BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot afwijzing van een aanvraag om ontheffing als bedoeld in artikel 17 van de Mededingingswet.
Nummer: 416/ 23
Betreft: zaaknummer 416, ontheffingsaanvraag ingediend door Smit Mode Alblasserdam B.V. en Beheer en Beleggingsmaatschappij Smit Alblasserdam B.V.
I Inleiding
1. Op 15 april 1998 ontving de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna “ de NMa” ) een aanvraag van de besloten vennootschappen naar Nederlands recht Smit Mode Alblasserdam B.V. en Beheer en Beleggingsmaatschappij Smit Alblasserdam B.V. met het verzoek, op grond van het bepaalde in artikel 17 van de Mededingingswet (hierna “ artikel 17 Mw” ), ontheffing te verlenen van het kartelverbod zoals neergelegd in artikel 6 van de Mededingingswet (hierna “ artikel 6 Mw) voor een huurovereenkomst terzake van een bedrijfsruimte in het winkelcentrum “ Makado” te Alblasserdam.
II Feitelijke achtergrond
De betrokken ondernemingen
2. Smit Mode Alblasserdam B.V. (hierna: “ Smit Mode” ) is gevestigd te Hendrik Ido Ambacht, en heeft onder meer een nevenvestiging in het winkelcentrum “ Makado” te Alblasserdam. Zij houdt zich bezig met de verkoop van confectie op detailhandelsniveau. Beheer en
Beleggingsmaatschappij Smit Alblasserdam B.V. (hierna “ Smit Alblasserdam” ) is eveneens gevestigd te Hendrik Ido Ambacht.
3. De huurovereenkomst betreft de bedrijfsruimte in het winkelcentrum “ Makado” te Alblasserdam en is gesloten tussen Smit Alblasserdam, Smit Mode en de Stichting Pensioenfonds voor de Grafische bedrijven.
4. De Stichting Pensioenfonds voor de Grafische Bedrijven (hierna “ de Stichting” ), gevestigd te Amsterdam, is een beleggingsmaatschappij en verhuurder van het winkelcentrum “ Makado” te Alblasserdam. De Stichting verhuurt alle winkels van het winkelcentrum “ Makado.“
De aangemelde overeenkomst
5. Verzoeksters vragen ontheffing voor de huurovereenkomst (hierna “ de overeenkomst” ) zoals gesloten op 21 augustus 1997 (de eerste huurovereenkomst had eenzelfde inhoud en dateert van 10 juni 1986) tussen de Stichting en Smit Alblasserdam terzake van bedrijfsruimte in het winkelcentrum aan het adres Makadocenter 22 te Alblasserdam. De overeenkomst is gesloten voor een duur van vijf jaar met de mogelijkheid van verlenging voor aansluitende perioden van vijf jaar.
Artikel 1.2 van de overeenkomst bepaalt:
“ Het gehuurde mag uitsluitend worden gebruikt als winkel voor de verkoop van dames- en herenconfectie, dames- en herenmode en jeans, zoals bedoeld in ex artikel 1624 e.v. van het Burgerlijk Wetboek.”
Artikel 1.3 van de overeenkomst bepaalt:
“ Het is huurder niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder een andere bestemming aan het gehuurde te geven dan omschreven in 1.2.”
Artikel 4 “ Overige bepalingen” van de bijlage -door partijen aangeduid als “ allonge” - behorende bij de overeenkomst bepaalt:
“ Verhuurder en huurder komen overeen, dat verhuurder niet, dan na voorafgaand overleg met
huurder zal overgaan tot het verhuren van winkelruimte(n), gelegen in het Winkelcentrum Makado te Alblasserdam aan:
- ondernemingen die hetzelfde branchepakket voeren als huurder.
- ondernemingen die een assortiment voeren dat voor meer van 20% het branchepakket van huurder overlapt.”
III Verloop van de procedure
6. Bij brief van 15 april 1998 heeft verzoekster bij de NMa een aanvraag tot ontheffing ingediend. De ontheffingsaanvraag is als zaaknummer 416 bij de NMa geregistreerd. 7. In Staatscourant 197 van 15 oktober 1998 (blz 8) is mededeling gedaan van de
9. Een aantal keren heeft de NMa aan verzoeksters en aan de Stichting schriftelijk om aanvullende gegevens verzocht. De gevraagde aanvullende gegevens zijn binnen de daarvoor gestelde termijn door verzoeksters en de Stichting verstrekt.
IV Gronden aangedragen door verzoeksters ter ondersteuning van het ontheffingsverzoek.
10. Artikel 17 Mw bepaalt dat de directeur-generaal van de NMa ontheffing kan verlenen van het verbod van artikel 6, eerste lid van de Mw indien wordt voldaan aan de vier, in artikel 17 Mw geformuleerde gronden. Verzoeksters hebben in hun ontheffingsaanvraag summier
aangegeven waarom zij van mening zijn dat de aangemelde overeenkomst aan de voorwaarden van artikel 17 Mw voldoet.
De overeenkomst draagt bij tot verbetering van de productie, de distributie of de technische of economische vooruitgang.
11. Verzoeksters voeren in dit verband aan dat de verdeling van de branches in het
winkelcentrum op deze wijze optimaal blijft. Voorts stellen verzoeksters dat de betreffende bepaling bijdraagt aan vorenbedoelde doelen, waarbij zij verwijzen naar het feit dat Smit Mode destijds een groot aantal vierkante meters “ voor haar rekening heeft genomen” en er anders al veel eerder leegstand in het centrum was geweest.
Voorts stellen verzoeksters dat het winkelcentrum op deze wijze “ een aantrekkelijk centrum voor
de consument blijft omdat er veel variëteit aanwezig is” .
Een billijk aandeel van de voordelen komt aan de gebruikers ten goede.
12. Verzoekster zijn van mening dat aan deze voorwaarde voldaan wordt omdat er een “ verscheidenheid aan winkels” bestaat en “ diversiteit en veel keus van verschillende goederen” . Verzoeksters stellen voorts dat er “ toch veel keuzes bij andere confectie zaken op de
Dam/ Plantageweg” zouden bestaan.
De mededingingsbeperkingen moeten onmisbaar zijn voor de hierboven bedoelde verbeteringen.
13. Verzoeksters zijn van mening dat de overeenkomst voor het bereiken van bovenstaande verbeteringen noodzakelijk is. Zo leggen ze uit dat de mededingingsbepalingen noodzakelijk zijn “ om leegstand en overlappingen te voorkomen en om het centrum aantrekkelijk te houden ten
opzichte van de omliggende concurrerende plaatsen zoals Papendrecht en HI Ambacht” . Er bestaat voldoende restconcurrentie
overspannen markt waarbij in het aanbod van de goederen (dus confectie) al ruimschoots wordt voorzien, er is geen niche meer in de markt” .
V Beoordeling
15. De aanvragers verzoeken de directeur generaal van de NMa om toepassing van artikel 17 Mw waarbij ontheffing wordt verleend van het verbod van artikel 6 eerste lid Mw. Mitsdien hangt de toepassing van artikel 17 Mw af van de toepasselijkheid van artikel 6 Mw.
A - Toepasselijkheid van artikel 6 Mw.
16. Artikel 6 eerste lid Mw bepaalt: “ Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst” . 17. Blijkens het bepaalde in hoofdstuk 1 van de Memorie van Toelichting op de Mededingingswet1 zullen voor de interpretatie van het verbod van artikel 6 Mw de Europeesrechtelijke beschikkingenpraktijk en de jurisprudentie als leidraad dienen. Onderneming
18. Artikel 85, eerste lid, van het EG-Verdrag bevat zelf geen definitie van het begrip. Het Hof van Justitie heeft het begrip “ onderneming” uitgelegd als “ elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancieerd ”2. Zowel Smit Mode, als Smit Alblasserdam, als de verhuurder - de Stichting -, houden zich bezig met economische activiteiten. Zij moeten derhalve worden aangemerkt als ondernemingen in de zin van artikel 6 Mw.
Overeenkomst
19. Artikel 1 sub e van de Mededingingswet verwijst voor de uitleg van het begrip “ overeenkomst” naar het begrip in artikel 85, eerste lid van het EG Verdrag. Blijkens de jurisprudentie met betrekking tot artikel 85 EG Verdrag omvat het begrip in elk geval juridisch bindende overeenkomsten naar burgerlijk recht.3
1 Zie Kamerstukken II 1995-1996, 24707 nr.3.
20. De ontheffingsaanvraag heeft betrekking op een juridisch bindende overeenkomst. De aangemelde overeenkomst is derhalve een overeenkomst in de zin van artikel 6 Mw.
Mededingingsbeperking
21. Artikel 6 Mw verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt, of vervalst. Het is vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen dat het verbod van artikel 85 eerste lid van het Verdrag van toepassing is op een overeenkomst wanneer zij ertoe strekt óf tengevolge heeft dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Omdat de vorenbedoelde in artikel 85, eerste lid genoemde voorwaarden niet een cumulatief doch een alternatief karakter dragen, dient in de eerste plaats de strekking van de
overeenkomst te worden nagegaan.4
22. Wanneer wordt vastgesteld dat de overeenkomst ertoe strekt de mededinging te beperken, verhinderen of te vervalsen, behoeven, voor de toepassing van artikel 85, de concrete gevolgen van een overeenkomst niet in aanmerking behoeven te worden genomen.5 Om de strekking van een overeenkomst te bepalen behoeven het oogmerk of de bedoeling van de partijen niet te worden onderzocht. Het volstaat dat de overeenkomst van dien aard is dat zij de mededinging verhindert, beperkt of vervalst6.
23. In het onderhavige geval dient derhalve allereerst te worden nagegaan of de aangemelde huurovereenkomst ertoe strekt de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen, te beperken of te vervalsen.
24. De overeenkomst bevat in artikel 4 van de bijlage een bepaling waarin de verhuurder van de bedrijfsruimte(n) in het winkelcentrum Makado zich jegens de huurder verplicht niet, dan na voorafgaand overleg, ondernemingen als huurder toe te laten die hetzelfde branchepakket voeren als huurder, dan wel ondernemingen die een assortiment voeren dat voor meer van 20% het branchepakket van huurder overlapt. Artikel 1.2. en artikel 1.3 van de overeenkomst bepalen voorts dat het gehuurde door de huurder uitsluitend mag worden gebruikt als winkel voor de verkoop van dames- en herenmode en jeans, en dat de huurder deze bestemming niet dan na voorafgaande toestemming van de verhuurder mag wijzigen.
4 Zie Hof EG, 30 juni 1966 in zaak 56/ 65 Société Technique Minière, Jur. 1966, blz. 391.
5 Zie Hof EG, 13 juli 1966 in gevoegde zaken 56 en 58/ 84 Grundig-Consten vs Commissie, Jur. 1966, blz. 449, r.o. 516 en 29 oktober 1980 in gevoegde zaken 209 tot 215 en 218/ 78 Fedetab, jur. 1980, blz. 3125, r.o. 162.
6 Zie zaak genoemd in voetnoot 4 en Hof EG, 1 februari 1978 in zaak 19/ 77, Miller International Schallplatten GmbH t.
25. De combinatie van vorenbedoelde bedingen in de overeenkomst leidt er toe dat het de Stichting niet, althans niet zonder meer, vrij staat winkelruimte(n) te verhuren, in het
winkelcentrum “ Makado” in Alblasserdam, aan ondernemingen die in dezelfde branche actief zijn als Smit Mode dan wel ondernemingen die een branchepakket voeren dat gedeeltelijk overlapt met het aanbod van Smit Mode. Daartoe behoeft de Stichting immers de
voorafgaande toestemming van de aan Smit Mode gelieerde onderneming, Smit Alblasserdam. Nu deze toezegging aan Smit Alblasserdam is gedaan moet de Stichting van andere huurders verlangen dat zij zich verplichten geen activiteiten te ontplooien die in de huurovereenkomst tussen de Stichting en met Smit Alblasserdam aan Smit Alblasserdam zijn voorbehouden. In de praktijk zal dit een cluster van beperkingen in de door de verhuurder met de individuele
huurders te sluiten of gesloten huurovereenkomsten te zien geven die het effect heeft van een horizontale overeenkomst tussen de individuele huurders terzake van de door hen te
ontplooien bedrijfsactiviteiten. De combinatie van bovengenoemde bepalingen stelt Smit Alblasserdam in staat haar toestemming in voorkomend geval te weigeren waardoor zij zich verzekerd kan weten dat zij niet geconfronteerd zal worden met de aanwezigheid van andere ondernemingen in het winkelcentrum, die met haar concurreren, omdat zij ófwel in dezelfde branche actief zijn, ófwel een pakket goederen aanbieden dat overlapt voor meer dan 20% met het aanbod van Smit Mode.
26. Het beding verhindert derhalve dat andere ondernemingen zich zonder meer in het winkelcentrum kunnen vestigen, of dat reeds in het winkelcentrum gevestigde ondernemingen hun activiteiten verleggen en actief worden in dezelfde branche als de onderneming ten behoeve van wie het beding is gemaakt. De vestiging van potentiële concurrenten wordt daarmee verhinderd, waardoor mogelijke prijsconcurrentie met betrekking tot de in het assortiment van Smit Mode opgenomen goederen binnen het winkelcentrum in feite wordt uitgesloten.
27. Voor de vaststelling van de aard van deze overeenkomst is eveneens van belang dat de wetgever, blijkens het gestelde in de Nota van Toelichting bij het Besluit vrijstelling branchebeschermingsovereenkomsten,7 heeft aangegeven dat
branchebeschermingsovereenkomsten, waarbij de vestiging van ondernemingen die dezelfde of soortgelijke activiteiten ontplooien, aan banden wordt gelegd, de strekking hebben de
mededinging beperken.
Conclusie over de toepasselijkheid van artikel 6 Mw
28. Uit het bovenstaande volgt dat (de combinatie van de vorenbedoelde clausules in) de overeenkomst naar haar aard mededingingsbeperkend is. Nu de overeenkomst er naar haar aard toe strekt de mededinging te verhinderen, te beperken, of te vervalsen, vormt zij een inbreuk op artikel 6 Mw.
B - Toepasselijkheid van Besluit Vrijstelling Branchebeschermingsovereenkomsten
29. Bij besluit van 25 november 1997 worden branchebeschermingsovereenkomsten8 in nieuwe winkelcentra vrijgesteld van het verbod van artikel 6 Mw.
30. Ingevolge artikel 2 van dit Besluit geldt dat de vrijstelling alleen van toepassing is op een branchebeschermingsovereenkomst gedurende zes jaar na de datum waarop de huur is aangevangen van de eerste zich in het desbetreffende winkelcentrum vestigende onderneming. 31. In casu geldt dat de huurovereenkomst van de eerste, zich in het winkelcentrum Makado vestigende onderneming meer dan zes jaar geleden is aangevangen. De vrijstelling is derhalve niet van toepassing op deze overeenkomst.
C - Toepasselijkheid van artikel 17 Mw
32. Om een ontheffing op grond van artikel 17 Mw te kunnen verlenen moet aan alle voorwaarden gesteld in dit artikel zijn voldaan. De vereisten in artikel 17 Mw moeten in overeenstemming met artikel 85 derde lid van het EG Verdrag en de Europese Jurisprudentie worden geïnterpreteerd.9
De overeenkomst draagt bij tot verbetering van de productie, de distributie of de technische of economische vooruitgang.
33. Verzoeksters voeren in dit verband aan dat de verdeling van de branches in het
winkelcentrum op deze wijze optimaal blijft en dat er op deze wijze “ een aantrekkelijk centrum
voor de consument blijft omdat er veel variëteit aanwezig is” . Voor zover zij hiermee bedoelen aan
te geven dat de overeenkomst bijdraagt aan een gevarieerd winkelaanbod, gaan zij er aan voorbij dat - zoals door de wetgever in de Nota van toelichting bij het Besluit Vrijstelling Branchebeschermingsovereenkomsten is weergegeven - een dergelijk voordeel over het algemeen slechts optreedt in de beginperiode van de ontwikkeling van nieuwe winkelcentra. Om deze reden heeft de wetgever in voornoemd Besluit bepaald dat vrijstelling wordt verleend aan branchebeschermingsovereenkomsten terzake van winkelruimten in winkelcentra voor een
8zie noot 6
beperkte periode tot 6 jaar vanaf de datum waarop voor het winkelcentrum de eerste
huurovereenkomst aanvangt. Zoals in voornoemde Nota van Toelichting ook wordt opgemerkt kan branchebescherming er op lange termijn juist toe leiden dat de vestiging van
ondernemingen wordt belemmerd en dat het winkelaanbod geen gelijke tred houdt met de veranderende voorkeuren van de consument aangezien de toetredingsbeperkingen verdere aanpassingen in de weg staan. Verzoeksters hebben niet aannemelijk gemaakt dat zich in casu - ondanks het feit dat het winkelcentrum langer dan zes jaar bestaat - toch merkbare objectieve voordelen met de overeenkomst behaald worden die opwegen tegen de nadelen daarvan. Het feit dat Smit Mode door de jaren een groot aantal vierkante meters van de ruimte in het winkelcentrum heeft gehuurd doet daaraan niets af. Verzoeksters stellen voorts dat er zonder het beding al veel eerder leegstand in het centrum was geweest, doch dat is - voor zover daaruit al zou kunnen worden afgeleid dat zulks een verbetering oplevert in vorenbedoelde zin - op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt.
34. Aangezien aan de eerste voorwaarde voor de toepassing van artikel 17 Mw niet is voldaan en alle vereisten in artikel 17 cumulatief moeten zijn vervuld10 dient het ontheffingsverzoek afgewezen te worden. Ten overvloede wordt nog opgemerkt dat aan de tweede voorwaarde, te weten dat een billijk aandeel van de sub 33 bedoelde voordelen ten goede komt aan
eindgebruikers evenmin is voldaan. Nu onder sub 33 is geconcludeerd dat er geen voordeel kan worden aangewezen, kan immers evenmin zijn voldaan aan de voorwaarde dat een billijk aandeel daarvan ten goede komt aan consumenten. Verzoeksters stellen hier dat het billijk voordeel zou zijn gelegen in “ verscheidenheid aan winkels, diversiteit en veel keus van verschillende
goederen, en toch veel keuze bij andere confectiezaken op de Dam/ Plantageweg.” Dit is niet
aannemelijk geworden en overigens ook niet waarschijnlijk. Zoals onder sub 33 reeds opgemerkt kan worden verwacht dat branchebeschermingsbedingen er op de lange termijn juist toe leiden dat de vestiging van ondernemingen wordt belemmerd, en dat het
winkelaanbod geen gelijke tred houdt met de veranderende voorkeuren van de consument. Ten overvloede wordt ten aanzien van de derde voorwaarde opgemerkt dat verzoeksters evenmin hebben kunnen aantonen dat de door de regeling opgelegde beperkingen noodzakelijk zijn om de hierboven onder de eerste voorwaarde bedoelde verbetering of vooruitgang te bereiken. Voor wat betreft deze voorwaarde geldt eveneens dat nu onder sub 33 is geconcludeerd dat er geen voordeel kan worden aangewezen, evenmin kan zijn voldaan aan de voorwaarde dat de mededingingsbeperkingen onmisbaar zijn. Verzoeksters stellen in dit verband dat de overeenkomst “ leegstand en overlappingen voorkomt en het centrum aantrekkelijk houdt ten
opzichte van omliggende concurrerende plaatsen zoals Papendrecht en H.I. Ambacht” , doch dat is
niet aannemelijk gemaakt en voorts is onwaarschijnlijk dat deze doelen niet op een andere - de mededinging minder beperkende - manier zouden kunnen worden bereikt. Aangezien aan alle voorwaarden cumulatief moet worden voldaan en reeds geconstateerd is dat niet aan de eerste drie is voldaan zal niet nader worden ingegaan op de vierde voorwaarde.
Conclusie over de toepasselijkheid van artikel 17 Mw
35. De directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit is er niet van overtuigd dat aan de eerste drie voorwaarden zoals gesteld in artikel 17 van de Mededingingswet is voldaan.
VI Besluit
Gelet op het bovenstaande wordt de aanvraag om ontheffing van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet afgewezen.
30 november 1998 w.g. A.W. Kist
Directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit
