 17 Mw
117. De voorwaarden van artikel 17 Mw vereisen dat sprake is van een bijdrage tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn of de mogelijkheid te geven voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen. Partijen dienen aannemelijk te maken dat aan alle vier de voorwaarden is voldaan
80
Zie het arrest van het Hof van Justitie van 9 juli 1969, Völk/Vervaecke, zaak 5/69, Jur. 1969, blz. 295-307, het besluit van de d-g NMa d.d. 19 februari 2001, in zaak 381, Vereniging Belangen Behartiging Schildersbedrijf, ov. 128, het besluit van de d-g NMa d.d. 6 juli 2000, in zaak 25, Holland Dier Identiteit vs KNMvD, randnummer 115 en besluit van de d-g NMa d.d. 20 december 2000, in zaak 272, Nederlandse Kleding Conventie, ov. 83.
81
Zie het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg van 15 september 1998, European Night Services t. Commissie, zaak T-374/94, T-375/94, T-384/94 en T-388/94, Jur. 1998, II-3141, r.o. 136 en het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg van 6 april 1995, Tréfilunion t. Commissie, Jur. 1995, II-1063, r.o. 79 en 109. Zie ook het besluit van de d-g NMa op bezwaar d.d. 22 augustus 2000 in zaak 199, Roodveldt, randnummer 31.
82
Zie beschikking van de Commissie van 8 mei 2001 in de zaak IV/COMP-36.957/F3Glaxo Wellcome, reeds aangehaald, randnummer 125.
teneinde de mededingingsbeperkende afspraak voor een ontheffing in aanmerking te laten komen.
(1) Verbetering van de productie of van de distributie of bevordering van de technische of economische vooruitgang
118. AstraZeneca is van mening dat de doorleveringsverboden de distributie van goederen bevorderen. AstraZeneca heeft niet nader onderbouwd op welke wijze of in welke mate de doorleveringsverboden tot dit economische voordeel leiden.83
119. Evenwel kan het volgende hierover worden opgemerkt. Op grond van de
doorleveringsverboden is het niet mogelijk om de met bijzondere kortingen ingekochte geneesmiddelen door de ziekenhuisapothekers en de openbare apothekers aan extramurale patiënten ten goede te laten komen. Niet valt in te zien hoe een dergelijke beperking van de distributiemogelijkheden tot een verbetering van de distributie zou kunnen leiden.
120. Ten aanzien van de voor ziekenhuisapothekers geldende doorleveringsverboden kan worden opgemerkt dat de Wet Oudkerk juist heeft beoogd om ziekenhuisapothekers en andere intramurale inkopers die veel afnemen, een goede onderhandelingspositie hebben en een lage inkoopprijs kunnen bedingen, eveneens (zonder dat daar een ontheffing voor nodig is) op het extramurale segment te laten opereren.84
AstraZeneca neemt een groot deel van deze prikkel weg door in de contracten met ziekenhuisapothekers de hiervoor genoemde
doorleveringsverboden op te nemen ten aanzien van producten die zij met bijzondere kortingen aan het intramurale segment levert. Daarmee verhindert AstraZeneca dat deze inkoopvoordelen aan de extramurale patiënt worden doorgegeven, hetgeen juist openbare apothekers weer tot meer efficiëntie en kwaliteit zou kunnen aanzetten.
121. NVZ/NVZA heeft opgemerkt dat de commerciële prikkel voor ziekenhuizen om op een extramurale markt in concurrentie te treden met andere aanbieders ontbreekt nu
overschrijding van het budget door deze inkomsten door nieuwe tariefbeschikkingen van het CTG zullen worden gecompenseerd. Dit standpunt is onjuist.
83
Zoals is bevestigd door de Rechtbank Rotterdam in haar uitspraak van 16 mei 2001, MEDED 99/2584-SIMO, in het geding tussen de KNMvD en de d-g NMa, ligt het op de weg van degene die zich op de uitzondering van artikel 17 Mw beroept, dit beroep van een deugdelijke onderbouwing te voorzien die de d-g NMa in staat stelt vervolgens het voor de beoordeling van de aanvraag noodzakelijke onderzoek te verrichten.
84
122. Op grond van de Beleidsregel extramuraal afleveren van geneesmiddelen door intramurale instellingen85
worden extra inkomsten als gevolg van extramurale aflevering van
geneesmiddelen door ziekenhuizen niet met het ziekenhuisbudget gecompenseerd. Indien het ziekenhuis geneesmiddelen doorlevert aan een andere instelling of aan patiënten dan kunnen deze inkomsten geheel ten goede worden gebracht van het ziekenhuis. Voor deze extra inkomsten geldt namelijk de regel "opbrengst = budget". Dit houdt in dat het budget met de volledige inkomsten uit de extramurale aflevering wordt verhoogd en derhalve materieel volledig als extra inkomsten door het ziekenhuis kunnen worden genoten. Derhalve is er geen sprake van compensatie of afroming in welke vorm dan ook op grond waarvan de ziekenhuizen niet zelf zouden kunnen profiteren van de winsten uit extramurale aflevering.86
123. Uit voorgaande overwegingen vloeit voort dat geenszins aannemelijk is geworden dat de door AstraZeneca gehanteerde doorleveringsverboden bijdragen tot een verbetering van de distributie van geneesmiddelen.
124. AstraZeneca is tevens van mening dat de doorleveringsverboden de economische vooruitgang bevorderen. In dit kader geeft zij aan dat zij, ingeval zij de
doorleveringsverboden niet meer mag hanteren, de bijzondere kortingen voor het
intramurale segment niet kan handhaven. De geneesmiddelenvoorziening in Nederland is volgens AstraZeneca gebaat bij de levering van geneesmiddelen met bijzondere kortingen aan het intramurale segment. Gelet op het grote maatschappelijke belang bij lage kosten voor intramurale farmaceutische hulp draagt de mededingingsafspraak volgens AstraZeneca bij aan de economische vooruitgang.
125. AstraZeneca heeft het voordeel voor het intramurale segment, zonder nadere onderbouwing, gekwantificeerd87
door aan te geven dat de huidige kortingen aan ziekenhuizen een totale omvang hebben van "naar schatting ongeveer NLG 50 tot 100 miljoen" (EUR 22,7 tot 45,4 miljoen).88
Later heeft AstraZeneca de totale kortingen geschat op EUR 180 tot 200 miljoen.89
85
Beleidsregel van CTG I-422, II-370, III-538 d.d. 13 maart 2000.
86
De hier weergegeven uitleg is ook bevestigd door medewerkers van CTG in een bespreking d.d. 17 april 2002.
87
Ontheffingsaanvraag AstraZeneca d.d. 18 september 2000.
88
De NMa gaat er, bij gebrek aan verdere informatie vanuit dat genoemd bedrag ziet op een periode van een jaar.
89
Brief van de advocaat van AstraZeneca d.d. 20 februari 2002. Dit bedrag is gebaseerd op de totale bestedingen aan geneesmiddelen in Nederland op basis van groothandelsinkoopprijzen in 2001 die volgens AstraZeneca ongeveer EUR 2,7 miljard bedragen. De totale kosten voor ziekenhuizen op basis van lijstprijzen schat AstraZeneca op EUR 398 miljoen. Uitgaande van een gemiddeld kortingspercentage van 45-50% bedragen de totale bijzondere kortingen volgens AstraZeneca ongeveer EUR 180 tot 200 miljoen.
De door AstraZeneca gehanteerde bijzondere kortingen bedroegen over 1998 EUR […]90
, over 1999 EUR […]91
en over 2000 EUR […]92
.
126. AstraZeneca heeft gesteld dat door het vervallen van de doorleveringsverboden zij niet langer in staat is om deze kortingen aan het intramurale segment te handhaven. Het belang dat AstraZeneca heeft bij het geven van kortingen ligt, zoals aangegeven, besloten in het feit dat AstraZeneca door middel van de bijzondere kortingen op intramurale segment "in de pen van de medisch specialist" wil komen en blijven. Door zich een positie te verwerven bij de poortwachters kan vervolgens een positie worden verworven en bestendigd op het segment waar uiteindelijk de bedrijfseconomische winsten kunnen worden behaald, te weten het extramurale segment.
127. Het opheffen van de doorleveringsverboden kan eraan bijdragen dat de gunsten die thans aan de poortwachters worden verstrekt niet tot dat segment beperkt blijven maar tevens kunnen toevloeien naar het extramurale segment. Voorts kan, zoals in de Memorie van Toelichting93
bij de Wet Oudkerk is aangegeven, het doorleveren van de geneesmiddelen met intramurale bestemming aan het extramurale segment een prikkel vormen voor de andere openbare apotheken tot het verbeteren van de doelmatigheid en de kwaliteit. Ook kan er een prikkel voor deze apotheken ontstaan om hun geneesmiddelen goedkoper af te leveren dan, zoals thans gebruikelijk, op het maximale toegestane niveau94
zodat (een deel van) de kortingen en bonussen die zij verkrijgen ook daadwerkelijk aan de afnemers ten goede komt.
128. AstraZeneca heeft aangegeven dat het opheffen van de doorleveringsverboden tot gevolg heeft dat zij haar kortingen, die zij beraamd op ongeveer EUR […] per jaar, zal opheffen. Het is niet aannemelijk dat dit ook tot een kostenverhoging (van maximaal EUR […]) voor het intramurale segment zal leiden. Een eventuele kostenverhoging hangt onder meer af van de vragen (i) of en in welke mate AstraZeneca de kortingen daadwerkelijk afschaft gelet op het feit dat zij nog steeds belang heeft bij de poortwachtersfunctie van het intramurale segment (ii) de hoogte van de winsten die ziekenhuizen als gevolg van de extramurale leveringen kunnen behalen en (iii) in hoeverre de ziekenhuizen de geneesmiddelen van AstraZeneca zonder (dezelfde) korting nog wel zullen kopen.
90 NLG […]. 91 NLG […]. 92 NLG […]. 93
Kamerstukken II, 1996-1997, 25 408, nr. 3, pagina 3.
94
In de praktijk hanteren openbare apothekers bij extramurale aflevering van geneesmiddelen doorgaans de maximum tarieven conform GVS.
129. AstraZeneca gaat er ten onrechte vanuit dat de ziekenhuizen de specialités ook zonder (dezelfde hoogte van) de kortingen wel zullen blijven inkopen. Of en in welke mate ziekenhuizen ook zonder de huidige kortingen de betreffende geneesmiddelen blijven inkopen hangt af van verschillende factoren. Indien er bijvoorbeeld naast een bepaald specialité andere, goedkopere specialités met dezelfde therapeutische werking bestaan of indien er generieke geneesmiddelen aanwezig zijn, ligt het in de rede dat het ziekenhuis die andere goedkopere geneesmiddelen inkopen. In dit verband kan worden gewezen op de situatie die ontstond toen AstraZeneca in het verleden het voornemen uitte om de bijzondere kortingen voor haar specialité Losec te laten vervallen. Dit leidde er volgens een
ziekenhuisapotheker toe dat binnen een periode van zes maanden het totale omzetvolume van AstraZeneca met betrekking tot dit product daalde met […]% daar de ziekenhuizen overstapten naar het concurrerende en goedkopere specialité Pantozol van een andere producent. Doordat de ziekenhuizen de goedkopere geneesmiddelen inkopen, zullen vervolgens ook de kosten op het extramurale segment als gevolg van het uitstralingseffect naar beneden worden gebracht. Voorts hebben de ziekenhuizen vaak apothekers in dienst die bevoegd zijn tot het uitoefenen van de "artsenijbereidkunst". Derhalve zal het zelf (kunnen) vervaardigen van geneesmiddelen door de ziekenhuizen ook een disciplinerende werking kunnen hebben.
130. Zelfs al zou de afschaffing van de doorleveringsverboden leiden tot intramurale
kostenverhoging zoals door AstraZeneca is aangegeven dan nog wil dat niet zeggen dat het handhaven van doorleveringsverboden een economisch voordeel oplevert in de zin van artikel 17 Mw. Immers, de stijging van de kosten op het intramurale segment zal gepaard kunnen gaan met een kostenbesparing op het extramurale segment, omdat de prijzen van de geneesmiddelen die geleverd worden aan het extramurale segment als gevolg van de
doorlevering verlaagd kunnen worden. Dit geldt in het bijzonder voor geneesmiddelen waarvoor geen vergoedingslimieten (meer) gelden in het kader van het GVS.95
131. Ten slotte kan nog worden gewezen op het feit dat het opheffen van de marktverdeling en de dubbele prijsstelling kan leiden tot het makkelijker toetreden op de markten. Immers, het intramurale segment en daarmee het extramurale segment zal eenvoudiger te bereiken zijn. Een dergelijke toename van de potentiële concurrentie kan een disciplinerende werking hebben die tot kostenverlagingen kan leiden.
95
Vergelijk in dit kader de ontwikkelingen op het gebied van de "ontmanteling GVS". Het voornemen bestaat om stapsgewijs geneesmiddelen uit het GVS stelsel te laten vallen. In dit kader is aangegeven dat er per 1 januari 2003 geen vergoedingslimieten meer gelden voor maagzuurremmers en cholesterolverlagers. De verzekeraars kunnen met betrekking tot deze middelen dan met de geneesmiddelenproducenten over de prijzen onderhandelen. De verwachting is dat prijzen daardoor omlaag gaan met als gevolg dat ook verzekeringspremies omlaag zullen gaan. Zie hierover brief van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport d.d. 27 november 2001, Kamerstukken II, 2001-2002, 24 124 en 28 008, nr. 112.
132. Gelet op het voorgaande is het niet aannemelijk geworden dat de door AstraZeneca gehanteerde doorleveringsverboden een bijdrage leveren aan de verbetering van de distributie of van de productie, of aan de bevordering van de technische of economische vooruitgang.
(2) Een billijk aandeel in de voordelen komt de gebruikers ten goede en
(3) De mededingingsbeperkingen zijn noodzakelijk om de voordelen te behalen
133. AstraZeneca heeft aangegeven dat de economische voordelen voor het intramurale segment zoals door haar genoemd, uiteindelijk toekomen aan de gebruikers. Echter, niet is komen vast te staan dat er sprake is van voordelen in de zin van artikel 17 Mw en/of dat de beperkingen noodzakelijk zijn om deze voordelen te behalen.
(4) De concurrentie wordt niet voor een wezenlijk deel uitgeschakeld
134. Gelet op het feit dat niet is voldaan aan de eerste drie voorwaarden voor ontheffing, kan een bespreking van de vierde voorwaarde achterwege blijven.
6 Besluit
De directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit heeft vastgesteld dat de aangemelde overeenkomsten van AstraZeneca binnen het toepassingsbereik van artikel 6 van de Mededingingwet vallen.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, wijst de directeur-generaal van de Nederlandse
Mededingingsautoriteit de aanvraag van AstraZeneca om ontheffing als bedoeld in artikel 17 van de Mededingingswet af.
Datum: 9 juli 2002
w.g. A.W. Kist
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, Juridische Dienst, Postbus 16326, 2500 BH, Den Haag.