BESLUIT
Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 56, eerste lid, van de Mededingingswet.
Nummer 6207/ 233.BT1239 / Betreft zaak: Sandd vs TNT
I. PROCEDURE
1. Op 25 oktober 2007 ontving de Raad van Bestuur van de Nederlandse
Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) een klacht van Sandd B.V. (hierna: Sandd) gericht tegen TNT N.V. (hierna: TNT) en haar dochterondernemingen, in het bijzonder Koninklijke TNT Post B.V. (hierna: TNT Post) en Netwerk VSP Geadresseerd B.V (hierna: Netwerk VSP). Sandd stelt in de klacht dat TNT de artikelen 6 en 24 van de Mededingingswet (hierna: Mw) en/ of de artikelen 101 en 102 VWEU (voorheen artikelen 81 en 82 van het EG-Verdrag) heeft geschonden.1 Volgens
Sandd beschikt TNT over een economische machtspositie en wordt deze positie misbruikt door middel van koppelverkoop en/ of bundeling, roofprijzen en marktafscherming door (exclusieve) meerjarige contracten.
2. Op 25 april 2008, 22 december 2008 en 18 maart 2009 ontving de NMa van Sandd inhoudelijke aanvullingen op voornoemde klacht. Daarnaast vulde Sandd, in de brief van 22 december 2008, voornoemde klacht aan met de beschuldiging dat TNT misbruik maakt van haar economische machtspositie door middel van prijsdiscriminatie. Tevens heeft Sandd op 18 december 2007, 21 augustus 2008, 17 oktober 2008, 27 oktober 2008, 9 februari 2009 en 18 februari 2009 haar klacht mondeling verder toegelicht.
3. De NMa heeft op 8 mei 2008, 15 mei 2008, 6 juni 2008, 15 september 2008, 31 oktober 2008, 22 april 2009, 15 mei 2009, 16 juli 2009 en 27 augustus 2009 schriftelijk informatie van TNT of Netwerk VSP ontvangen naar aanleiding van vragenbrieven. Op 7 en 8 juli 2009 heeft de NMa een aangekondigd bedrijfsbezoek afgelegd ten kantore van Netwerk VSP.
4. In aanvulling op het bovenstaande heeft de NMa vragen gesteld aan en gesprekken gevoerd met diverse aanbieders en afnemers van postdiensten en overige partijen, zoals de Vereniging Grootgebruikers Postdiensten (hierna: VGP). Waar dit van belang was, heeft de NMa inkoopcontracten van afnemers opgevraagd. Op grond van het Samenwerkingsprotocol tussen
1Sandd heeft het verzoek tot handhaving van artikel 101 en 102 VWEU ingediend vanwege de mogelijkheid
de Onafhankelijk Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA) en de NMa heeft de NMa op haar verzoek informatie van OPTA over de postsector ontvangen.2
II. BETROKKEN PARTIJEN
5. TNT is ontstaan uit de voormalige staatsonderneming Koninklijke PTT Nederland N.V. en momenteel actief op het gebied van collectie, sortering, transport, distributie en bezorging van brieven, geadresseerd drukwerk en pakketten in Nederland en diverse Europese landen en van exprespost wereldwijd. In Nederland verzorgt TNT Post de collectie, sortering, transport,
distributie en bezorging van brieven en geadresseerd drukwerk (hierna: de postdienst). TNT Post bezat tot 1 april 2009 – als enige onderneming – een concessie om in Nederland brieven met een gewicht tot vijftig gram te collecteren en te bezorgen. TNT Post collecteert en bezorgt, op grond van een nog steeds geldende wettelijke verplichting, minimaal zes dagen per week brieven en geadresseerd drukwerk van 0 tot 2 kilogram met een tijdskader van 24 en 48 uur. Op dit moment is TNT het enige postbedrijf dat een postdienst met een bezorging binnen 48 uur na aanlevering operationeel en logistiek kan leveren. Daarnaast biedt TNT met de dienst Economy sinds 2006 een goedkopere postdienst met een langere overkomstduur aan. Netwerk VSP, een
dochteronderneming van TNT Post, biedt sinds december 2006 een postdienst onder de naam Budgetmail aan met een (nog) langere overkomstduur.
6. Sandd is een onderneming naar Nederlands recht opgericht in 2001. Sandd is een postbedrijf dat zich richt op transport, sortering, distributie en bezorging van brieven en geadresseerd drukwerk. Sandd verzorgt in het bijzonder de afhandeling van geadresseerd drukwerk, zoals direct mail en periodieken. Sandd heeft een landelijk sorteercentrum en een netwerk van tientallen distributiecentra opgebouwd alsmede duizenden bestellers geworven om landelijke dekking te realiseren voor de bezorging van deze post. Sandd richt zich op zakelijke middelgrote en grote klanten met planbare postzendingen met een minimale omvang van 1500 stuks per zending waarvoor een korte overkomstduur minder van belang is. Sandd collecteert geen poststukken en bezorgt twee keer per week. Sinds de volledige liberalisering van de postale dienstverlening per 1 april 2009 is Sandd eveneens actief in de afhandeling van brieven onder de 50 gram.
III. DE KLACHT VAN SANDD
7. Sandd heeft in haar klacht en in de aanvulling op de klacht vier verzoeken tot handhaving ingediend. De verzoeken betreffen ieder afzonderlijk een gedraging van TNT die door Sandd als
2 Afspraken tussen het college van de Onafhankelijk Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) en de Raad
overtreding wordt aangemerkt. Volgens Sandd dienen de overtredingen in onderling verband te worden bezien maar lenen zij zich er voor individueel te worden behandeld. Hieronder volgen de vier gedragingen uit de klacht, zoals deze worden uiteengezet door Sandd.
(I)ROOFPRIJZEN
8. Sandd beschuldigt in haar klacht TNT van misbruik van haar economische machtspositie door het hanteren van roofprijzen voor haar geadresseerde postdiensten. TNT biedt volgens Sandd vanaf 2004 postale diensten aan tegen lage prijzen aan klanten die een groot volume aan poststukken bij Sandd hebben ondergebracht of voornemens zijn dat te doen. […]∗ Naar het oordeel van Sandd hanteert TNT roofprijzen met het doel de concurrentie in het destijds geliberaliseerde deel van de postsector te elimineren. Daarnaast hanteert TNT roofprijzen om haar concurrenten te verhinderen om toe te treden tot delen van de postsector waarop TNT – ten tijde van de indiening van de klacht – een monopolie had, namelijk het concessiedeel, aldus Sandd.
9. Sandd heeft diverse cases van offertetrajecten aan de NMa aangereikt die naar haar opvatting gevallen zijn van roofprijzen. Sandd heeft kostprijscalculaties gemaakt op basis van haar eigen ervaringen in postale dienstverlening en gegevens die van o.a. TNT afkomstig zijn. In het bijzonder heeft zij een gedetailleerde berekening gemaakt van de kostprijs van de dienst Budgetmail van Netwerk VSP. Volgens Sandd blijkt uit de berekeningen dat TNT haar diensten Economy en Budgetmail onder de kostprijs aanbiedt.
10. Vanaf 2006, bij de introductie van de dienst Budgetmail van Netwerk VSP, worden tegen lage tarieven postale diensten aangeboden met een vergelijkbare overkomstduur als de dienst van Sandd. Het grootste deel van de door Sandd aangedragen voorbeelden van mogelijke roofprijzen heeft betrekking op deze periode.
11. De NMa heeft op basis van het bovenstaande geconstateerd dat TNT mogelijk een roofprijsstrategie hanteert. Daarom heeft de NMa een onderzoek ingesteld naar deze mogelijke overtreding van art. 24 Mw/ art. 102 VWEU.
(II)KOPPELVERKOOP EN/OF BUNDELING
12. Volgens Sandd koppelt en/ of bundelt TNT de afname van bepaalde postale diensten waarop zij concurrentie ondervindt van andere postbedrijven (zoals de dienst Budgetmail met een langere overkomstduur) aan een andere postdienst of aanverwante dienst (zoals de reguliere 24/ 48-uurs dienst met een kortere overkomstduur), waarvan zij wettelijk of de facto de enige
∗ In deze openbare versie van het besluit zijn delen van de tekst vervangen of weggelaten om redenen van
aanbieder is.3 Ook maakt TNT volgens Sandd misbruik van haar economische machtspositie
door aan afnemers, die een deel van hun te verzenden poststukken bij een concurrerend postbedrijf willen onderbrengen, een hoger tarief of lagere korting (dreigen) te rekenen voor het deel van de poststukken waarop TNT nog geen concurrentie ondervindt. Op deze wijze sluit TNT naar het oordeel van Sandd concurrenten en potentiële toetreders uit van het aanbieden van postale diensten.
13. Sandd ondersteunt dit onderdeel van de klacht met een beschrijving van verschillende voorbeelden van offertetrajecten van TNT met afnemers van postale diensten waarin TNT gebruik zou hebben gemaakt van de mogelijkheden van koppelverkoop en/ of bundeling om concurrenten uit te sluiten. De voorbeelden beslaan de periode van 2005 tot heden.
14. De NMa heeft op basis van het bovenstaande geconstateerd dat TNT mogelijk
koppelverkoop toepast of een bundelingstrategie hanteert. Daarom heeft de NMa een onderzoek ingesteld naar deze mogelijke overtredingen van art. 24 Mw/ art. 102 VWEU.
(III)MARKTAFSCHERMING DOOR EXCLUSIEVE MEERJARIGE CONTRACTEN
15. TNT heeft volgens Sandd in ieder geval in 2007 doorlopend exclusieve, meerjarige contracten voor postale dienstverlening afgesloten met overwegend grote afnemers. Volgens Sandd zou TNT hiermee een significant deel van de markt voor postale diensten afschermen voor (potentiële) concurrenten.
16. Sandd heeft ter onderbouwing verschillende mogelijke voorbeelden aangedragen van afnemers met exclusieve meerjarige contracten. Deze voorbeelden zijn afkomstig uit de media en uit persberichten van TNT.
17. De NMa heeft op basis van het bovenstaande geconstateerd dat TNT mogelijk gebruik maakt van exclusieve meerjarige contracten. Daarom heeft de NMa een onderzoek ingesteld naar deze mogelijke overtreding van art. 6 Mw/ art. 101 VWEU en art. 24 Mw/ art. 102 VWEU.
(IV)PRIJSDISCRIMINATIE
18. Sandd stelt dat TNT in strijd handelt met art. 24 Mw/ art. 102 VWEU door het toepassen van prijsdiscriminatie. TNT zou alleen selectief de klanten die zijn overgestapt van TNT naar Sandd (of andere concurrenten) lage prijzen bieden om op die manier een zo groot mogelijk gedeelte van de markt af te schermen. Daarnaast kan de ene afnemer een concurrentienadeel ondervinden ten opzichte van de andere afnemer. Volgens Sandd biedt TNT selectief kortingen
3 Tot op heden is TNT het enige landelijke postbedrijf dat in staat is 24 uurs en 48 uurs postdiensten te
aan (bepaalde) afnemers die niet op internet of in openbare brochures te vinden zijn, waardoor afnemers van TNT mogelijk ongelijke prijzen betalen voor vergelijkbare diensten.
19. Om dit klachtonderdeel te ondersteunen heeft Sandd gegevens over een wervingsactie uit 2008 van TNT overgelegd, die gericht lijkt te zijn op afnemers die zijn overgestapt naar Sandd of een andere landelijk opererende postonderneming, Deutsche Post Selekt Mail Nederland C.V. (hierna: Selekt Mail). Met deze wervingsactie informeert TNT deze afnemers over de
verschillende servicekaders en bijbehorende tarieven van TNT.
20. De NMa heeft op basis van het bovenstaande geconstateerd dat TNT mogelijk prijsdiscriminatie toepast. Dit is een mogelijke overtreding van art. 24 Mw/ art. 102 VWEU.
IV. BESCHRIJVING POSTSECTOR
21. Voor meer inzicht in de context van het onderzoek wordt hieronder een beschrijving van de postsector gegeven. Alvorens tot de beoordeling over te gaan worden bovendien de
liberalisering van de postsector en de verplichtingen uit hoofde van de universele dienst toegelicht.
22. Postale diensten bestaan uit collectie, transport, sortering, distributie en bezorging van brieven en geadresseerd drukwerk. De afhandeling van brieven is van oudsher per concessie opgedragen geweest aan TNT Post en haar rechtsvoorgangers. Deze exclusieve concessie voor de afhandeling van brieven is op 1 januari 2006 beperkt tot brieven met een gewicht tot 50 gram. Op 1 april 2009 is met de wijziging van de Postwet de concessie opgeheven waardoor het laatste wettelijk monopolie van TNT Post op het aanbieden van een postale dienst is komen te vervallen. 23. Op grond van de Postwet is TNT Post opgedragen om de universele (post)dienst aan te bieden.4 Dit betekent dat TNT Post onder meer verplicht is om brieven en geadresseerd drukwerk
tot en met 2 kilogram en pakketten tot en met 10 kilogram die tegen het enkelstukstarief zijn aangeboden zes dagen per week te collecteren bij alle postvestigingen en brievenbussen en op ieder postadres in Nederland te bezorgen. TNT Post heeft daarbij bovendien onder meer de verplichting om minimaal 95% van de aangeboden post de volgende dag te bezorgen.5 TNT Post
dient postdiensten aan te bieden tegen transparante, op kosten gebaseerde en non-discriminatoire tarieven.6
4 Zie hoofdstuk 4 van de Postwet 2009. 5 Postwet, art. 16.
24. Het toezicht op de naleving van de Postwet is gedelegeerd aan OPTA. Hiervoor dient OPTA onder meer te bepalen of de door TNT Post gehanteerde tarieven binnen de universele dienst transparant, op kosten gebaseerd en non-discriminatoir zijn.
25. In de postsector zijn sinds 2001 Sandd en Selekt Mail naast TNT Post landelijk actief geworden in transport, distributie en bestelling van brieven en (voornamelijk) geadresseerd drukwerk. Netwerk VSP is zoals gezegd sinds december 2006 actief in transport, distributie en bestelling van geadresseerd drukwerk. Netwerk VSP maakt hierbij voor de (verdere) afhandeling van poststukken gebruik van haar moeder TNT Post en onderaannemers (zoals sociale
werkplaatsen en kleine bezorgbedrijven) in regio’s waar zij zelf niet actief is in distributie en bezorging. Ook Sandd en Selekt Mail huren onderaannemers in voor de distributie en bezorging van poststukken. Diverse kleine ondernemingen zijn daarnaast regionaal actief in de distributie en bezorging van poststukken.
26. In de postsector werd tot 2001 alleen de universele dienst van TNT Post met een 24/ 48 uur servicekader aangeboden. Met de komst van concurrerende postbedrijven zoals Sandd en Selekt Mail zijn ook minder tijdkritische diensten met een overkomst van meer dan 48 uur als dienst op de markt gekomen. Dit betreft een postale dienst voor in het bijzonder de distributie en bezorging van geadresseerd drukwerk zoals direct mail en periodieken. Afnemers kiezen in toenemende mate voor postale diensten met een langere overkomstduur, aangezien deze in het algemeen goedkoper zijn.
27. Voor bepaalde brieven (zoals rouwkaarten) en periodieken behouden afnemers een voorkeur voor een 24/ 48 uurs postale dienst vanwege het tijdkritische karakter. Naast verschillen tussen een meer tijdkritische dienst (bezorging na overhandiging binnen 24/ 48 uur) en een minder tijdkritische dienst (overkomstduur van meer dan 48 uur) kunnen verschillen bestaan in de kwaliteit van de dienstverlening in termen van de bezorgzekerheid van poststukken. Het percentage poststukken dat daadwerkelijk wordt bezorgd kan namelijk verschillen per postonderneming.
28. De omvang van de postsector bedroeg ongeveer € 2,4 miljard in 2006.7 Tabel 1 geeft een
overzicht van de ontwikkelingen in het bezorgde volume aan geadresseerde poststukken van 2001 tot 2008.
Tabel 1. Volume-ontwikkelingen van de drie grootste ondernemingen in de Nederlandse postsector.8
Volume (in miljoenen
poststukken) 2001 200 2 2003 200 4 2005 2006 2007 2008 TNT 5.56 2 5.521 5.38 4 5.30 2 5.139 4.91 8 4.807 4.69 3 Sandd 14 40 68 130 230 320 390 400 Selekt Mail 0 27 70 100 250 300 300 300 Totaal 5.576 5.588 5.522 5.532 5.619 5.538 5.497 5.393
29. Vóór april 2009 kan een onderscheid worden gemaakt tussen postale activiteiten onder de concessie en geliberaliseerde postale activiteiten. De activiteiten onder de concessie waren in 2008 goed voor ca. 48% van het totale aantal bezorgde poststukken, ofwel ca. 2,7 miljard stuks.9
In 2007 bedroeg het concessiedeel van de postsector zo’n 45 tot 50% van het totaal.10
30. Tot op heden groeit het volume aan bezorgde poststukken van Sandd. Het volume steeg van 2001 tot 2008 van 14 miljoen poststukken tot 400 miljoen bezorgde poststukken. De laatste jaren is de volumegroei afgenomen. TNT Post heeft sinds 2001 haar volume met circa 850 miljoen poststukken zien dalen en handelt de laatste jaren naar eigen zeggen steeds minder postvolume af als gevolg van toenemende concurrentie en internet. Tot 2006 hield de groei van Selekt Mail gelijke tred met die van Sandd, maar de laatste jaren lijkt het volume van Selekt Mail gelijk te blijven.
8 Bron: voor 2001 tot en met 2006: RBB Economics, reeds aangehaald. Voor TNT in 2007 en 2008:
jaarverslag TNT 2008. Voor Sandd in 2007 en 2008: website Sandd. Voor Selekt Mail in 2008: interview Marcel Bassant in Document Manager van februari 2009. Voor het volume van Selekt Mail in 2007 zijn geen gegevens bekend, maar wordt door de NMa ingeschat op 300 miljoen poststukken. Mogelijk komen in deze tabel onbedoeld dubbeltellingen voor, indien ondernemingen uitbestede post meerekenen in het verspreide volume. Daarnaast worden de volumes van kleinere ondernemingen, zoals Van Straaten Post B.V., hier niet weergegeven. Het totale volume geadresseerde post in Nederland is dus waarschijnlijk groter.
9Bron: SEO Economisch Onderzoek, 1 juli 2009, De nieuwe postmarkt, een eerlijke postmarkt? Effecten van liberalisering voor afnemers.
31. De omzetontwikkeling van Sandd is weergegeven in figuur 1. In 2008 behaalde Sandd, net als in 2007, een omzet van € 80 miljoen. Over het eerste halfjaar van 2009 maakte Sandd een omzetstijging van circa 5% bekend. Voor heel 2009 verwacht Sandd een operationele winst11 te
behalen bij een volume van 450 miljoen poststukken.12 Figuur 1. Omzetontwikkeling Sandd in miljoenen euro’s.13
32. In figuur 2 worden de volume-aandelen van de postale aanbieders op het
geliberaliseerde deel van de postsector gepresenteerd. Hieruit blijkt dat TNT Post veruit de grootste speler is. In 2008 werd 75% procent van de geadresseerde post op het
niet-concessiedeel verzonden door TNT Post, 14% van het postvolume werd bezorgd door Sandd en 11% door Selekt Mail. In de figuur is geen informatie opgenomen over het volume-aandeel van kleinere postondernemingen. Gezien de concessie van TNT voor 1 april 2009 zijn de aandelen van Sandd en Selekt Mail in de totale postsector significant lager.
11 De operationele winst, of EBIT, is de winst van een onderneming voor aftrek van rentebetalingen en
inkomstenbelasting.
12 http:/ / www.sandd.nl/ docs/ uploads/
Sandd%20groeit%20in%20moelijke%20economische%20tijden%-2010.08.2009%20(website).pdf, laatst bezocht op 16 november 2009 om 16:00.
13 Bron: website Sandd. De omzet over 2009 is gebaseerd op de prognose van Sandd.
Figuur 2. Volume-aandelen op het geliberaliseerde deel
van de postsector voor geadresseerde post in 2008.14
Sandd; 14%
Selekt Mail; 11%
TNT; 75%
V. BEOORDELING A. INLEIDING
33. De klacht van Sandd richt zich tegen TNT. TNT N.V., TNT Post en Netwerk VSP oefenen economische activiteiten uit en zijn derhalve aan te merken als onderneming in de zin van artikel 1, onder f, Mw. De NMa zal in onderstaande beoordeling TNT en haar gelieerde ondernemingen als één onderneming beschouwen.
34. De NMa heeft tot dusver bij de beoordeling van concentraties van ondernemingen actief in de postsector en bij mededingingsrechtelijke onderzoeken de afbakening van relevante markten in de postsector in het midden gelaten. In dit besluit worden eveneens geen nadere relevante markten afgebakend omdat de materiële beoordeling hierdoor niet wordt beïnvloed. 35. Of TNT in de door Sandd aangegeven tijdvakken over een economische machtspositie beschikt op één of meer mogelijk relevante markten voor postale diensten kan hier in het midden worden gelaten, nu uit het verrichte onderzoek zoals in het vervolg van dit besluit uiteengezet, niet is gebleken dat TNT misbruik maakt van haar mogelijke machtspositie in de zin van art. 24 Mw of art. 102 VWEU.
B. KLACHTONDERDELEN
36. De vier verzoeken zoals door klager ingediend zijn afzonderlijk en in onderlinge samenhang beoordeeld. In het navolgende wordt per onderdeel van de klacht de materiële beoordeling gegeven.
37. Het leidende principe bij de beoordeling is de toets of de gedragingen van TNT de (potentiële) concurrentie op de postmarkt, of delen daarvan, effectief kunnen uitsluiten ten nadele van de afnemers. Bij de beoordeling betrekt de NMa de recente richtsnoeren van de Europese Commissie over art. 102 VWEU.15
ROOFPRIJZEN
Beoordelingskader
38. Het aanbieden van diensten tegen lage prijzen is op zichzelf een natuurlijke uiting van een gezond concurrentieproces, waar de consument direct van profiteert. Daarom kiest de NMa bij dergelijk gedrag in beginsel voor een terughoudende opstelling. Pas indien door lage prijzen de concurrentie wordt geschaad en afnemers, per saldo, daar schade van ondervinden, komt dit anders te liggen.
39. Lage prijzen, aangeboden door een onderneming met een economische machtspositie, zijn mogelijk roofprijzen als het prijsniveau voor een dienst lager ligt dan de relevante kosten voor het voortbrengen van deze dienst. De onderneming lijdt hiermee doelbewust een (initieel) verlies, maar verwacht dit mogelijkerwijs te kunnen terugverdienen doordat zij op termijn hogere prijzen kan (blijven) vragen omdat zij haar positie heeft weten te versterken, bijvoorbeeld doordat haar concurrenten van de markt worden gedreven dan wel minder snel aanpalende markten kunnen betreden.16
40. Het enkel aanbieden van diensten of producten onder de kostprijs hoeft op zichzelf niet noodzakelijkerwijs een uitsluitend effect op de concurrentie te hebben. Verkopen onder de kostprijs kunnen op lange termijn bijvoorbeeld ook winstgevend zijn als een onderneming daarmee schaalvoordelen of leereffecten bereikt. Voor de beoordeling van dit klachtonderdeel is daarom ook de feitelijke ontwikkeling van de concurrentie op de postmarkt onderzocht.
15 Zie “ Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel
82 van het EG-Verdrag [nu art. 102 VWEU] op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie” (hierna: Richtsnoeren artikel 102).
Invulling beoordelingskader
41. De NMa beperkt het onderzoek naar mogelijke roofprijzen tot de dienst Budgetmail, aangezien de door Sandd aangereikte voorbeelden van mogelijke roofprijzen hoofdzakelijk betrekking hebben op deze dienst en vrijwel niet op de dienst Economy.17 Bovendien wordt de
dienst Economy voor een hoger tarief aangeboden dan Budgetmail en zijn roofprijzen op de Economy dienst daarmee op voorhand minder aannemelijk.
42. Om te onderzoeken of het aannemelijk is dat TNT tarieven onder de relevante kosten aanbiedt, vergelijkt de NMa de gemiddelde prijzen van Netwerk VSP met de lange termijn gemiddelde incrementele kosten (hierna: LRAIC18) van TNT voor het aanbieden van postale
diensten via Netwerk VSP. De vergoeding die Netwerk VSP aan TNT Post betaalt voor
uitbesteding van de verspreiding van poststukken wordt niet meegenomen in de berekening van de kosten. Deze overwegingen van de NMa worden in onderstaande alinea’s toegelicht.
43. De NMa heeft daarnaast eveneens de prijzen van een door Sandd aangedragen selectie van voorbeelden van mogelijke roofprijzen gerelateerd aan de LRAIC. De NMa heeft onderzocht of bij deze voorbeelden significant lagere prijzen worden gehanteerd door Netwerk VSP dan de prijzen die Netwerk VSP gemiddeld hanteert. Dit is een mogelijke vorm van selectieve
prijsonderbiedingen, en is daarom in het hoofdstuk ‘prijsdiscriminatie’ verder uitgewerkt.
Prijzen
44. Om concurrenten via roofprijzen effectief van de markt te verdrijven of toetreding te verhinderen is een laag prijsniveau noodzakelijk. Het is niet aannemelijk dat het incidenteel aanbieden van diensten onder de kostprijs tot uitsluitende effecten op de postmarkt zal leiden. De NMa beoordeelt daarom niet of elke geleverde dienst winstgevend is uitgevoerd, maar of TNT gemiddeld winst maakt of verlies lijdt op de aangeboden postdiensten, te weten Budgetmail. 45. Om het prijsniveau te bepalen heeft de NMa ervoor gekozen om de gemiddelde prijs van de dienst Budgetmail van Netwerk VSP te berekenen voor de periode van eind 2006 tot en met
17 Het aantal door Sandd aangereikte en bruikbare klantencases voor de dienst Economy bedroeg slechts vijf
stuks. Voor de dienst Budgetmail zijn meer dan 50 bruikbare cases verstrekt.
18 De LRAIC van een product of dienst is het gemiddelde van de totale (variabele en vaste) kosten die een
2008.19 De gemiddelde prijs wordt berekend door de opbrengsten van de dienst Budgetmail te
delen door het aantal bezorgde poststukken. In 2007 bedroeg de gemiddelde prijs […] cent en in 2008 […] cent. Voor de gehele periode van eind 2006 tot en met 2008 komt de gemiddelde prijs uit op […] cent. Bij de vergelijking van de prijzen met de kosten kan in het midden worden gelaten welk gemiddelde relevant is, omdat de kosten altijd lager liggen, zoals hieronder zal blijken.
Kostenmaatstaf
46. Als relevante kostenmaatstaf kiest de NMa in het onderhavige onderzoek voor de LRAIC.20 De voornaamste reden om deze maatstaf te gebruiken is dat een gemiddelde prijs onder
de LRAIC een sterke aanwijzing vormt dat de activiteiten van Netwerk VSP op het gebied van geadresseerde post verliesgevend zijn voor TNT. Onder de LRAIC vallen alle extra kosten die TNT draagt als gevolg van het aanbieden van postdiensten via Netwerk VSP. Hieronder vallen ook verzonken investeringen en vaste kosten die direct volgen uit de keuze om via Netwerk VSP postdiensten aan te bieden, zoals de kosten voor het distributienetwerk, sorteermachines, gebouwen en management van Netwerk VSP.
47. In de Richtsnoeren artikel 102 geeft de Europese Commissie aan de LRAIC te zien als een geschikt uitgangspunt voor de beoordeling van de vraag of een onderneming met een
economische machtspositie incrementele verliezen lijdt of heeft geleden en daarmee roofprijzen hanteert.21 Een ander door de Europese Commissie aangereikt criterium voor de beoordeling van
roofprijzen zijn gemiddelde vermijdbare kosten (hierna: AAC).22 De NMa ziet de AAC niet
noodzakelijk als een minder geschikte kostenmaatstaf dan de LRAIC om te bepalen of er sprake is van roofprijzen. Aangezien de LRAIC per definitie gelijk of hoger zijn dan de AAC, zal een
gemiddeld tarief dat boven de LRAIC ligt ook altijd boven de AAC liggen. Indien een vergelijking op basis van de LRAIC niet wijst op roofprijzen is er dus geen reden om de AAC te bepalen. In de
19 Budgetmail werd vanaf eind 2006 aangeboden en over 2009 waren ten tijde van het onderzoek van de
NMa onvoldoende gegevens beschikbaar. Zoals reeds in punten 9 en 10 is aangegeven, heeft Sandd geen gegevens overgelegd over mogelijke roofprijzen in de periode 2004-2005. Het onderzoek van de NMa met betrekking tot dit klachtonderdeel ziet daarom toe op de periode eind 2006 tot en met 2008.
20 De feitelijke ontwikkelingen in de postsector geven geen aanwijzingen dat van verdringing sprake is (zie
hoofdstuk IV ‘Beschrijving postsector’ en de in dit hoofdstuk besproken economische omstandigheden). Daarmee is er, naar de mening van de NMa, ook geen reden is te betwijfelen dat de gebruikte
kostenmaatstaf in de gegeven omstandigheden de juiste is.
Deutsche Post beschikking uit 2001 heeft de Europese Commissie een vergelijkbare
(incrementele) kostenmaatstaf gehanteerd om te beoordelen of er sprake is van roofprijzen.23
Toerekening kosten uitbesteding TNT Post
48. Bij de start van de dienst Budgetmail beschikte Netwerk VSP niet over een distributienetwerk met een volledig landelijke dekking. In de afgelopen jaren is dit netwerk geleidelijk uitgebreid tot een dekking van meer dan 90%. Voor de bezorging van geadresseerde post in gebieden waar Netwerk VSP niet over een netwerk beschikt, maakt zij gebruik van de logistieke infrastructuur van TNT Post en betaalt zij hiervoor een vergoeding voor de uitbestede activiteiten van sortering, transport, distributie en bezorging.
49. Deze betaling komt volgens de NMa echter niet noodzakelijk overeen met de kosten die TNT Post draagt voor het uitvoeren van diensten voor Netwerk VSP. Alleen voor zover TNT Post incrementele kosten moet maken zijn deze relevant voor de berekening van de LRAIC, aangezien betalingen van een dochteronderneming aan een moederbedrijf in principe geen gevolg hebben voor de kosten van het gehele concern.
50. Het is aannemelijk dat de incrementele kosten voor TNT voor het leveren van deze door Netwerk VSP uitbestede activiteiten zeer laag zijn aangezien TNT, vanwege haar verplichtingen uit de wettelijke universele dienstverplichting, een zekere overcapaciteit moet aanhouden. Netwerk VSP kan hierdoor voor de uitbesteding van de verdere afhandeling van niet-tijdkritische poststukken in rustige tijdsperioden gebruik maken van de infrastructuur van TNT Post zonder veel extra kosten voor het concern. De omvang van het totale en het uitbestede volume aan poststukken van Netwerk VSP is vergeleken met het af te handelen volume van TNT Post relatief laag (ca. […]%) zodat een efficiënte benutting van de capaciteit van TNT Post aannemelijk is. 51. De NMa heeft geen onderzoek gedaan naar de incrementele kosten die TNT draagt als gevolg van de dienst Budgetmail en die niet in de financiële administratie van Netwerk VSP zijn opgenomen. Zoals hierboven is opgemerkt is het volume van Netwerk VSP relatief laag en zijn de incrementele kosten van TNT naar verwachting laag. De NMa acht het daarom onwaarschijnlijk dat nader onderzoek naar deze incrementele kosten tot andere uitkomsten zal leiden.
23Zie de beschikking van de Europese Commissie van 20 maart 2001 in zaak COMP/ 35.141 - Deutsche Post
52. Ook de Europese Commissie heeft, in Deutsche Post, gemeend dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen incrementele kosten voor diensten die buiten de universele
dienstverplichting vallen (in deze beschikking gaat het om pakketdiensten) en
gemeenschappelijke vaste kosten.24 Onder gemeenschappelijke vaste kosten vallen volgens de
Europese Commissie onder meer de kosten die Deutsche Post AG draagt voor het aanbieden van de universele dienstverplichting. Deze kosten ontstaan onafhankelijk van de diensten die buiten de universele dienstverplichting vallen en werden daarom niet toegerekend aan de incrementele kosten.
Uitkomsten berekening prijzen en kosten
53. Voor de berekening van de gemiddelde prijs en de LRAIC is de NMa uitgegaan van financiële gegevens over opbrengsten en kosten die bij Netwerk VSP zijn opgevraagd en ten tijde van het aangekondigd bedrijfsbezoek zijn aangetroffen en verzameld.
54. Zoals in punt 45 is opgemerkt, bedraagt de gemiddelde prijs van Netwerk VSP in de periode eind 2006 tot en met 2008 […] cent en ligt daarmee boven de LRAIC, die in deze periode tussen de […] cent en […] cent per poststuk bedragen. Ook voor 2007 en 2008 afzonderlijk ligt de gemiddelde prijs boven deze LRAIC. Aangezien TNT met de bezorging van poststukken voor de dienst Budgetmail via Netwerk VSP tenminste haar LRAIC dekt, is het niet aannemelijk dat TNT roofprijzen hanteert.
Economische omstandigheden
55. De uitkomsten van de vergelijking van de prijzen en de kosten van de dienst Budgetmail van Netwerk VSP duiden niet op de aanwezigheid van roofprijzen. Om het kosten- en
prijsonderzoek aan te vullen en te verifiëren zal de NMa in het navolgende ook de feitelijke ontwikkelingen op de postsector beoordelen. De NMa meent in onderhavig geval de beoordeling van de vraag of TNT misbruik heeft gemaakt van haar mogelijke economische machtspositie door middel van roofprijzen, niet los te kunnen zien van de (mogelijke) effecten van het gedrag van TNT.
56. Uit de beschrijving van de postsector in hoofdstuk IV volgt dat Sandd erin geslaagd is om vanaf haar oprichting in 2001 ieder jaar een hogere omzet en volume te behalen. De enige uitzondering hierop is 2008, waarin de omzet van Sandd stagneerde. Over de eerste helft van 2009 maakte Sandd een hogere omzet en volume (vergeleken met de eerste helft van 2008) bekend en een positieve operationele winst.
24 Zie de beschikking van de Europese Commissie in zaak COMP/ 35.141 - Deutsche Post AG, reeds
57. Deze groei is opmerkelijk in het licht van de toenemende mogelijkheden voor afnemers van postdiensten om te substitueren naar alternatieve communicatiemogelijkheden, zoals e-mail en internet. Onder andere door deze toenemende mogelijkheden krimpt het totale volume in de postsector.
58. Daarnaast is Sandd in staat gebleken om bij offertetrajecten waaraan ook TNT deelnam het meest aantrekkelijke aanbod te doen. In enkele cases waarbij volgens Sandd roofprijzen werden geboden door TNT koos de afnemer uiteindelijk toch voor Sandd. Recent won Sandd contracten voor de bezorging van […] miljoen poststukken van de overheid en de poststukken van 25 goede doelen.
59. De NMa leidt uit het bovenstaande af dat de huidige economische omstandigheden in de postsector laten zien dat uitsluiting van Sandd door TNT, ten nadele van de consument, niet aannemelijk is.
Conclusie klachtonderdeel roofprijzen
60. Gelet op het bovenstaande is er geen aanleiding om te concluderen dat TNT misbruik heeft gemaakt van haar mogelijke machtspositie door het toepassen van roofprijzen in de periode eind 2006 tot en met 2008.
KOPPELVERKOOP EN/OF BUNDELING
Beoordelingskader
61. Koppelverkoop betreft doorgaans situaties waarbij afnemers die een dienst kopen (de koppelende dienst) ook een andere dienst van de aanbieder moeten afnemen (de gekoppelde dienst) en dus niet in staat zijn om de diensten afzonderlijk af te nemen. Bundeling betreft de wijze waarop diensten worden aangeboden en geprijsd zodat de diensten gezamenlijk worden afgenomen. Bij gemengde bundeling zijn de diensten apart verkrijgbaar, maar is de som van de prijzen voor de afzonderlijke diensten hoger dan de prijs voor de gebundelde dienst als gevolg van volume- of omzetgerelateerde kortingen.25
62. Koppelverkoop en/ of bundeling wordt pas als misbruik aangemerkt als
concurrentieverstorende effecten optreden en een objectieve rechtvaardiging voor het koppelen en/ of bundelen ontbreekt.26
Beoordeling
25Zie Richtsnoeren artikel 102, punt 48.
63. Sandd heeft de NMa, bij haar klacht en na een verzoek van de NMa hiertoe, een aantal mogelijke voorbeelden van koppelverkoop en/ of bundeling overhandigd. De NMa heeft uit de aangereikte voorbeelden een selectie gemaakt van zeven cases die op basis van een eerste beoordeling het meest concreet waren. De andere cases bevatten onvoldoende bruikbare gegevens, hadden betrekking op een beperkt volume, of waren niet als voorbeelden van koppelverkoop en/ of bundeling aan te merken. De geselecteerde cases zijn nader onderzocht door middel van gesprekken met de betrokken afnemers en het opvragen van de
inkoopcontracten.
64. Uit de bestudering van de voorbeelden en de gesprekken met afnemers blijkt dat één casus betrekking heeft op koppelverkoop. De zes andere geselecteerde voorbeelden hebben betrekking op een mogelijke gemengde bundeling van een 24/ 48 uurs dienst met een niet-tijdkritische dienst.
65. Tijdens het gesprek met de afnemer ten aanzien van de casus van koppelverkoop kwam naar voren dat TNT in eerste instantie twee verschillende diensten leverde aan de afnemer, te weten […]. De afnemer overwoog om met […] over te stappen naar een andere aanbieder. In eerste instantie stelde TNT het leveren van […] afhankelijk van het afnemen van de niet-tijdkritische post en weigerde […] nog aan te bieden. […].
66. In vier van de onderzochte mogelijke voorbeelden van bundeling namen afnemers van TNT een aantal diensten in grote volumes af. Deze afnemers kwamen hierdoor in aanmerking voor volume- of omzetkortingen. De bundeling kon dan mogelijk plaatsvinden doordat het overbrengen van niet-tijdkritische post naar een concurrent van TNT leidt tot verlies van deze kortingen en de gedeeltelijke overstap niet winstgevend was voor de afnemer. Het is echter niet aannemelijk dat deze kortingen leiden tot bundeling van de 24/ 48 uurs dienst en een niet-tijdkritische dienst, aangezien de kortingen per dienst worden berekend. Een gedeeltelijke overstap van TNT naar Sandd resulteert dan dus niet in een lagere korting op het postvolume dat bij TNT blijft.
67. De volume- en omzetkortingen die in de hierboven genoemde vier cases zijn aangeboden betreffen standaardkortingen, die TNT non-discriminatoir aanbiedt aan alle afnemers met een voldoende groot volume. In aanvulling op de overweging in punt 66 is hierdoor niet aannemelijk dat TNT deze kortingen gericht inzet om afnemers die overwegen om deels over te stappen, te behouden. Deze gevonden kortingen betreffen standaardkortingen die TNT non-discriminatoir toekent aan alle afnemers met een bepaald postvolume.
69. De laatste onderzochte casus betreft een contractonderhandeling waarbij TNT voorwaardelijke kortingen geboden zou hebben voor het verzenden van de tijdkritische verzendingen. De kortingen zouden afhankelijk zijn gesteld van de afname van een eenmalige niet-tijdkritische verzending. In deze casus is het mogelijk dat de beschreven kortingen een (potentieel) concurrentieverstorend effect hebben gehad. Uit het onderzoek kwam echter naar voren dat de betrokken omzet van deze casus laag was, circa € […], waardoor het mogelijke concurrentieverstorende effect hooguit zeer beperkt kan zijn geweest.
Conclusie
70. Bij vijf van de zeven concrete voorbeelden die de NMa heeft ontvangen van Sandd bleek na onderzoek geen koppelverkoop en/ of bundeling te hebben plaatsgevonden. Een onderzoek naar het mogelijke concurrentieverstorende effect van het gedrag van TNT bij deze cases kan dan verder achterwege blijven. Uit het onderzoek naar de overige twee gevallen is gebleken dat het concurrentieverstorende effect ervan hooguit zeer beperkt kan zijn geweest, zodat niet kan worden aangenomen dat zij uitsluitingseffecten ten nadele van de afnemers tot gevolg kunnen hebben gehad.
71. Voor een diepgaander onderzoek naar dit onderdeel van de klacht zouden meer voorbeelden van koppelverkoop en/ of bundeling nodig zijn geweest. De NMa heeft Sandd en Selekt Mail verzocht om alle mogelijke voorbeelden van koppeling en/ of bundeling door te geven. Aanvullende voorbeelden zijn niet verstrekt.
72. Op grond van het bovenstaande acht de NMa het niet doelmatig om dit onderdeel van de klacht verder te onderzoeken. De NMa acht de inzet van mensen en middelen op grond van de thans aanwezige gegevens niet opportuun.
MARKTAFSCHERMING DOOR EXCLUSIEVE MEERJARIGE CONTRACTEN
Beoordelingskader
73. Exclusiviteitsbepalingen en/ of een meerjarige looptijd vormen op zichzelf geen concurrentieverstorende voorwaarden. Dergelijke voorwaarden kunnen evenwel door een onderneming met een economische machtspositie worden gebruikt om de markt voor zijn concurrenten af te schermen.27 Door exclusieve meerjarige contracten is het mogelijk om
toetreding van concurrenten te verhinderen, waardoor de prijzen op een hoog niveau blijven.
74. Evenals koppelverkoop en/ of bundeling worden exclusieve en/ of meerjarige contracten pas als misbruik aangemerkt als concurrentieverstorende effecten kunnen optreden en een objectieve rechtvaardiging voor deze contracten ontbreekt.
Beoordeling
75. De NMa heeft gesprekken gevoerd met een selectie van […] afnemers die mogelijk een exclusief, meerjarig contract met TNT hebben afgesloten. Daarbij zijn de contracten voor de inkoop van diensten bij TNT bij hen opgevraagd.
76. De NMa heeft in deze contracten geen exclusiviteitsclausules geconstateerd. Daarnaast heeft de NMa uit gesprekken met de betrokken afnemers en met andere belanghebbenden geen aanwijzingen verkregen dat afnemers met TNT exclusieve contracten sluiten.
77. De looptijd van de onderzochte contracten bedraagt […] tot […] jaar. Een dergelijke looptijd lijkt gerechtvaardigd, aangezien het onderhandelen en vervolgens op elkaar afstemmen van de interne bedrijfsprocessen van de afnemer en postverzender tijd en geld kosten. Met een looptijd van […] tot […] jaar loopt elk jaar […] tot […] % van de contracten af, waardoor ieder jaar een significant deel van de markt betwistbaar is. Ten tijde van het sluiten van de onderzochte contracten waren deze contracten bovendien betwistbaar voor concurrerende postaanbieders aangezien Sandd en Selekt Mail reeds als concurrent aanwezig waren, waardoor het niet aannemelijk is dat potentiële concurrenten zijn uitgesloten.
78. Op grond van het bovenstaande concludeert de NMa dat, zo er al sprake is van een economische machtspositie van TNT, thans niet is gebleken dat zij in de afgelopen jaren, waaronder 2007, hiervan misbruik heeft gemaakt door middel van exclusieve en/ of meerjarige contracten. Op grond van het bovenstaande concludeert de NMa tevens dat thans niet is gebleken dat TNT artikel 6 Mw of art 101 VWEU geschonden heeft door middel van exclusieve en/ of meerjarige contracten.
PRIJSDISCRIMINATIE
79. Prijsdifferentiatie doet zich voor als een onderneming verschillende prijzen rekent aan verschillende afnemers voor een (verder) vergelijkbaar product of dienst.28 Prijsdifferentiatie door
een onderneming met een economische machtspositie is op zichzelf niet per definitie een overtreding van de Mw. Het kan onder meer een overtreding van art. 24 Mw of art. 102 VWEU vormen in het geval een onderneming door middel van selectieve prijsonderbiedingen (potentiële) concurrenten uitsluit van de markt of wanneer, door het toepassen van ongelijke voorwaarden, de belangen van afnemers op onderliggende markten worden geschaad. Indien een onderneming met een economische machtspositie gebruik maakt van selectieve
prijsonderbiedingen biedt zij gericht lage prijzen aan afnemers die overwegen naar een concurrent over te stappen en niet aan afnemers die dit niet overwegen.
Beoordeling
80. De NMa heeft […] klantcases onderzocht om te bepalen of TNT op een selectie van haar afnemers wellicht prijzen onder de kosten heeft aangeboden. Uit deze gegevens blijkt niet dat TNT in deze cases significant lagere prijzen aanbiedt dan gemiddeld. De prijzen die Netwerk VSP aan (potentiële) afnemers van Sandd biedt zijn vergelijkbaar met de prijzen die worden
aangeboden aan alle andere afnemers. Het onderzoek leidt dus niet tot de conclusie dat Netwerk VSP prijsdiscriminatie heeft toegepast.
81. Op grond van het bovenstaande concludeert de NMa dat, zo er al sprake is van een economische machtspositie van TNT, thans niet is gebleken dat zij in de afgelopen jaren, waaronder 2008, hiervan misbruik heeft gemaakt door middel van prijsdiscriminatie. DE KLACHTONDERDELEN IN ONDERLING VERBAND BEZIEN
82. Uit het voorafgaande volgt dat ook wanneer de klachtonderdelen in onderling verband worden bezien er geen aanleiding is om te concluderen dat TNT misbruik heeft gemaakt van haar mogelijke machtspositie.
28Prijsdiscriminatie richt zich in deze paragraaf op één afzonderlijke dienst en niet op 2 of meer diensten
VI. BESLUIT
83. De Raad van Bestuur van de NMa wijst het verzoek van Sandd om handhavend optreden op grond van artikel 56 Mw, eerste lid, af.
Datum: 15 december 2009
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze:
W.g. Mr. G.J.C.M. Bakker Directeur Mededinging
