BESLUIT
Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 56, eerste lid, van de Mededingingswet.
Nummer 5720_1 / 63 Betreft zaak: 5720
Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 56, eerste lid, van de Mededingingswet.
I. INLEIDING
1. Bij brief van 12 juli 2006 ontving de Nederlandse Mededingingsautoriteit een aanvraag om toepassing van de Mededingingswet (hierna: Mw). Naar aanleiding van deze aanvraag is onderzocht of er mogelijk sprake is van overtreding van artikel 24 van de Mw.
II. BETROKKEN PARTIJEN
Klaagster
2. De aanvraag is ingediend door het Productschap Tuinbouw, Land- en Tuinbouworganisatie (LTO) Nederland en de Vereniging Glaskracht Nederland (gezamenlijk hierna:
“ Productschap Tuinbouw c.s.” ).
3. Het Productschap Tuinbouw is een publiekrechtelijke rechtspersoon en ingesteld bij Koninklijk Besluit (Instellingsbesluit Productschap Tuinbouw) van 19 december 2003 (Stcrt. 567, 30 december 2003). Krachtens artikel 12 van het Instellingsbesluit Productschap
Tuinbouw is het productschap bevoegd tot de regeling of nadere regeling van de in artikel 93, tweede lid, van de Wet op de bedrijfsorganisatie vermelde onderwerpen of onderdelen daarvan met uitzondering van de bevordering van professionele bedrijfsvoering, de lonen en andere arbeidsvoorwaarden, onderzoek op sociaal, economisch en technisch terrein, en arbeidsmarktvoorzieningen. Daarnaast fungeert het Productschap als belangenorganisatie voor en vertegenwoordiger van bedrijven in de branche.
4. LTO Nederland is een werkgevers- en ondernemersorganisatie die de belangen behartigt van de bij haar aangesloten agrarische ondernemers.
Beklaagde
6. Beklaagde in deze zaak is GasTerra B.V. (hierna: “ GasTerra” )
III. FEITELIJKE SITUATIE
7. GasTerra is actief in de inkoop en verkoop van aardgas en bijbehorende diensten. GasTerra koopt aardgas in van producenten van Nederlandse velden en importeert aardgas uit het buitenland. Het bedrijf levert onder andere aan grote industriële afnemers die direct zijn aangesloten op het landelijke hogedruknet.
8. GasTerra is als handelsbedrijf per 1 juli 2005 juridisch afgesplitst van de N.V. Nederlandse Gasunie. Op 1 september 2006 is de naam Gasunie Trade & Supply B.V. officieel gewijzigd in GasTerra B.V.
9. De leden van Productschap Tuinbouw c.s. zijn grote afnemers van aardgas. Nederlandse glastuinbouwbedrijven nemen ca. 11% van het totale Nederlandse gasverbruik af. Voor deze ondernemingen vormt aardgas een belangrijke kostenpost, gemiddeld 25% van de totale bedrijfskosten.1
10. De leden van Productschap Tuinbouw c.s. nemen hun gas niet rechtstreeks van GasTerra af, maar van leveranciers die het gas op hun beurt inkopen bij groothandelaar GasTerra.
IV. De inhoud van de klacht
11. Productschap Tuinbouw c.s. stellen dat GasTerra een economische machtspositie heeft op de voor de leden van de Productschap Tuinbouw c.s. relevante markt voor laagcalorisch gas (hierna: L-gas). De klacht van Productschap Tuinbouw c.s. richt zich tegen een aantal gedragingen waarmee GasTerra misbruik zou maken van deze economische machtspositie. De klacht is gericht tegen de navolgende vermeende gedragingen van GasTerra:
a. het eenzijdig wijzigen van de prijsformule leidend tot het hanteren van excessieve verkoopprijzen;
b. de discriminatoire behandeling van kleinverbruikers en grootverbruikers wegens het hanteren van verschillende prijsformules voor deze afnemerscategorieën, alsmede mogelijke prijsdiscriminatie tussen binnenlandse en buitenlandse afnemers.
V. Verloop van de procedure
12. Bij brief d.d. 12 juli 2006 heeft Productschap Tuinbouw c.s. bij de NMa een klacht tegen GasTerra ingediend. Deze klacht is als zaaknummer 5720 bij de NMa geregistreerd. Op 17 juli ontving de NMa een brief van vereniging FME-CWM waarin deze aangaf de klacht van Productschap Tuinbouw c.s. te ondersteunen. Op 16 augustus ontving de NMa een fax van de Consumentenbond waarin werd aangegeven dat de Consumentenbond de klacht van Productschap Tuinbouw c.s. ondersteunt. Op 20 oktober 2006 heeft de NMa in de zaak 5720 per brief een informatieverzoek gedaan aan de Nederlandse Aardolie Maatschappij (NAM). Productschap Tuinbouw c.s. heeft op 8 november 2006 in een bespreking de klacht tegen Gasterra aan de NMa toegelicht. Op 10 november 2006 ontving de NMa het antwoord van de NAM op het informatieverzoek. Op 12 januari 2007 heeft de NMa vragen gesteld m.b.t. aardgasprijzen aan de Minister van Economische Zaken en aan de Directeur Generaal Energie en Telecom van hetzelfde ministerie. Op 5 februari ontving de NMa de antwoorden van het ministerie van economische zaken m.b.t. de op 12 januari 2007 gestelde vragen. Op 8 juni 2007 heeft de NMa vragen m.b.t. aardgasprijzen gesteld aan GasTerra. Op 2 augustus 2007 ontving de NMa antwoorden van GasTerra op de gestelde vragen.
13. Naar aanleiding van ook andere klachten over onder meer de hoogte van de aardgasprijzen heeft de NMa in december 2007 na een aanbestedingsprocedure onderzoeksbureau Frontier Economics ingeschakeld om een deel van het onderzoek uit te voeren. Hiermee is Frontier Economics gestart in januari 2008, resulterend in een concept-rapport op 1 juli 2008 en een eindrapport op 21 oktober 2008. Op 16 oktober 2008 heeft een gesprek plaats gevonden tussen de NMa en Productschap Tuinbouw c.s. In dit gesprek heeft de NMa de voorlopige resultaten gepresenteerd van het onderzoek naar het deel van de klacht dat betrekking heeft op excessieve prijzen. De niet-vertrouwelijke versie van het onderzoek was op 18 december 2008 gereed. Op 23 december 2008 heeft de NMa het onderzoek met een begeleidende rapportage gepubliceerd. Op 21 januari 2009 heeft Productschap Tuinbouw c.s. schriftelijk gereageerd op het onderzoek.
14. Per brief d.d. 10 februari 2009 meldde GasTerra aan de NMa dat zij in antwoord op vragen van de NMa in maart 2008 een aantal niet correcte cijfers had doorgegeven, waarvan de belangrijkste een te hoge kleinverbruikersprijs voor het jaar 2007 betrof. Daarop heeft de NMa GasTerra op 9 maart 2009 verzocht om de in het kader van het onderhavige onderzoek verstrekte gegevens te laten controleren door een externe accountant. Op 14 april werd door GasTerra een Assurance rapport van KPMG aan de NMa toegezonden. Vervolgens heeft de NMa Frontier Economics verzocht om een herberekening te maken van de eerder gemaakte prijsvergelijkingen op basis van deze gecontroleerde gegevens. Daarbij bleek dat Frontier een fout had gemaakt bij de berekening van de gemiddelde grootverbruikersprijzen van GasTerra voor de jaren 2001 t/ m 2004. De definitieve herberekeningen van de prijsvergelijkingen werden door de NMa ontvangen op 28 april 2009. Dit besluit is, voor zover van toepassing, gebaseerd op deze gecorrigeerde cijfers.2
VI. BEOORDELING
Juridisch kader
15. Artikel 24, eerste lid, van de Mededingingswet luidt: “ Het is ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie.”
16. Indien door misbruik van een economische machtspositie de handel tussen de lidstaten ongunstig kan worden beïnvloed, is tevens artikel 82 van het EG-verdrag van toepassing. Dit artikel luidt: “ Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden, voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, is het, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel daarvan. Dit misbruik kan met name bestaan in:
a) het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden;
b) het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers;
c) het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging; d) het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden
door de handelspartners van bijkomende prestaties, welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.” Onderneming
17. GasTerra oefende gedurende de periode waarop het onderzoek betrekking heeft
economische activiteiten uit. GasTerra is derhalve aan te merken als onderneming in de zin van artikel 1, onder f, Mw.
Economische Machtspositie
18. Of GasTerra over een economische machtspositie beschikt op de relevante markt of relevante markten voor de levering van aardgas en aanverwante diensten kan hier in het midden worden gelaten, nu de onderzochte gedragingen, zoals in het vervolg van dit besluit uiteengezet, niet kunnen worden aangemerkt als misbruikelijk in de zin van artikel 82 van het EG-verdrag of artikel 24 Mw.
Klachtonderdeel excessieve tarieven
20. Het hanteren van te hoge prijzen door een onderneming met een economische
machtspositie kan op grond van de Mw en het EG-verdrag verboden zijn indien deze prijzen niet in een redelijke verhouding staan tot de economische waarde van de geleverde
prestaties.3 Onder meer naar aanleiding van de klacht van Productschap Tuinbouw c.s. heeft
de NMa de hoogte van de prijzen van GasTerra onderzocht waarbij is gekeken naar de gehanteerde prijzen over een langere periode.
21. Er kunnen verschillende methoden worden gehanteerd om vast te stellen of prijzen excessief zijn. Dit hangt af van de specifieke situatie. Een veelgebruikte methode is het vergelijken van de verkoopprijs van het product met de kostprijs en te beoordelen of het behaalde
rendement redelijk is. De NMa heeft deze methode bijvoorbeeld toegepast bij het beoordelen van de tarieven voor kabeltelevisie.4
22. Deze ‘cost-plus’ benadering is niet in alle gevallen praktisch toepasbaar, zie bijvoorbeeld de rapportage van de NMa van februari 2007 over het toezicht op collectieve
beheersorganisaties.5 Voor de beoordeling van de vraag of GasTerra haar afnemers
excessieve tarieven oplegt, is de methode van kostenoriëntatie niet geschikt.
23. De kosten voor de productie van gas kunnen grote verschillen vertonen tussen verschillende gasvelden, wat impliceert dat ook in een open en effectief concurrerende markt niet alle producenten prijzen zullen hanteren op of rond hun eigen kostprijzen. De marktprijs zal in een dergelijke markt op het niveau liggen van de kostprijs van de marginale (duurste in de markt actieve) producent.
24. Het uitgangspunt van de methodiek van kostenoriëntatie is dat de winstmarge van een onderneming niet te hoog mag zijn. Een concurrerend tarief leidt echter niet per se tot een lage winstmarge. Een onderneming die een concurrerend tarief combineert met een benedengemiddeld kostenniveau, houdt een bovengemiddelde winstmarge over. Een hoge winstmarge betekent dus niet automatisch dat de tarieven van GasTerra niet-competitief of excessief hoog zijn.
25. Als de Nederlandse gasmarkt open en competitief zou zijn (en GasTerra dus niet over een economische machtspositie zou beschikken), zou GasTerra door concurrentiedruk gedwongen worden om prijzen te hanteren op het niveau van de kosten van bepaalde concurrenten. Dat betekent niet dat GasTerra haar prijzen zou moeten laten dalen tot op het niveau van haar eigen kostprijs, die mogelijk lager is dan die van concurrenten. Het lijkt niet redelijk om van GasTerra in de marktomstandigheden van de afgelopen jaren een lager tarief te verlangen dan zij zonder machtspositie in een competitieve markt zou kunnen hanteren.
3 HvJ, 14 februari 1978, United Brands, 27/ 76, Jur., 1978, 207, r.o. 250. 4 NMa zaken 3588 en 3528, 2005.
26. De NMa heeft daarom in dit geval een andere methode gebruikt om te onderzoeken of GasTerra mogelijk excessieve tarieven heeft gehanteerd. Daartoe zijn de tarieven van GasTerra vergeleken met benchmark-tarieven die in een concurrerende markt waarschijnlijk zouden hebben gegolden.6 Voor de berekening van deze competitieve benchmark-tarieven
heeft de NMa onderzoeksbureau Frontier Economics ingeschakeld. De onderzoeksopdracht was: “ to develop an estimate of (hypothetical) competitive benchmark prices for the products and services delivered by GasTerra for the period 2001 to 2007 and to explore whether or not the observed prices charged by GasTerra exceed the estimated benchmark prices” . Frontier
Economics heeft de tarieven van GasTerra vergeleken met een aantal alternatieve benchmark-prijzen. 7 Hieronder worden de belangrijkste uitgangspunten voor het onderzoek door
Frontier Economics uiteengezet.
27. GasTerra onderscheidt in haar leveringscontracten leveringen ten behoeve van
kleinverbruikers en leveringen ten behoeve van grootverbruikers.8 Deze twee groepen van
eindverbruikers verschillen met name ten aanzien van de mate van variatie in het verbruik. De afname van kleinverbruikers verschilt aanzienlijk tussen bijvoorbeeld zomer en winter en tussen dag en nacht. Het afnamepatroon van grootverbruikers kent in het algemeen een constanter verloop. Om aan de variatie in de vraag tegemoet te komen kan bijvoorbeeld een gasopslag worden ingezet. In een gasopslag wordt gas opgeslagen wanneer het verbruik laag is, zodat het kan worden ingezet wanneer het verbruik hoog is. Bij de berekeningen van benchmark-prijzen is Frontier Economics uitgegaan van het gemiddelde afnamepatroon van GasTerra’s kleinverbruikers respectievelijk GasTerra’s grootverbruikers.
28. Voorts is door Frontier Economics uitgegaan van de gemiddelde door GasTerra gerealiseerde prijzen per jaar. De prijs waarvoor bij GasTerra een contract kan worden afgesloten voor de levering van gas kan van dag tot dag verschillen. In het grootste gedeelte van de
gasleveringscontracten is de gasprijs gerelateerd aan olieprijzen. De prijs kan ook gekoppeld zijn aan prijzen die gelden op een gasbeurs. Verder kunnen individuele contracten
verschillen, bijvoorbeeld in de mate van benodigde flexibiliteit, omdat voor een gedeelte van de levering een vaste prijs wordt afgesproken, of omdat de looptijd van contracten verschilt. Hierdoor kunnen individuele prijsverschillen ontstaan. Het is niet doenlijk om voor alle individuele contracten benchmark-prijzen te berekenen, gegeven het precieze moment wanneer het contract is afgesloten en de specifieke kenmerken van het afnamepatroon. Om te kunnen concluderen dat prijzen excessief zijn geweest zal er bovendien sprake moeten zijn
6 Zie ook Conclusies onderzoek prijzen op de Nederlandse gasmarkt, NMa, december 2008,
gepubliceerd op http:/ / www.nmanet.nl.
7 Zie Pricing of wholesale gas in the Netherlands, Frontier Economics, oktober 2008, gepubliceerd
op http:/ / www.nmanet.nl.
8 Bij een afname van minder dan 170.000 m3 per jaar is er sprake van een kleinverbruiker, bij een
geweest van structureel te hoge prijzen. Een incidenteel hoog prijsniveau voor een specifiek contract is daarvoor niet voldoende.
29. De klacht van Productschap Tuinbouw c.s. ziet met name op de eerste helft van 2006. Om te kunnen beoordelen of er sprake is geweest van structureel te hoge prijzen is het onderzoek echter over een langere periode uitgevoerd.
30. Om een schatting te kunnen maken van concurrerende prijzen zijn twee typen benchmarks opgesteld. In de eerste benchmark worden concurrerende prijzen berekend door na te gaan wat voor drie verschillende hypothetische potentiële concurrenten van GasTerra bij
benadering de kosten zouden zijn om groepen afnemers te beleveren met een gelijksoortig afnameprofiel als de afnemers van GasTerra.
31. Als hypothetische potentiële concurrenten is gekozen voor een groot Duits gasbedrijf, een gashandelaar en een Nederlandse nieuwkomer op de groothandelsmarkt. Elementen van de kostprijs zijn bijvoorbeeld inkoopprijzen van gas uit het buitenland, de Kleine Velden of op een gasbeurs, transportkosten en kosten voor het gebruik van opslag om de benodigde flexibiliteit te kunnen leveren.
32. Voor het tweede type benchmark is een merit order model opgesteld. Kort gezegd komt deze methode erop neer dat aan de aanbodzijde alle mogelijke aanbieders worden gerangschikt in oplopende volgorde op basis van hun marginale kosten. De kosten van de laatste aanbieder die nodig is om aan de (gegeven) totale marktvraag te voldoen bepalen de geschatte competitieve prijs. Hierbij worden vervolgens de kosten opgeteld die gemaakt moeten worden om het aanbod van gas te structureren (flexibiliteit) en af te leveren aan de verbruiker (transport). In verband met de beschikbaarheid van data is deze benchmark alleen berekend voor de jaren 2005 t/ m 2007.
33. Voor nadere details over de methodiek van de uitgevoerde prijsvergelijking wordt verwezen naar het rapport Pricing of wholesale gas in the Netherlands, Frontier Economics, oktober 2008.9
34. De leden van Productschap Tuinbouw c.s. vallen deels in de categorie van grootverbruikers en deels in de categorie van kleinverbruikers. De leden van Productschap Tuinbouw c.s. nemen niet rechtstreeks van GasTerra af, maar van leveranciers die op hun beurt inkopen bij GasTerra. Er is derhalve geen vergelijking gemaakt met specifiek door de leden van
Productschap Tuinbouw c.s. betaalde tarieven, aangezien deze afhangen van de wijze waarop leveranciers de door hen aan GasTerra betaalde tarieven voor levering aan klein-
respectievelijk grootverbruikers doorberekenen aan de leden van Productschap Tuinbouw
c.s..10 De klacht ziet echter slechts op de tarieven zoals gehanteerd door GasTerra op
groothandelsniveau.
35. GasTerra maakt geen onderscheid in de tarieven voor laagcalorisch gas enerzijds en hoogcalorisch gas anderzijds.11 Er zijn derhalve geen aparte vergelijkingen gemaakt voor
tarieven voor laag- respectievelijk hoogcalorisch gas.12
Grootverbruikers
36. De volgende tabellen geven de resultaten van de beide typen benchmarks weer voor grootverbruikers.13 Daarin wordt het percentage weergegeven dat de gemiddelde prijs die
GasTerra in het betreffende jaar voor grootverbruikers heeft gehanteerd boven (+) of onder (-) de betreffende benchmark lag.
Prijs GasTerra t.o.v. 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 Duits gasbedrijf -18,6% -16,7% -6,0% -10,1% -11,8% -7,4% +4,4% Gashandelaar +8,9% +16,9% +11,0% -6,8% -2,7% -17,1% -19,4% Nederlandse toetreder -22,0% -19,2% -10,0% -10,8% -12,5% -14,5% -2,9% Tabel 1
Merit order analyse 2005 2006 2007
Prijs GasTerra t.o.v. benchmark -10% -5% +6%
Tabel 2
37. Gemiddeld over de verschillende geanalyseerde jaren en over de verschillende benchmarks lagen GasTerra’s tarieven voor grootverbruikers onder de berekende benchmark-prijzen, maar een vergelijking tussen de benchmarks laat een wisselend beeld zien. Zo lagen
GasTerra’s prijzen voor grootverbruikers in 2001 t/ m 2003 boven de benchmarkprijs voor de gashandelaar, maar onder de benchmarks voor het Duitse gasbedrijf en de Nederlandse
10 Tot en met 2004 golden specifieke, lagere tarieven voor tuinders op groothandelsniveau. Per 1
januari 2005 is deze regeling tegen de achtergrond van de liberalisering van de gasmarkt afgeschaft.
11 Gerekend per standaard m3, zie antwoorden GasTerra op vragen van de NMa, prismanummer
5720/ 33.
12 Kosten voor het (deels) converteren van hoog- naar laagcalorisch gas zijn wel meegenomen in
de verschillende benchmarkprijzen.
toetreder.14 In 2007 lag GasTerra’s tarief boven de benchmark voor het Duitse gasbedrijf en
de benchmark uit de merit order analyse, maar onder de benchmarks voor de gashandelaar en de Nederlandse toetreder.
38. Uit de merit order analyse blijkt dat de marginale bron van gas (de laatste bron in de merit order die nodig is om aan de totale marktvraag te voldoen) in de jaren 2005-2007 steeds import via Duitsland is. Op basis daarvan kan worden geconcludeerd dat de meest relevante potentiële concurrent voor GasTerra in het eerste type benchmarks het grote Duitse
gasbedrijf is. Op grond van het voorgaande kan worden beargumenteerd dat het Duitse gasbedrijf en de merit order analyse de belangrijkste benchmarks leveren.15 De gemiddelde
grootverbruikersprijs van GasTerra lag in 2007 4-6% boven deze benchmark-prijzen. Dit verschil is echter niet als aanzienlijk te kwalificeren, in het bijzonder wanneer rekening wordt gehouden met enige onzekerheidsmarge, aangezien het hier gaat om een vergelijking met geschatte competitieve benchmark-prijzen.16
39. Uit het onderzoek van Frontier Economics blijkt niet dat GasTerra een prijsbeleid ten aanzien van grootverbruikers heeft gehanteerd dat heeft geresulteerd in prijzen die systematisch (d.w.z. voor vrijwel alle jaren of voor vrijwel alle benchmarks) boven de competitieve benchmarks lagen. Ook in 2007 lag het gemiddelde grootverbruikerstarief van GasTerra niet aanzienlijk boven de (belangrijkste) benchmarks.
40. Op basis van deze studie kan daarom niet worden geconcludeerd dat GasTerra in de periode 2001-2007 ten aanzien van grootverbruikers excessieve tarieven heeft gehanteerd. De klacht moet op dit punt dan ook worden afgewezen.
Kleinverbruikers
41. De volgende tabellen geven de resultaten van de beide typen benchmark weer voor kleinverbruikers.17 Daarin wordt het percentage weergegeven dat de gemiddelde prijs die
GasTerra in het betreffende jaar voor kleinverbruikers heeft gehanteerd boven (+) of onder (-) de betreffende benchmark lag.
Prijs GasTerra 2004 2005 2006 2007
14 De merit-order benchmark is voor deze jaren niet beschikbaar.
15 Zie ook zie Conclusies onderzoek prijzen op de Nederlandse gasmarkt, eerder aangehaald.
16 In het Arrest United Brands overweegt het Hof dat een verschil van 7% tussen de prijzen van de
onderneming met een economische machtspositie en de prijzen van haar voornaamste
concurrenten niet als excessief kan worden beschouwd. Zie HvJ, 14 februari 1978, United Brands, 27/ 76, Jur., 1978, 207, r.o. 266.
17 Gebaseerd op gecorrigeerde cijfers, zie randnummer 14. In 2001-2003 was dit gedeelte van de
t.o.v. Duits gasbedrijf +8,0% +10,8% +5,7% +16,5% Gashandelaar n.b.18 n.b.17 -3,7% -6,9% Nederlandse toetreder n.b.19 -3,4% -10,8% -1,8% Tabel 3
Merit order analyse 2005 2006 2007
Prijs GasTerra t.o.v. benchmark +8% +4% +13%
Tabel 4
42. Gemiddeld over de verschillende geanalyseerde jaren en over de verschillende benchmarks van type 1 lagen GasTerra’s tarieven voor kleinverbruikers rond de berekende benchmark-prijzen. Voor de merit-order benchmark (2005-2007) lagen GasTerra’s tarieven voor
kleinverbruikers 4-13% boven de benchmark-prijzen. De verschillende benchmarks laten over de verschillende jaren een wisselend beeld zien. Voor kleinverbruikers geldt dat in geen enkel jaar (2005-2007) GasTerra’s prijs consistent boven alle benchmarks lag.20
43. Er kan worden beargumenteerd dat het Duitse gasbedrijf en de merit order analyse de
belangrijkste benchmarks leveren.21 Als alleen deze twee benchmarks in beschouwing worden
genomen blijkt uit de analyse dat in de periode 2005-2007 de kleinverbruikersprijs van GasTerra boven deze benchmarks lag. Over 2005 en 2006 was het verschil gemiddeld minder dan 10%. In 2007 lag de gemiddelde prijs van GasTerra voor kleinverbruikers ca. 15% boven deze benchmarks.
44. Weliswaar lagen GasTerra’s tarieven voor kleinverbruikers in de periode 2005-2007
duurzaam boven de hiervoor genoemde belangrijkste benchmarks, maar het verschil met de benchmark-prijzen was in 2005 en 2006 vrij beperkt. Dit geldt in het bijzonder wanneer rekening wordt gehouden met enige onzekerheidsmarge, aangezien het hier gaat om een vergelijking met geschatte competitieve benchmark-prijzen. Bovendien lagen GasTerra’s tarieven voor grootverbuikers in deze jaren juist onder deze benchmarks.
18 Aangenomen wordt dat een gashandelaar zou realistisch gezien vanaf 2006 op de
kleinverbruikersmarkt kunnen toetreden, nadat in 2005 toegang tot opslagcapaciteit voor derden beschikbaar kwam.
19 Aangenomen wordt dat een Nederlandse toetreder zou kleinverbruikers kunnen gaan bedienen
zodra in 2005 toegang tot opslagcapaciteit voor derden beschikbaar kwam.
20 Voor 2004 was er slechts één benchmark beschikbaar. Vóór 2004 zijn geen benchmarks voor
kleinverbruikers beschikbaar.
45. In het laatste jaar van de studie, 2007, liggen GasTerra’s tarieven voor kleinverbruikers duidelijk meer boven die van het Duitse gasbedrijf en de merit order analyse dan in
voorgaande jaren. Mede gezien het wisselende beeld in de voorgaande jaren acht de Raad dit echter vooralsnog onvoldoende om te concluderen dat GasTerrra structureel excessieve tarieven heeft gehanteerd.
Klachtonderdeel prijsdiscriminatie
46. Productschap Tuinbouw c.s. stellen dat GasTerra verschillende prijsformules hanteert voor groot- en kleinverbruikers en verzoekt de NMa te onderzoeken of dit strijdig is met artikel 24 Mw.
47. Op zichzelf lijkt het niet onbillijk dat GasTerra verschillende prijzen hanteert voor groot- en kleinverbruikers. Grootverbruikers nemen immers grotere volumes af volgens een relatief vlak afnamepatroon, terwijl kleinverbruikers bijvoorbeeld veel meer flexibiliteit nodig hebben. Overigens biedt GasTerra zowel in contracten voor groot- als kleinverbuikers aan haar afnemers verschillende keuzemogelijkheden, zoals een vaste of variabele prijs of verschillende indexatievormen. Voorts kunnen prijzen verschillen door het moment van contracteren en afhankelijk van de door de klant gecontracteerde diensten.
48. Productschap Tuinbouw c.s. vermoedt voorts dat GasTerra verschillende prijzen hanteert voor binnenlandse en buitenlandse afnemers. In antwoord op vragen van de NMa stelt GasTerra hierover dat binnenlandse prijzen regelmatig worden bijgesteld, terwijl
exportcontracten in het algemeen langtermijncontracten zijn, die individueel met afnemers worden onderhandeld en waarbij de prijsformule iedere drie jaar kan worden
heronderhandeld.22 Dat hieruit prijsverschillen tussen binnenlandse en buitenlandse
afnemers voortvloeien geeft geen aanleiding om te vermoeden dat hier sprake is van prijsdiscriminatie die strijdig is met artikel 24 Mw. Daarbij stellen Productschap Tuinbouw c.s. zelf dat de concurrentievoorwaarden in Nederland substantieel afwijken van die in andere EU-lidstaten,23 hetgeen ook van invloed zal zijn op de prijsvorming.
49. Bij de NMa komen meer signalen en klachten tegen gedragingen van ondernemingen binnen dan zij aan onderzoek kan onderwerpen gezien de haar beschikbare tijd en middelen. De NMa is daarom genoodzaakt om bij de behandeling van klachten een prioriteringsbeleid te hanteren. Op grond van een aantal prioriteringscriteria wordt beoordeeld of naar aanleiding van een klacht nader onderzoek wordt verricht. Het belang van nader onderzoek naar aanleiding van een klacht wordt daarbij afgewogen tegen het belang van onderzoek in andere zaken. De gehanteerde prioriteringscriteria, zoals vastgesteld in de NMa-Agenda 2004, zijn:
economische importantie, het belang voor de consument, de ernst van de vermoedelijke overtreding en de doeltreffendheid en doelmatigheid van het optreden van de NMa. 50. In het licht van de bovengenoemde prioriteringscriteria geeft de NMa momenteel voorrang
aan andere onderzoeken boven een onderzoek naar mogelijk misbruikelijke prijsdiscriminatie door GasTerra.
51. De reden hiervoor is dat de doelmatigheid en doeltreffendheid van een NMa optreden tegen de gestelde overtreding gering is. Hetgeen beschreven is in randnummers 46-48 geeft de NMa onvoldoende aanleiding om te veronderstellen dat er mogelijk sprake is van misbruikelijke prijsdiscriminatie door GasTerra.
52. Voor het onderzoek naar dit type overtreding is een aanzienlijke inzet van middelen
benodigd. Behandeling van dit klachtonderdeel zou onder andere met zich meebrengen een onderzoek naar de prijsformules in de contracten van alle afnemers van GasTerra gedurende de onderzoeksperiode en een onderzoek naar alle factoren die de verschillen tussen de prijsformules in die contracten kunnen rechtvaardigen.24
53. In verhouding tot de in te zetten middelen moet de kans dat op basis van het te verrichten onderzoek een overtreding kan worden vastgesteld, onvoldoende groot worden geacht. De doelmatigheid van een NMa optreden tegen de veronderstelde overtreding lijkt dan ook gering. De NMa zal daarom geen onderzoek doen naar aanleiding van dit onderdeel van de klacht. Dit sluit overigens niet uit dat de afweging in de toekomst anders zou kunnen uitvallen.
BESLUIT
54. Gelet op het voorgaande is de Raad van oordeel dat de aanvraag om toepassing van artikel 56 Mw, eerste lid, moet worden afgewezen.
Datum: 26-06-2009
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze
W.g. Mr. G.J.C.M. Bakker Directeur Mededinging
