BESLUIT
Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit om geen toepassing te geven aan zijn bevoegdheid zoals beschreven in artikel 56 van de Mededingingswet.
Nummer 3528/199
1
1. In 2003 kondigde UPC Nederland (hierna: UPC) voor haar RTV-pakketten per 1 juli van dat jaar prijsverhogingen aan die varieerden tussen de EUR 0,25 en EUR 2,50 (excl. BTW) per maand in de verschillende regio’s. Tevens kondigde zij voor 2004 een geplande
prijsverhoging aan van gemiddeld 6,4%. Deze prijsverhogingen alsmede klachten van de Consumentenbond, de Programmaraad Friesland en consumenten(organisaties) hebben de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) 1 op 5 maart
2004 doen besluiten tot het starten van een onderzoek naar mogelijk misbruik van een economische machtspositie door het hanteren van excessieve tarieven in de zin van artikel 24 van de Mededingingswet (hierna: ook Mw) door UPC.
2
2. UPC is een naamloze vennootschap naar Nederlands recht, statutair gevestigd te
Amsterdam. UPC is beheerder van een kabelnetwerk en houdt zich onder meer bezig met het via de kabel doorgeven van pakketten met radio- en televisiezenders aan abonnees, ook wel RTV-pakketten genoemd.
3. Voor het doorgeven van deze RTV-pakketten brengt UPC haar kabelabonnees een tarief in rekening. Onderstaande tabel geeft de ontwikkeling van het gemiddelde maandtarief van
1 Op 1 juli 2005 is de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit een zelfstandig
bestuursorgaan geworden. Voor de periode na 1 juli 2005 wordt derhalve gerefereerd aan de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit. De afkorting “NMa”wordt derhalve in dit besluit zowel voor de directeur-generaal als voor de Raad van Bestuur gebruikt.
UPC in 2001, 2002, 2003 en 2004 weer zoals bij de NMa bekend per januari 2004.2 Dit
overzicht laat een significante stijging van het gemiddelde tarief van UPC voor het analoge standaard RTV-pakket zien.
Gemiddeld maandtarief analoog standaard RTV-pakket per abonnee, exclusief BTW
2001 2002 2003 2004
EUR 8,33 EUR 8,61 EUR 9,64 EUR [11 – 13]
4. Aangezien met een dergelijke grote stijging van het tarief niet kan worden uitgesloten dat sprake was van excessieve tarieven, werd besloten om de kosten van UPC aan een meer diepgaande analyse te onderwerpen. De opdracht tot het uitvoeren van een kostenonderzoek bij UPC werd verkregen door Mazars Paardekooper Hoffman (hierna Mazars).
5. In het kader van dit kostenonderzoek werd aan UPCeen groot aantal vragen gesteld gericht op alle betrokken financiële parameters. Tevens hebben er meerdere gesprekken
plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van UPC, Mazars en medewerkers van de NMa, zowel ten kantore van de NMa als ter plaatse bij UPC.
6. Tijdens het onderzoek adviseerde Getronics over een aantal technische vraagstukken in het kader van het kostenonderzoek.3 In een later stadium heeft ook TNO over een aantal
technische vraagstukken geadviseerd.4 De bevindingen van beide rapportages zijn door
Mazars in haar analyse betrokken.
7. In hoofdstuk 3 van dit besluit is een beknopte beschrijving opgenomen van de wijze waarop het kostenonderzoek door Mazars is uitgevoerd, de uitgangspunten die daarbij zijn
gehanteerd en de belangrijkste conclusies die daarin zijn getrokken. UPC is in de gelegenheid gesteld om te reageren op zowel de juistheid van de feitelijke gegevens als de conclusies in de rapportage van Mazars.
8. Voordat een mededingingsrechtelijk oordeel kan worden gegeven, moeten de conclusies van Mazars ten aanzien van de tariefstelling van UPC vanzelfsprekend worden beoordeeld in de context van de omstandigheden in de sector. Marktgedrag is immers niet een geïsoleerd en
2 De tarieven in het jaar 2001, 2002 en 2003 zijn berekend als jaargemiddelde gebaseerd op de totale omzet.
Het tarief voor 2004 betreft een geprognosticeerd jaargemiddelde (inclusief de geplande verhogingen). Bron: dossierstuk 3528/13.
3 UPC Netwerk, Getronics, 3 september 2004, dossierstuk 3528/109.
statisch gegeven, maar vindt plaats in een omgeving die meer of minder dynamisch kan zijn. In dat kader, waaraan in het navolgende uitgebreid aandacht zal worden besteed, is
informatie gevraagd en verkregen van Canal Digitaal, Digitenne, Versatel en KPN.
3
9. De centrale vraag in het kostenonderzoek dat door Mazars is uitgevoerd, 5 was:
“Hoe hoog is het kostenniveau (inclusief een redelijk rendement)6 van de analoge RTV-pakketten7 voor eindgebruikers van UPC in de jaren 2000, 2001, 2002, 2003 en (geprognosticeerd) in het jaar 2004?”
10. UPC gaf aan dat zij een aantal gegevens niet gedetailleerd beschikbaar kon stellen en/of gegevens ter onderbouwing niet toegankelijk kon maken. De NMa heeft, na herhaalde verzoeken aan UPC, op die punten, in overleg met Mazars, steeds gezocht naar een oplossing die toch voldoende inzicht geeft, maar daarnaast realistisch is in termen van waarheidsvinding en proportioneel is in termen van doorlooptijd van het onderzoek en belasting van de onderneming. Daar waar dit het geval is, wordt dit in de tekst vermeld. Zo heeft Mazars in overleg met de NMa eerst het kostenniveau van 2003 grondig onderzocht. De kennis van het jaar 2003 is daarna gebruikt om kosten voor de jaren 2000 tot en met 2002 te onderzoeken. De jaren 2000 tot en met 2002 alsmede 2004 zijn beoordeeld door middel van cijferbeoordelingen, rekening houdend met de bevindingen van het jaar 2003.
11. Mazars heeft het kostentoerekeningsssyteem dat UPC hanteert onderzocht op basis van gangbare principes en uitgangspunten.
12. Het belangrijkste uitgangspunt dat Mazars in haar onderzoek heeft gehanteerd, is het zogenaamde veroorzakingsprincipe; Mazars is nagegaan of de kosten zoveel mogelijk worden toegerekend aan objecten die deze kosten veroorzaken. Daarnaast heeft Mazars de volgende criteria gehanteerd voor het toerekenen van kosten aan producten: genoten voordelen, relatief kostenaandeel, draagkracht en redelijkheid en gelijkheid.8
5 Kostenonderzoek van de analoge Radio- en TV-pakketten voor eindgebruikers van UPC Nederland,
onderzoeksrapportage van Mazars Paardekooper Hoffman, 16 september 2005, dossierstuk 3528/181.
6 Onder ‘redelijk rendement’ wordt een verwacht rendement verstaan dat vergelijkbaar is met de
vermogenskostenvoet voor de levering van analoge standaard RTV-pakketten via de kabel.
7 Analoge RTV-pakketten omvatten zowel de RTV-pakketten voor particuliere als voor zakelijke
eindgebruikers.
8 Kostenonderzoek van de analoge Radio- en TV-pakketten voor eindgebruikers van UPC Nederland ,
13. Voor de kosten van de coaxkabel tussen de wijkcentrale en de aansluiting bij de abonnee is een vastrechtprincipe gehanteerd.9 Dit houdt in dat de kabelabonnee betaalt voor de aan haar
toe te rekenen kosten van de aansluiting en daarnaast voor de specifiek toe te rekenen kosten van de einddiensten die zij afneemt, zoals het standaard RTV-pakket en internet. Dit
vastrechtprincipe brengt met zich mee dat de kosten van de coaxkabel tussen de wijkcentrale en de aansluiting bij de abonnee voor 100% aan de aansluiting worden toegerekend.10
Aangezien het standaard RTV-pakket tezamen met de aansluiting wordt aangeboden, betekent dit dat deze kosten voor 100% aan de RTV-abonnee mogen worden toegerekend.11
In vergelijking met de kanalenbenadering12 die in een eerder onderzoek naar de
kabelabonneetarieven van Casema13 is gehanteerd, leidt de vastrechtbenadering ertoe dat een
groter deel van de totale kosten van het kabelnetwerk aan de afnemers van het RTV-pakket wordt toegerekend.14
9 Ten aanzien van de vastrechtbenadering heeft de d-g NMa eerder aangegeven dat het vanuit het oogpunt
van causaliteit in beginsel aanvaardbaar lijkt dat de volledige kosten van de coaxkabel tussen de wijkcentrale en de woning aan de abonnee worden toegerekend. Zie de reactie van de d-g NMa op het
concept-consultatiedocument van OPTA (Toegang tot de kabel) van 8 mei 2002, www.nmanet.nl, dossierstuk 2992/2.b37.
10 Kostenonderzoek van de analoge Radio- en TV-pakketten voor eindgebruikers van UPC Nederland,
onderzoeksrapportage van Mazars Paardekooper Hoffman, reeds aangehaald, pagina 5.
11 Omdat tot op heden geen prijsonderscheid wordt gemaakt tussen aansluitingen en standaard
RTV-pakketten door UPC is bij de berekening van het gerealiseerde rendement op het standaard RTV-pakket uitgegaan van de optelsom van de aan de aansluiting respectievelijk de specifiek aan de standaard RTV-pakketten toe te rekenen kosten.
12 In de kanalenbenadering worden de kosten van de coaxkabel tussen de wijkcentrale en de aansluiting bij
de abonnee niet aan de aansluiting toegerekend, maar aan de einddiensten, zoals het standaard RTV-pakket en internettoegang. Deze toerekening geschiedt naar rato van het capaciteitsbeslag op het kabelnetwerk van deze diensten.
13 Zie het besluit van de d-g NMa van 12 juni 2003 in zaak 1793, Gemeente Voorburg, Gemeente Wassenaar en de heer Melissen vs. Casema.
14 Kabelmaatschappijen hebben enkele jaren geleden aangeven voorstander te zijn van een
vastrechtbenadering. Doordat het vastrecht (kosten van de aansluiting) in de praktijk over het algemeen is inbegrepen bij het standaardpakket, leidt dit tot hogere tarieven voor het standaardpakket dan de
kanalenbenadering. Immers, alle kosten van de coaxkabel in de aansluiting worden in een
vastrechtbenadering aan het vastrecht en daarmee aan het standaardpakket toegerekend terwijl deze kosten in een kanalenbenadering dienstenspecifiek worden toegerekend. KPN hanteert bij het verzorgen van haar telefoniediensten al jaren een vastrechtbenadering.
14. Andere uitgangspunten die Mazars heeft gehanteerd zijn historische kosten,15 inclusief
afschrijvingen, exclusief betaalde rente en inclusief een vermogenskostenvergoeding op het geïnvesteerde vermogen, voor zover die relevant is voor de betreffende dienst of activiteit.16
15. UPC onderscheidt in haar kostentoerekeningsmodel17 kapitaalkosten en operationele kosten.
Hieronder wordt op deze elementen afzonderlijk ingegaan en wordt aangegeven welke belangrijke aanpassingen Mazars ten aanzien van deze kostenposten heeft doorgevoerd.
Materiële vaste netwerkactiva
16. UPC hanteert een model dat is gebaseerd op vervangingswaarde. De NMa is van mening dat in een onderzoek in het kader van de Mededingingswet moet worden uitgegaan van de werkelijk gemaakte, dus historische kosten. Echter, het netwerk van UPC is historisch gezien opgebouwd uit verschillende aan elkaar gekoppelde, gekochte netwerken en uit door UPC zelf aangelegde aansluitingen. UPC heeft aangegeven daardoor niet in staat te zijn een onderbouwing te geven van de historische aanschafwaarde van de verschillende
componenten van het netwerk uitgesplitst naar jaar van investering.18 Dit probleem is zoals
in randnummer 19 wordt uitgelegd ondervangen door de UPC-systematiek te benchmarken met de investeringsverhoudingen zoals die uit een aantal andere kostenonderzoeken in de kabelsector naar voren zijn gekomen en door het inwinnen van technisch advies bij het TNO.19 Aldus heeft de NMa een redelijke en genoegzame basis gecreëerd om haar analyses
en berekeningen adequaat uit te voeren.
15 Door uit te gaan van historische kosten, waaronder ook wordt begrepen de aanschafwaarde, wordt een
objectieve grondslag gehanteerd. Bij gebruik van marktwaarde of daarvan afgeleide waarderingsgrondslagen kunnen gegevens eenvoudig worden vertekend. Dit kan bijvoorbeeld gebeuren doordat een nieuw netwerk technisch gesproken verschilt van de bestaande netwerken. Het uitgangspunt van historische kosten is bijvoorbeeld ook gehanteerd in zaak 1793, reeds aangehaald.
16 Kostenonderzoek van de analoge Radio- en TV-pakketten voor eindgebruikers van UPC Nederland,
onderzoeksrapportage van Mazars Paardekooper Hoffman, reeds aangehaald, bijlage 1.
17 Dit model heeft UPC tezamen met het onderzoeksbureau NERA opgesteld, zie dossierstukken 3528/2 en
3528/6.
18 Kostenonderzoek van de analoge Radio- en TV-pakketten voor eindgebruikers van UPC Nederland,
onderzoeksrapportage van Mazars Paardekooper Hoffman, reeds aangehaald, pagina’s 18 en 19. 19Dit gebrek aan informatie heeft er tevens toe geleid dat Mazars de gevolgen voor de kostprijs van de overgang
van de lineaire naar de annuïtaire afschrijvingsmethode zoals UPC deze aan de NMa heeft gepresenteerd, niet heeft kunnen beoordelen. Dit kan immers leiden tot het opnieuw in rekening brengen van kosten die reeds eerder in de kostprijs zijn doorberekend. Er kan derhalve sprake zijn van een onterechte verhoging van de jaarlast voor kapitaalslasten (afschrijvings- en vermogenskosten).
17. Zoals reeds in randnummer 13 is aangegeven, mogen de kosten van de coaxkabel tussen de aansluiting en het wijkcentrum worden toegerekend aan het vastrecht. Aangezien UPC alle kosten tussen de aansluiting en de Hub (een hoger punt in het netwerk dan de wijkcentrale) toerekent aan het vastrecht heeft Mazars mede met behulp van de rapportages van Getronics en TNO aanpassingen doorgevoerd ten aanzien van de kosten die in het vastrecht worden meegenomen.20
18. Een andere belangrijke aanpassing die Mazars heeft doorgevoerd heeft betrekking op de verdeelsleutel van UPC op basis van het aantal gebruikers. Deze verdeelsleutel is niet in overeenstemming met het veroorzakingsprincipe. Op basis hiervan dienen kosten aan de hand van capaciteitsgebruik te worden verdeeld.21 Derhalve heeft Mazars een aanpassing
doorgevoerd zodat kosten worden verdeeld op basis van capaciteitsgebruik waarbij – vanwege onvoldoende informatie hierover – geen rekening is gehouden met de gereserveerde capaciteit.22
19. Zoals in randnummer 16 is vermeld is UPC volgens eigen zeggen niet in staat de historische gegevens per netwerkelement op te leveren. UPC is voor haar berekeningen daarom
uitgegaan van de veronderstelling dat de toerekening van investeringen aan de verschillende onderdelen van haar bestaande netwerk overeenkomt met die van recent aangelegde netwerken. Om te controleren of deze verdeling representatief is voor de bestaande
netwerken van UPC en om te voorkomen dat door een gebrek aan informatie UPC er beter af zou komen dan met de informatie heeft Mazars vragen gesteld aan TNO en heeft zij een benchmark uitgevoerd met andere kostenonderzoeken. Op basis van het technische advies van TNO en op basis van de benchmark komt Mazars tot de conclusie dat de
kostenverhouding tussen analoge RTV-pakketten en andere diensten moet worden aangepast zodanig dat minder kosten worden toegerekend aan RTV-pakketten.23
Immateriële vaste activa
20. Mazars heeft tevens enkele correcties doorgevoerd ten aanzien van de bepaling van de immateriële vaste activa (goodwill). De belangrijkste reden hiervoor was dat in het
kostentoerekeningsmodel van UPC de vermelde boekwaarde van de materiële vaste activa is
20 Kostenonderzoek van de analoge Radio- en TV-pakketten voor eindgebruikers van UPC Nederland,
onderzoeksrapportage van Mazars Paardekooper Hoffman, reeds aangehaald, tabel 14.
21 Een verdeling op basis van het aantal gebruikers is niet in lijn met het veroorzakingsprincipe omdat
bijvoorbeeld voor internetgebruik meer capaciteit noodzakelijk is per gebruiker (en dus voor internet waarschijnlijk meer kosten per gebruiker worden gemaakt) dan voor de doorgifte van een RTV-pakket.
22 Kostenonderzoek van de analoge Radio- en TV-pakketten voor eindgebruikers van UPC Nederland,
onderzoeksrapportage van Mazars Paardekooper Hoffman, reeds aangehaald, pagina 30.
inbegrepen in de immateriële vaste activa. Niet corrigeren zou betekenen dat dit bedrag tweemaal in de kostprijsberekening wordt meegenomen.24
Netto werkkapitaal
21. Uit het kostentoerekeningsmodel van UPC blijkt dat het netto werkkapitaal van UPC negatief is. Dit betekent dat vaste activa met kortlopende schulden zijn gefinancierd. Omdat dit laatste niet gebruikelijk is, stelt Mazars hier een correctie (ten gunste van UPC) voor
waardoor de post netto werkkapitaal nihil wordt.25 Dit is in lijn met andere onderzoeken door
de NMa naar het kostenniveau van analoge RTV-pakketten.26
Directe kosten
22. De kosten voor deze post liggen in lijn met de ontwikkeling van het aantal analoge RTV-abonnees. Mazars heeft dan ook geconcludeerd dat geen aanpassingen behoeven te worden doorgevoerd ten aanzien van deze post.27
Indirecte kosten
23. Mazars heeft de door UPC gehanteerde kostenverdeelsleutels beoordeeld op redelijkheid aan de hand van de criteria die genoemd zijn in randnummer 12. Ze heeft de aanvaardbaarheid van deze sleutels getoetst door middel van het leggen van verbanden tussen de aard van de door te berekenen kosten en de daarbij behorende sleutels. Met uitzondering van enkele kleine opmerkingen is Mazars van mening dat de door UPC gehanteerde
kostenverdeelsleutels van de indirecte operationele kosten in het algemeen als redelijk kunnen worden beschouwd.28
Concernkosten
24. Om de hoogte van de doorbelaste concernkosten te kunnen beoordelen heeft Mazars UPC gevraagd de zgn. Corporate kosten te specificeren. UPC zegt hiertoe niet in staat te zijn. Derhalve heeft Mazars geen directe relatie kunnen leggen met de door Corporate aan UPC geleverde diensten. Aangezien de omvang van deze kosten in verhouding beperkt is, heeft Mazars geen alternatieve methode gebruikt en geen aanpassing doorgevoerd.29
24 Ibidem, pagina 46. 25 Ibidem, pagina 49.
26 Zie bijvoorbeeld zaak 1793, reeds aangehaald. 27 Ibidem, pagina 50.
28 Ibidem, pagina 53. 29 Ibidem, pagina 54.
25. UPC berekent een vermogenskostenvoet voor het leveren van analoge RTV-pakketten via de kabel op basis van de Weighted Average Cost of Capital (hierna: WACC). De WACC
representeert een gewogen gemiddelde van de kostenvoeten van het eigen en vreemd vermogen.
26. Mazars heeft geconcludeerd dat de door UPC gehanteerde waarde van de WACC van […]% ∗ vóór winstbelasting moet worden gecorrigeerd naar 8,7%.30
27. In zijn algemeenheid kan worden gezegd dat het verschil tussen de door UPC en door Mazars berekende WACC met name ontstaat doordat UPC een ongedifferentieerde assetbèta31 hanteert die betrekking heeft op een samenstel van activiteiten. Voor de
berekening van een vermogenskostenvoet voor de analoge RTV-pakketten moet uitsluitend van deze specifieke activiteit worden uitgegaan. Dit laatste heeft Mazars gedaan.
28. Op basis van de uitgangspunten en berekeningswijze van UPC komt UPC tot de conclusie dat de integrale kostprijs in 2003 per abonnee per maand [EUR 14 – 18] exclusief BTW bedroeg.32 Na de hierboven beschreven aanpassingen komt Mazars tot de conclusie dat de
totale kosten voor de analoge RTV-pakketten over 2003 circa […] bedroegen. Dit komt overeen met integrale kostprijs per maand per abonnee van [EUR 8,5 – 10,5] exclusief BTW.33
29. Mazars heeft, mede op basis van de kennis van het jaar 2003, het kostenniveau van de analoge RTV-pakketten voor de jaren 2000 tot en met 2002 en 2004 onderzocht.34 Naar
aanleiding hiervan heeft Mazars het volgende geconcludeerd:35
∗ In deze openbare versie van het besluit zijn bepaalde gegevens om redenen van vertrouwelijkheid verwijderd of met een bandbreedte weergegeven. Dit is aangegeven door middel van vierkante haken.
30 Ibidem, pagina 16.
31 De asset- of activiteitenbèta geeft het risico van de specifieke activiteit weer (ook wel aangeduid als
‘operationeel risico’), los van het financieel risico in verband met de financieringsstructuur.
32 Hierbij is uitgegaan van een gemiddeld aantal abonnees in 2003 van 2.349.000.
33 Kostenonderzoek van de analoge Radio- en TV-pakketten voor eindgebruikers van UPC Nederland,
onderzoeksrapportage van Mazars Paardekooper Hoffman, reeds aangehaald, tabel 32.
34 Mazars heeft in haar onderzoek de kosten van UPC voor de jaren 2001 en 2002 niet grondig onderzocht.
De uitkomsten kunnen derhalve niet met zekerheid worden vastgesteld. Wel kunnen de uitkomsten dienen als indicatie voor de hoogte van de werkelijk gemaakte kosten.
Kostprijs analoog RTV-pakket per abonnee per maand, exclusief BTW
2000 2001 2002 2003 2004
[EUR 8,5 – 10,5] [EUR 8,5 – 10,5] [EUR 8,5 – 10,5] [EUR 8,5 – 10,5] [EUR 8,5 – 10,5]
4
30. In dit hoofdstuk zullen zowel de belangrijkste opmerkingen van UPC op de concept rapportage36 van Mazars aan bod komen alsmede een reactie van de NMa hierop.
31. Op 29 augustus heeft de NMa de reactie van UPC ten aanzien van de concept-rapportage van Mazars ontvangen. Deze reactie heeft zowel betrekking op de feiten die Mazars in haar rapportage heeft gebruikt als op de inhoud van deze rapportage. Naast haar eigen reactie heeft UPC tevens verschillende externe deskundigen om hun mening gevraagd. De deskundigenrapporten zijn eveneens aan de NMa verstrekt.37 Hieronder worden de
belangrijkste opmerkingen van UPC uiteen gezet.
32. Een van de opmerkingen van UPC richt zich op de wijze waarop Mazars het kostenniveau van UPC heeft getoetst. UPC benadrukt in haar reactie dat de NMa hooguit een marginale toetsing mag loslaten op de keuzes die een onderneming maakt ten aanzien van haar prijzen en de allocatie van kosten. Deze marginale toetsing geldt volgens UPC zowel voor het behaalde rendement als de samenstelling van de kostprijs en de allocatie van kosten. UPC heeft derhalve bezwaar geuit tegen het feit dat Mazars in haar concept rapportage keuzes maakt ten aanzien van de allocatie van kosten en de vaststelling van de hoogte daarvan. Voorbeelden van keuzes van Mazars waar UPC bezwaar tegen heeft geuit zijn de correctie waardoor enkel de kosten van de coaxkabel tussen de wijkcentrale (de fibernode) en de aansluiting worden toegerekend aan het vastrecht, de correctie waardoor bepaalde kosten over de verschillende diensten worden verdeeld met behulp van het aantal gebruikte vezels per dienst in plaats van met behulp van het aantal abonnees en de correctie veroorzaakt door het uitgangspunt historische kosten te hanteren in plaats van vervangingswaarde.
36 Concept kostenonderzoek van de analoge Radio- en TV-pakketten voor eindgebruikers van UPC Nederland,
onderzoeksrapportage van Mazars Paardekooper Hoffman, 26 juli 2005, dossierstuk 3528/155, tabel 32.
33. UPC geeft in haar reactie tevens aan dat er geen rechtsregel bestaat op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat van misbruik sprake is wanneer het verschil tussen de kostprijs en de verkoopprijs een bepaald percentage te boven gaat. Daarbij is UPC van mening dat de WACC een onbruikbaar toetsingscriterium is, omdat het geen robuuste grootheid is die eenduidig kan worden vastgesteld. Bovendien heeft UPC bezwaren geuit tegen de hoogte van de gehanteerde WACC inclusief de onderliggende parameters.
34. Een andere bezwaarpunt van UPC richt zich op de benchmark met andere
kostenonderzoeken. Ten aanzien van de benchmark geeft UPC aan dat de NMa aan UPC niet een benchmark kan tegenwerpen zonder UPC inzage te geven in de achterliggende gegevens van de benchmark.
35. UPC besteedt in haar reactie verder aandacht aan de wijze waarop Mazars de aan analoge RTV-pakketten toegerekende kosten voor goodwill heeft berekend. Zo zou Mazars geen rekening hebben gehouden met het feit dat een kabelnetwerk voor meerdere doeleinden wordt gebruikt – in plaats van alleen voor doorgifte van RTV-signalen – en zou er door Mazars ten onrechte geen restwaarde zijn berekend voor de goodwill.
36. Tevens stelt UPC de vraag of een onderzoek naar analoge RTV-pakketten nog opportuun is in het licht van de ontwikkelingen ten aanzien van deze diensten. Ze geeft hierbij onder andere aan dat de concurrentie in deze sector in de onderzoeksperiode aanzienlijk is toegenomen. 37. Voor zover de reactie van UPC ten aanzien van de concept-rapportage van Mazars van
belang is voor de beoordeling in de onderhavige zaak, zal deze worden meegenomen. De opmerkingen die UPC heeft gemaakt ten aanzien van de feiten en/of daadwerkelijk onjuiste berekeningen in de concept-rapportage zijn door Mazars verwerkt in haar eindrapportage.
38. Geconstateerd kan worden dat een groot deel van de door UPC aangevoerde argumenten ertoe strekt dat het kostenniveau voor RTV-pakketten hoger zou moeten zijn dan de uitkomsten van het onderzoek van Mazars. Het hieruit resulterende hogere kostenniveau heeft geen invloed op de uiteindelijke beoordeling in deze zaak. Bovendien zijn de door UPC verstrekte cijfermatige toelichtingen in veel gevallen onvoldoende om een oordeel te kunnen vellen over de juistheid van de geclaimde kostenverhogingen. Om deze redenen zal – voor zover opportuun voor dit besluit – in het hiernavolgende in algemene zin worden ingegaan op de opmerkingen van UPC.
39. Ten aanzien van de opmerking van UPC dat de NMa het door UPC gerapporteerde kostenniveau slechts marginaal zou mogen toetsen geldt het volgende: een marginale
toetsing van de kosten levert onvoldoende informatie op over de kosten die redelijkerwijs aan analoge RTV-pakketten zouden mogen worden toegerekend. Bij het onderzoeken van de hoogte van de kosten staat immers de vraag centraal of de toerekening van kosten aan verschillende diensten door UPC in overeenstemming is met het gebruik van
productiemiddelen.
40. Met betrekking tot de opmerking van UPC over het toetsingscriterium zij verwezen naar de arresten van het Hof van Justitie38 en de beschikkingenpraktijk van de NMa39 waarin is
bepaald wanneer sprake is van excessieve tarieven. Uit de jurisprudentie volgt dat in
onderzoeken naar mogelijk misbruik van een economische machtspositie door het hanteren van excessieve tarieven bekeken dient te worden of er een al te grote disproportie bestaat tussen de kosten en de werkelijk gevraagde prijs.40 Om dit te bepalen wordt de hoogte van
het gerealiseerde rendement vergeleken met een vermogenskostenvoet. De WACC is hiervoor de maatstaf.
41. Ten aanzien van de hoogte van de WACC waartegen UPC tevens bezwaren heeft geuit, kan worden vermeld dat de hoogte van de vermogenskostenvoet volledig in lijn is met eerdere door de NMa en OPTA uitgevoerde kostenonderzoeken in de kabelsector.41
42. Ten aanzien van de opmerking van UPC over de benchmark met andere kostenonderzoeken is allereerst van belang te vermelden dat Mazars genoodzaakt was een benchmark te gebruiken voor de toerekening van bepaalde kostenposten, omdat UPC niet in staat was hierover de benodigde gegevens te verstrekken. Mazars heeft voor deze benchmark gegevens gebruikt uit andere onderzoeken naar tarieven van analoge RTV-pakketten. Aangezien deze gegevens bedrijfsvertrouwelijk zijn, is het niet mogelijk deze gegevens aan UPC te
verstrekken.
38 Arrest van het Hof van Justitie van 14 februari 1978, zaak 27/76, United Brands vs. Commissie, Jur. 1978,
arrest van het Hof van Justitie van 13 juli 1998, gevoegde zaken 110/88, 241/88 en 242/88, François Lucazeau
e.a. vs. Société des auteurs compositeurs et éditeurs de musique (SACEM), Jur. 1998 en
arrest van het Hof van Justitie van 4 mei 1988, zaak 30/87, Corinne Bodson vs. SA Pompes Funèbres des Régions
Libérées, Jur. 1988.
39 Zie bijvoorbeeld besluit van de d-g NMa, zaak 1793, Gemeente Voorburg, Gemeente Wassenaar en de heer Melissen vs. Casema,reeds aangehaald, het sanctiebesluit van de d-g NMa van 28 april 2004 in zaak 2910,
Interpayen het besluit van de d-g NMa van 8 oktober 2001, zaak 11, Shiva vs. KLM,
40 Zie bijvoorbeeld arrest van het Hof van Justitie, zaak 27/76, United Brands vs. Commissie, reeds
aangehaald, r.o. 251-253.
41 Zie bijvoorbeeld besluit van de d-g NMa, zaak 1793, Gemeente Voorburg, Gemeente Wassenaar en de heer Melissen vs. Casema, reeds aangehaald.
43. Ten aanzien van de opmerkingen van UPC over de berekening van de goodwill geldt dat de door UPC verstrekte cijfermatige toelichting onvoldoende is om een oordeel te kunnen vellen over de juistheid van de geclaimde kostenverhoging. Ten aanzien van de opmerking van UPC dat Mazars geen rekening heeft gehouden met het feit dat een kabelnetwerk in de praktijk voor meerdere diensten wordt gebruikt, geldt dat dit op het moment van overname van de kabelnetwerken (doorgaans) niet het geval was. Een andere opmerking van UPC betreft een claim ten aanzien van de restwaarde. Dit zou bedrijfseconomisch juist kunnen zijn. Echter de door UPC verstrekte cijfermatige toelichting is onvoldoende om de juistheid van de
kostenverhoging te kunnen beoordelen. Daar komt bij dat het door Mazars berekende totale kostenniveau voor analoge RTV-pakketten in lijn is met de uitkomst van andere
kostenonderzoeken in de kabelsector.
5
44. Op gedragingen van partijen in de telecommunicatiesector houden zowel OPTA als de NMa toezicht. Het toezicht op basis van de Telecommunicatiewet door OPTA en het toezicht op basis van de Mededingingswet door de NMa vertonen belangrijke overeenkomsten. Tegelijkertijd zijn er ook verschillen tussen het toezicht door OPTA en de NMa. Zo biedt de Telecommunicatiewet voor het toezicht op de tarieven meer mogelijkheden. OPTA richt zich daarbij met name op de vraag of er een risico bestaat dat marktpartijen in de toekomst misbruik kunnen maken van een eventuele economische machtspositie - ex ante toezicht. De NMa oordeelt echter of marktpartijen misbruik maken of in het verleden misbruik hebben gemaakt van een eventuele economische machtspositie - ex post toezicht - waarbij
marktontwikkelingen overigens wel een rol spelen. Voor de goede orde zij vermeld dat in dit besluit enkel wordt geoordeeld op basis van de Mededingingswet.
45. Artikel 24, eerste lid, Mw bepaalt dat het ondernemingen verboden is misbruik te maken van een economische machtspositie. Onder een economische machtspositie wordt blijkens artikel 1, sub 1, Mw verstaan een positie van één of meer ondernemingen die hen in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen door hen de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, hun leveranciers, hun afnemers of de eindgebruikers te gedragen.
46. De Memorie van Toelichting op de Mw noemt als voorbeeld van misbruik in de zin van artikel 24, eerste lid, Mw naar analogie van artikel 82 EG, het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen.
47. In deze beoordeling staat de vraag centraal of UPC misbruik heeft gemaakt van een economische machtspositie in de zin van artikel 24 Mw door het in rekening brengen van excessieve abonneetarieven voor haar analoge standaard RTV-pakketten.
48. Voor misbruik van een economische machtspositie moet zowel sprake zijn van een economische machtspositie als van een vorm van misbruik van deze positie. In het
hiernavolgende zal allereerst ingegaan worden op de vraag of de tarieven van UPC excessief zijn in de zin van artikel 24 van de Mededingingswet. Als dit niet het geval is, kan de vraag of UPC een economische machtspositie heeft en daarmee de vraag op welke relevante markt UPC opereert bij het leveren van analoge standaard RTV-pakketten, achterwege worden gelaten.
49. Het Hof van Justitie heeft onder andere in de zaken United Brands/Commissie,42
Lucazeau/SACEM43 en Bodson/Pompes Funèbres44 uitspraken gedaan over misbruik van een
economische machtspositie in de vorm van het hanteren van excessieve tarieven.
50. Uit deze Europese jurisprudentie volgt dat het toepassen van een te hoge prijs, die niet in een redelijke verhouding staat tot de economische waarde van de geleverde prestatie, misbruik van een economische machtspositie kan opleveren.45
51. Tevens blijkt uit deze jurisprudentie dat het buitensporige karakter van de prijs objectief wordt vastgesteld door de verkoopprijs van het product te vergelijken met de kostprijs en aldus de grootte van de winstmarge te beoordelen. Beoordeeld dient te worden of er een al te grote disproportie bestaat tussen de kosten en de werkelijk gevraagde prijs.46 De NMa toetst
of het gerealiseerde rendement duurzaam aanzienlijk hoger ligt dan de
vermogenskostenvoet47 om te bepalen of sprake kan zijn van misbruik in de vorm van
excessieve tarieven in de zin van de Mededingingswet. Hiervoor dient de NMa de hoogte van
42 Arrest van het Hof van Justitie, zaak 27/76, United Brands vs. Commissie, reeds aangehaald, r.o. 251-253. 43 Arrest van het Hof van Justitie, gevoegde zaken 110/88, 241/88 en 242/88, François Lucazeau e.a. vs. Société des auteurs compositeurs et éditeurs de musique (SACEM), reeds aangehaald.
44 Arrest van het Hof van Justitie, zaak 30/87, Corinne Bodson vs. SA Pompes Funèbres des Régions Libérées,
reeds aangehaald.
45 Arrest van het Hof van Justitie, zaak 27/76, United Brands vs. Commissie, Jur. 1978, reeds aangehaald, r.0.
250.
46 Ibidem, r.o. 251-253.
de gerealiseerde rendementen te onderzoeken en deze te vergelijken met de
vermogenskostenvoet. Indien de gerealiseerde rendementen duurzaam aanzienlijk hoger waren en het waarschijnlijk is dat deze rendementen ook in de toekomst kunnen worden behaald, kan er sprake zijn van excessieve tarieven in de zin van artikel 24 van de Mededingingswet.
52. Aangezien een buitensporig karakter van de prijs ook kan worden veroorzaakt door onnodige kosten,48 heeft de NMa eerst getoetst of hiervan sprake is. In de rapportage van Mazars is
hiertoe de hoogte van de kosten zoals opgegeven door UPC uitgebreid onderzocht.49 Waar
nodig heeft Mazars de hoogte van de kosten gecorrigeerd zodanig dat de toerekening in overeenstemming is met algemeen aanvaarde bedrijfseconomische principes. Vervolgens is ter bepaling van de hoogte van het behaalde rendement de door Mazars berekende hoogte van de kosten vergeleken met de omzet van UPC.
53. Hierna zal worden ingegaan op zowel de hoogte als de duurzaamheid van het rendement.
54. De NMa heeft een berekening50 gemaakt van het gerealiseerde rendement op analoge
standaard RTV-pakketten van UPC in de jaren 2003 en 2004, de jaren uit het onderzoek met de grootste tariefstijgingen.51 Uit de hoogte van de omzet, de kosten en het geïnvesteerd
vermogen dat toe te rekenen is aan de doorgifte van analoge standaard RTV-pakketten volgt dat het rendement vóór belasting in 2003 circa […]% is en in 2004 circa […]%.52 De NMa
48 Zie bijvoorbeeld besluit van de d-g NMa, zaak 11, Shiva vs. KLM, reeds aangehaald, randnummer 90. 49 Kostenonderzoek van de analoge Radio- en TV-pakketten voor eindgebruikers van UPC Nederland,
onderzoeksrapportage van Mazars Paardekooper Hoffman, reeds aangehaald, pagina’s 19-69.
50 Dossierstuk 3528/165.n37.
51 Voor de berekening van het rendement is informatie nodig over de boekwaarde van de activa in enig jaar.
Een exacte berekening van de boekwaarde van deze activa op enig moment in de tijd vergt informatie over de ouderdom van deze activa. UPC heeft desgevraagd gesteld voor de materiele vaste activa niet over deze informatie te beschikken (zie dossierstuk 3528). Als alternatieve aanpak is gekozen voor het maken van een tweetal beredeneerde schattingen door Mazars (zie dossierstuk 3528/167). Deze schattingen zijn onder andere gebaseerd op gegevens uit de jaarrekening van UPC.
52 Voornoemde rendementspercentages betreffen de totale rendementen voor analoge standaard
RTV-pakketten en een aantal daaraan gerelateerde activiteiten, zoals bijvoorbeeld doorgiftediensten voor programma-aanbieders in het analoge standaard RTV-pakket en verhuis- of aansluitdiensten voor analoge RTV-pakketten. Aangezien het realistisch is om te veronderstellen dat het grootste deel van de kosten en opbrengsten van eerder genoemde activiteiten aan analoge RTV-pakketten kan worden toegerekend, is het aannemelijk dat deze rendementspercentages onverlet de kosten van activiteiten die op andere relevante markten worden aangeboden ook voor de analoge RTV-pakketten van UPC gelden.
heeft geen diepgaand onderzoek verricht naar de kosten van analoge standaard RTV-pakketten en daarmee het rendement van UPC in 2005. Het is echter zeer aannemelijk dat het rendement is toegenomen door de prijsverhogingen die UPC in 2005 heeft
doorgevoerd.53 Voor de jaren voorafgaand aan 2003 lagen de rendementen - mede gelet op
de lagere tariefniveaus voor analoge standaard RTV-pakketten in die jaren - in ieder geval lager dan het rendement in 2003.
55. Zoals reeds in paragraaf 3.4 is toegelicht, heeft Mazars een vermogenskostenvoet voor de levering van analoge standaard RTV-pakketten via de kabel vastgesteld van 8,7 %.54
56. Hieruit concludeert de NMa dat het behaalde rendement in 2003 [1 – 2,3] maal de
vermogenskostenvoet bedroeg en in 2004 [1 – 2,3] maal. Voor de jaren voorafgaand aan 2003 lagen de rendementen lager dan in 2003, namelijk hooguit enkele procentpunten boven de vermogenskostenvoet.
57. De NMa dient te toetsen of deze rendementen duurzaam kunnen worden behaald. Om dit te kunnen toetsen kijkt de NMa zowel naar de behaalde rendementen in het verleden als naar de mogelijkheid dat deze rendementen ook in de toekomst kunnen worden behaald. 58. Uit het voorgaande blijkt dat er bij UPC slechts enkele jaren sprake is van hoge rendementen
en dat er in de daaraan voorafgaande jaren sprake is van betrekkelijk lage rendementen. Gelet op dit patroon, de absolute hoogte van de rendementen en de lengte van de
investeringscyclus voor analoge standaard RTV-pakketten is het niet aannemelijk dat er – kijkend naar het verleden – bij UPC sprake is van rendementen die duurzaam aanzienlijk hoger lagen dan de vermogenskostenvoet.
53 Hierbij gaat de NMa uit van een stabiele ontwikkeling van de kosten.
54 Als aangegeven in randnummer 13 is het gerealiseerde rendement voor analoge standaard RTV-pakketten
mede gebaseerd op de kosten van de aansluiting. Aangenomen kan worden dat de vermogenskostenvoet voor het leveren van aansluitingen niet hoger is dan die voor de levering van analoge standaard RTV-pakketten. Kabelaansluitingen worden altijd geleverd in combinatie met analoge standaard RTV-pakketten, hetgeen impliceert dat de risico’s voor vermogensverschaffers die samenhangen met de levering van standaard analoge RTV-pakketten kunnen worden doorvertaald naar de risico’s die samenhangen met de levering van aansluitingen. Indien kabelmaatschappijen hun aansluitingen als losse dienst zouden leveren, is de rendementseis waarschijnlijk lager dan het voor analoge standaard RTV-pakketten berekende rendement omdat aannemelijk is dat een bij de kabelmaatschappij aangesloten klant de aansluiting als laatste zal opzeggen.
59. Daarnaast is er in de nabije toekomst geen garantie dat de bovengenoemde rendementen kunnen worden gerealiseerd. Reden hiervoor is de huidige ontwikkeling in de RTV-sector.55
Deze ontwikkeling wordt in de volgende paragraaf nader toegelicht.
60. Wat betreft de huidige ontwikkelingen is er allereerst de introductie van digitale levering van RTV-pakketten via de ether. Ten tweede is de levering van RTV-pakketten via xDSL in opkomst. Ten derde is een zekere focus van partijen op een triple play-strategie56
waarneembaar. Door deze ontwikkelingen kan het aantal abonnees van RTV-pakketten van UPC afnemen. Een ontwikkeling van een andere orde betreft het voornemen van OPTA om de tarieven van UPC te gaan reguleren.
Digitale TV via de ether
61. Digitenne, KPN57 en Scarlet bieden een digitaal RTV-pakket aan via de ether. Deze pakketten
zijn te ontvangen met een antenne en een digitale ontvanger met smartcard. Abonnees moeten eenmalige kosten van EUR 130 (Digitenne), EUR 40 (KPN) en EUR 29,95 (Scarlet) betalen en een bedrag per maand dat onder het tarief van UPC ligt. Het RTV-pakket bestaat uit ongeveer 25 tv-zenders en 19 radiozenders.58 Het merendeel van de zenders die zijn
opgenomen in het standaardpakket van kabelmaatschappijen, waaronder de veelbekeken Nederlandse publieke en commerciële zenders,59 is ook opgenomen in het digitale
RTV-pakket. Het digitale RTV-pakket wordt door Digitenne, KPN en Scarlet in praktisch de gehele Randstad60 aangeboden.
62. De digitale kwaliteit van pakketten via de ether is in beginsel beter dan de kwaliteit van pakketten die analoog worden doorgegeven. De beschikbaarheid van de signalen via de
55 Hierdoor bestaat volgens de NMa de mogelijkheid dat op middellange termijn abonnees van UPC zullen
overstappen naar andere alternatieven waardoor de rendementen die UPC op dit moment behaalt, onzeker worden.
56 Deze strategie houdt in dat partijen proberen de drie producten televisie, telefonie en internet zoveel
mogelijk gebundeld aan de afnemer te verkopen. Zie ook randnummers 66 en 67.
57 KPN maakt gebruik van het wholesaleaanbod van Digitenne. Gebruikmakende van dit aanbod biedt KPN
sinds het najaar 2004 hetzelfde digitale RTV-pakket als Digitenne via de ether aan.
58 Zie antwoordbrief KPN, dossierstuk 3528/169.
59 Het standaard RTV-pakket dat kabelmaatschappijen aanbieden bevat in het algemeen een aantal extra,
minder bekeken zenders.
60 Uitbreiding van dit gebied is afhankelijk van het al dan niet verkrijgen van extra en voldoende
digitale ether is momenteel niet altijd optimaal vanwege mogelijke antenne-ontvangstproblemen.61
63. Tot op heden zijn relatief weinig abonnees van de kabel overgestapt op een digitaal pakket via de ether. De belangstelling van abonnees van UPC voor een digitaal pakket via de ether zal mogelijk toenemen doordat partijen met een reeds gevestigde naam zoals KPN en Scarlet tegenwoordig ook digitale pakketten via de ether aanbieden.
TV via xDSL-technologie64
64. TV via de xDSL-technologie is zowel in eerdere besluiten van de d-g NMa65 als in
eerdere beschikkingen van de Commissie,66 alle genomen in 2003 of eerder, als
mogelijk alternatief beschouwd voor de doorgifte van (betaal)televisiesignalen. Toen werd vooralsnog geconcludeerd dat de ontwikkeling van deze techniek zich in een dermate vroeg stadium bevond dat xDSL (nog) niet als volwaardig substituut kon worden beschouwd. Gezien de huidige ontwikkelingen op het gebied van ADSL, ADSL2+ en VDSL67 in Nederland68 en de huidige plannen van bijvoorbeeld KPN69 en
61 Zie De markten voor de doorgifte en ontvangst van omroepsignalen – verzorgingsgebied UPC, ontwerpbesluit
van OPTA, 19 mei 2005, www.opta.nl, randnummer 145.
64 DSL staat voor Digital Subscriber Line en is een digitale breedbandtechnologie en -infrastructuur op basis
van telefoonlijnen. xDSL is de verzamelnaam voor alle xDSL-technologieën. Asymmetric Digital Subscriber Line (ADSL) is de meest bekende vorm en is een technologie die de oude koperen telefoonlijnen verandert in een high-speed verbinding voor telefoonverkeer en voor het versturen en ontvangen van dataverkeer.
65 Zie het besluit van de d-g NMa van 6 november 2002 in zaak 3052, Liberty Media-Casema, randnummer 32
en het besluit van de d-g NMa van 4 juli 2001 in zaak 2425, UPC-PrimaCom, randnummer 52.
66Zie bijvoorbeeld de beschikking van de Europese Commissie van 2 april 2003 in zaak COMP/M.2876, Newscorp-Telepiù, randnummer 296 en de beschikking van de Europese Commissie van 29 december 2003
in zaak COMP/C.2-38.287, Telenor-Canal+-Canal Digital, randnummer 75.
67VDSL staat voor Very high speed Digital Subscriber Line en kan net als ADSL 2+ worden beschouwd als
een variant van ADSL.
68Versatel biedt (na het winnen van de uitzendrechten voor live-verslaglegging van de wedstrijden uit de
Eredivisie) sinds augustus 2005 via ADSL (betaal)televisie aan.
Versatel70 kan xDSL op de middellange termijn een alternatief worden voor de reeds
bestaande infrastructuren voor de levering van RTV-signalen.
65. TV via de xDSL-technologie zal in digitale vorm worden uitgezonden en waarschijnlijk een kwaliteit hebben die ten minste vergelijkbaar, maar waarschijnlijk beter is dan de kwaliteit van het huidige analoge aanbod van UPC. Het is niet eenvoudig op dit moment uitspraken te doen over de hoogte van tarieven van TV-pakketten via xDSL. Het is aannemelijk dat het aanbod van TV-pakketten via xDSL marktconform zal zijn. Dit is ook aangegeven door […].71
Triple play
66. Op dit moment is er een tendens waarneembaar dat kabelmaatschappijen, telefonie- en internetaanbieders zich steeds meer gaan focussen op een triple play-strategie.72 Deze
strategie houdt in dat partijen proberen de drie producten televisie, telefonie en internet zoveel mogelijk gebundeld aan de afnemer te verkopen. Afnemers krijgen over het algemeen korting wanneer ze meer dan één product bij één aanbieder afnemen.
67. Deze triple play-strategie gaat de verhoudingen in de sector waarschijnlijk beïnvloeden. Immers, consumenten zullen in verband met de gunstige prijsstelling geneigd zijn de producten gebundeld af te nemen en daarom wellicht over te stappen naar een andere aanbieder dan UPC. Dit is met name mogelijk ten aanzien van andere triple play-aanbieders die reeds een gevestigde positie in de telefonie- of internetsector hebben, zoals KPN.
Regulering OPTA
68. Op basis van de herziene Telecommunicatiewet heeft OPTA de omroepmarkten van Nederland onderworpen aan een onderzoek73 teneinde vast te kunnen stellen of er
aanleiding is voor het opleggen van bepaalde verplichtingen. Dit is onder meer het geval voor de markt voor de ontvangst van omroepsignalen. Volgens de marktanalyse van OPTA74 beschikken kabelexploitanten als UPC over aanmerkelijke marktmacht en
70 Zie dossierstuk 3528/168. 71 […].
72 Zie Casema valt marktleider KPN aan met digitale telefonie, Financieele Dagblad, 29 april 2005, dossierstuk
3528/174, CEO Versatel gebruikt voetbal als lokker voor ‘triple play’, Financieele Dagblad, 15 april 2005, dossierstuk 3528/175, Triple play is een gevaarlijk spel, Financieele Dagblad, 7 april 2005, dossierstuk 3528/176,
Gratis Triple play voor KPN-vrije straat, Financieele Dagblad, 4 april 2005, dossierstuk 3528/173.
73 Zie De markten voor de doorgifte en ontvangst van omroepsignalen – verzorgingsgebied UPC, ontwerpbesluit
van OPTA, 19 mei 2005, www.opta.nl.
74 De NMa heeft OPTA ten aanzien van de marktanalyse geadviseerd. Zie het advies van de d-g NMa van 4
bestaat er een risico op excessieve tarieven. In dit kader is OPTA voornemens tariefregulering op te leggen aan UPC.75
69. De NMa heeft in haar advies aan OPTA ten aanzien van de marktanalyse omroepen aangegeven dat zij van mening is dat de kabelsector zich leent – althans voor de komende drie jaar en met inachtneming van de gemaakte opmerkingen over de verplichtingen – voor sectorspecifiek toezicht door OPTA.76 Reden hiervoor is dat ondanks de hierboven
geschetste, toenemende onzekerheid over de duurzaamheid van rendementen er zonder regulering door OPTA een risico bestaat dat de tarieven van UPC excessief zullen worden.
70. Daaraan zij toegevoegd dat het toezicht op grond van de Telecommunicatiewet op een aantal punten verschilt van het toezicht op basis van de Mededingingswet. Dit is tevens het geval bij het toezicht op tarieven waarvoor de Telecommunicatiewet meer mogelijkheden biedt dan de Mw.
71. Kijkend naar het verleden concludeert de NMa dat de tarieven niet duurzaam aanzienlijk hoger lagen dan de vermogenskostenvoet. Bovendien illustreert het bovenstaande dat ontwikkelingen in de RTV-sector de laatste tijd in een stroomversnelling zijn geraakt. Een aantal ondernemingen heeft met name het afgelopen jaar belangrijke investeringsinitiatieven gedaan op het gebied van RTV-pakketten. Deze dynamiek zorgt er in de ogen van de NMa voor dat de rendementen van UPC in de toekomst met onzekerheden zijn omgeven. Daar komt bij dat de tariefregulering die OPTA voornemens is te gaan opleggen ertoe kan bijdragen dat UPC in toekomst niet blijvend hoge rendementen kan realiseren. De behaalde rendementen in het verleden en onzekerheden rondom de rendementen van UPC in de toekomst in achtnemend kan worden gesteld dat er op dit moment geen sprake is van rendementen die duurzaam aanzienlijk hoger zijn dan de vermogenskostenvoet.
72. Uit het bovenstaande volgt dat er gedurende enkele jaren sprake is van redelijk hoge tot hoge rendementen bij UPC. De NMa concludeert derhalve dat er geen sprake is van rendementen die duurzaam boven de vermogenskostenvoet lagen. Er bestond dan ook geen al te grote duurzame disproportie tussen de kosten en de werkelijk gevraagde prijs. De NMa acht de tarieven voor de analoge RTV-pakketten van UPC gedurende de onderzoeksperiode om deze redenen niet excessief in de zin van artikel 24 van de Mededingingswet.
75 Zie De markten voor de doorgifte en ontvangst van omroepsignalen – verzorgingsgebied UPC, ontwerpbesluit
van OPTA, reeds aangehaald, hoofdstuk 11.
73. Deze rendementsontwikkeling kan voor andere ondernemingen een prikkel zijn tot (innovatieve) investeringen, zoals alternatieve technologieën en nieuwe producten of diensten. Derhalve kunnen de hoge rendementen bijdragen aan ontwikkelingen in de sector die de consument op de langere termijn ten goede komen. Met andere woorden, hogere winsten van de ondernemingen die reeds actief zijn in de RTV-sector vergroten de aantrekkelijkheid voor andere ondernemingen om de desbetreffende dienst ook te gaan aanbieden.
6
74. Nu geen sprake is van excessieve tarieven, concludeert de Raad van Bestuur dat UPC geen misbruik maakt van een economische machtspositie in de zin van artikel 24 Mw.
7
75. De Raad van Bestuur van de NMa besluit geen toepassing te geven aan zijn bevoegdheid zoals beschreven in artikel 56, eerst lid, Mw en wijst derhalve de klachten af.
Datum: 27 september 2005
Overeenkomstig het door de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit genomen besluit.
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze:
w.g. R.J.P. Jansen
Lid van de Raad van Bestuur
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, Juridische Dienst, Postbus 16326, 2500 BH, Den Haag. In dit bezwaarschrift kan een belanghebbende op basis van artikel 7:1a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit verzoeken in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de administratieve rechter.
