Masterthesis
Beperkingen in cao’s van uitzendarbeid in relatie tot de Uitzendrichtlijn
Datum: Maandag 18 mei 2020
Naam student: Şeyma Güneş-Yurtkap
SNR: 2027074
ANR: 160046
Opleiding: Master Rechtsgeleerdheid
Onderwijsinstelling: Tilburg University Law School
Studiejaar: 2019-2020
Scriptiebegeleider: mr. dr. J. van Drongelen
2
Voorwoord
Voor u ligt de masterthesis die ik heb geschreven in het kader van het afstuderen voor de master Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Tilburg. Gedurende deze master is mijn interesse in het arbeidsrecht alleen maar toegenomen, waarna de keus met betrekking tot mijn afstudeerrichting gemakkelijk was gemaakt.
In deze masterthesis staan de beperkingen in cao’s van uitzendarbeid in relatie tot de zogenoemde Uitzendrichtlijn centraal. De aanleiding voor het schrijven van deze masterthesis ligt met name in de onduidelijkheden met betrekking tot de afwijkingsmogelijkheden die in de Uitzendrichtlijn worden geboden aan zowel de lidstaten van de Europese Unie als de sociale partners om de implementatie af te stemmen op de nationale omstandigheden en gebruiken.
Gezien dat de wetgever in de Waadi uitzonderingen geeft en de sociale partners in cao’s uitzonderingen geven, rijst de vraag welke van doorslaggevende betekenis is en of de Uitzendrichtlijn op correcte wijze is vormgegeven in de Waadi. Vervolgens is het nog maar de vraag of de cao’s van de sociale partners hiermee in overeenstemming zijn en hoe in de rechtspraktijk hiermee wordt omgegaan. Door middel van deze masterthesis wordt getracht hier meer inzicht in te verschaffen.
Bij dezen wil ik mijn masterthesisbegeleider, de heer Van Drongelen, hartelijk bedanken voor zijn begeleiding gedurende de gehele afstudeerperiode. Naast zijn waardevolle adviezen heeft zijn positieve houding, zorgzaamheid en steun deze afstudeerperiode gemaakt tot een mooie herinnering die mij altijd zal bijblijven.
Rest mij niets anders dan u leesplezier te wensen.
Şeyma Güneş-Yurtkap Middelburg, april 2020
3
Inhoudsopgave
Lijst van afkortingen ... 5
Hoofdstuk 1 Inleiding ... 6
§ 1.1 Probleemanalyse (aanleiding voor het onderzoek) ... 6
§ 1.2 Onderzoeksdoel ... 8
§ 1.3 Centrale onderzoeksvraag ... 8
§ 1.4 Deelvragen ... 9
§ 1.5 Theoretisch kader ... 9
§ 1.6 Methodologie ... 10
§ 1.7 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie ... 12
§ 1.7.1 Maatschappelijke relevantie ... 12
§ 1.7.2 Wetenschappelijke relevantie ... 12
§ 1.8 Leeswijzer ... 13
Hoofdstuk 2 Implementatie van de Uitzendrichtlijn in de Waadi ... 15
§ 2.1 Inleiding ... 15
§ 2.2 Richtlijn 2008/104/EG ... 15
§ 2.2.1 Algemene implementatieverplichting door Nederland ... 15
§ 2.2.2 Voorafgaande internationale en Europese regelgeving ... 17
§ 2.2.3 De Uitzendrichtlijn ... 19
§ 2.3 Geschiedenis van de Waadi ... 21
§ 2.4 Wijziging Waadi naar aanleiding van de Uitzendrichtlijn ... 23
§ 2.5 Tussenconclusie ... 27
Hoofdstuk 3 Afwijkingsmogelijkheden van de sociale partners... 28
§ 3.1 Inleiding ... 28
§ 3.2 ABU-cao voor uitzendkrachten ... 28
§ 3.3 Afwijkingsmogelijkheden in de ABU-cao ... 29
§ 3.3.1 Het fasensysteem ... 29
§ 3.3.2 Gebruikte afwijkingsmogelijkheden ... 32
§ 3.4 Tussenconclusie ... 34
Hoofdstuk 4 AKT-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie ... 35
§ 4.1 Inleiding ... 35
§ 4.2 Het AKT-arrest ... 35
§ 4.2.1 Feitelijke aanleiding en procedureverloop ... 35
§ 4.2.2 Prejudiciële vragen ... 36
4
§ 4.2.3 Conclusie van de advocaat-generaal ... 37
§ 4.2.4 Beslissing van het Hof van Justitie van de Europese Unie ... 40
§ 4.3 Gevolgen van het arrest ... 41
§ 4.4 Tussenconclusie ... 43
Hoofdstuk 5 Samenvatting en conclusies ... 44
§ 5.1 Inleiding ... 44
§ 5.2 Samenvatting en conclusies ... 44
Literatuurlijst ... 49
Bijlage I Transponeringstabel ... 53
5
Lijst van afkortingen
ABU Algemene Bond Uitzendondernemingen
AKT Auto-ja Kuljetusalan Työntekijäliitto AKT ry (werknemersvakbond)
Art. artikel
BNC Beoordeling Nieuwe Commissievoorstellen
BW Burgerlijk Wetboek
cao collectieve arbeidsovereenkomst CNV Christelijk Nationaal Vakbond
e.a. en andere(n)
EU-Handvest Handvest van de grondrechten van de Europese Unie
ex. op grond van
FNV Federatie Nederlandse Vakbeweging IAO Internationale Arbeidsorganisatie
jo. juncto
LBV Landelijke Belangen Vereniging
NBBU Nederlandse Bond van Bemiddelings- en Uitzendondernemingen PbEG Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
PbEU Publicatieblad van de Europese Unie
r.o. rechtsoverweging
SAF Shell Aviation Finland Oy (onderneming)
Stb. Staatsblad
SZW Sociale Zaken en Werkgelegenheid
Trb. Tractatenblad
VWEU Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie Waadi Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs WOR Wet op de ondernemingsraden
WWZ Wet werk en zekerheid
6
Hoofdstuk 1 Inleiding
§ 1.1 Probleemanalyse (aanleiding voor het onderzoek)
In Nederland kennen wij verschillende soorten bijzondere arbeidsrelaties. Eén van deze bijzondere arbeidsrelaties is die met uitzendkrachten. Deze relatie kenmerkt zich doordat er drie partijen bij zijn betrokken: de uitlener (het uitzendbureau), de uitzendkracht en de inlener (de organisatie waarbij de werkzaamheden worden verricht).1 Tussen de uitzendkracht en de uitlener wordt een uitzendovereenkomst gesloten, waarbij de uitzendkracht ter beschikking wordt gesteld van de inlenende organisatie om onder haar leiding en toezicht werkzaamheden te verrichten.2 Naast de uitzendovereenkomst kan er tevens sprake zijn van een collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: cao). Een cao is een schriftelijke (collectieve) overeenkomst waarin afspraken over arbeidsvoorwaarden zijn opgenomen.3 In beginsel valt een uitzendkracht onder de cao van de Algemene Bond Uitzendondernemingen (hierna: ABU) of de Nederlandse Bond van Bemiddelings- en Uitzendondernemingen (hierna: NBBU). Maar per 30 december 2019 zijn de cao’s van de ABU en de NBBU geharmoniseerd; alle uitzendkrachten krijgen dezelfde arbeidsvoorwaarden.4
De eerste cao voor uitzendkrachten werd in 1971 van kracht en ging gepaard met de professionalisering van de uitzendbranche.5 Echter, uitzendkrachten bleken voor minder loon en onder slechtere arbeidsomstandigheden te werken dan vergelijkbare werknemers in dienst van de inlenende organisatie. Desalniettemin zag de Europese Commissie veel voordelen in deze flexibele verhouding voor zowel de werkgever als de werknemer en vond het nemen van maatregelen op Europees niveau hierdoor noodzakelijk. Op 6 december 2008 is de Europese richtlijn betreffende uitzendarbeid (hierna: Uitzendrichtlijn) in werking getreden.6 De Uitzendrichtlijn is in het leven geroepen om op communautair niveau een geharmoniseerd beschermingskader voor uitzendkrachten te creëren, door het invoeren van minimumvoorschriften die in de gehele Europese Gemeenschap hebben te gelden.
Destijds was in Nederland de toenmalige Minister Kamp van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW) verantwoordelijk voor de implementatie van de Uitzendrichtlijn. De minister stelde tijdens de behandeling van het implementatiewetsvoorstel
1 Van der Grinten e.a. 2018, p. 25-26.
2 Art. 7:690 BW
3 www.rijksoverheid.nl (zoek op Arbeidsovereenkomst en cao, vraag en antwoord, cao).
4 www.abu.nl (zoek op Cao’s ABU en NBBU geharmoniseerd).
5 Heyma & De Graaf-Zijl 2009, p. 145.
6 Richtlijn 2008/104/EG (PbEU L 327/9).
7 dat dit voor Nederland niet veel zou voorstellen, daar Nederlandse regelgeving met betrekking tot uitzendarbeid model gestaan zou hebben voor de Uitzendrichtlijn.7 Desondanks was Nederland niet in staat om de Uitzendrichtlijn tijdig te implementeren. Lidstaten moesten uiterlijk op 5 december 2011 aan de Uitzendrichtlijn voldoen.8 In Nederland was voor de implementatie van de Uitzendrichtlijn een wetswijziging noodzakelijk. Het wetsvoorstel
‘Wijziging van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs en de Wet op de ondernemingsraden in verband met implementatie van de Richtlijn 2008/104/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid’ werd op 16 september 2011 aan de Tweede Kamer aangeboden.9 Op 6 maart 2012 is het wetsvoorstel door de Tweede Kamer met algemene stemmen aangenomen. Het wetsvoorstel is op 17 april 2012 door de Eerste Kamer als hamerstuk afgedaan.10 Met ingang van 27 april 2012 is de wijziging van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: Waadi) en de Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR) in werking getreden.11
De lidstaten hadden overeenkomstig artikel 11 van de Uitzendrichtlijn de plicht om de nodige wettelijke en bestuurlijke bepalingen vast te stellen en bekend te maken om aan de Uitzendrichtlijn te voldoen, of er voor te zorgen dat de sociale partners via overeenkomsten de nodige bepalingen in werking lieten treden, waarbij de lidstaten alle nodige maatregelen moeten treffen opdat de sociale partners te allen tijde voor de op grond van de Uitzendrichtlijn vereiste resultaten kunnen instaan. De Uitzendrichtlijn voorziet een aantal artikelen van afwijkingsmogelijkheden. In artikel 5 van de Uitzendrichtlijn, geïmplementeerd in artikel 8 van de Waadi, worden twee afwijkingsmogelijkheden geboden aan zowel de lidstaten als de sociale partners om de implementatie af te stemmen op de nationale omstandigheden en gebruiken. In de Waadi worden een aantal van deze afwijkingsmogelijkheden overgelaten aan de sociale partners. Zij kunnen bij cao afwijken.12
Op 17 maart 2015 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie13 voor de eerste keer van de gelegenheid gebruik gemaakt om zich uit te spreken over – in dit geval over artikel 4 van – de Uitzendrichtlijn. In het arrest is onder andere bepaald dat artikel 4 eerste lid van de Uitzendrichtlijn alleen is gericht tot de bevoegde autoriteiten van de lidstaten om hun nationale
7 Handelingen II 2011/12, 58-6, p. 32.
8 Artikel 11 Richtlijn 2008/104/EG (PbEU L 327/14).
9 Kamerstukken II 2010/11, 32 895, 2.
10 Handelingen I 2011/12, 26-3, p. 3.
11 Stb. 2012, 173 en Stb. 2012, 174.
12 Zie art. 8 lid 3 sub a & b Waadi
13 HvJ EU 17 maart 2015, C-533/13, ECLI:EU:C:2015:173 (AKT).
8 regelgeving in heroverweging te nemen om na te gaan of de eventuele verboden en beperkingen ter zake van de inzet van uitzendkrachten gerechtvaardigd zijn. Deze norm lijkt met name gericht tot de sociale partners en dus niet tot de staat. Dit houdt in dat wanneer er een afwijkingsmogelijkheid wordt geboden aan de sociale partners, de staat, in dit geval dus de wetgever, hiertoe niet is gerechtvaardigd. Dit arrest is van groot belang nu de wetgever wel degelijk afwijkt en beperkingen oplegt in de Waadi.
Gezien het feit dat de wetgever in de Waadi uitzonderingen geeft en de sociale partners in cao’s uitzonderingen geven, rijst de vraag welke van doorslaggevende betekenis is en of de Uitzendrichtlijn op correcte wijze is vormgegeven in de Waadi. Vervolgens is het nog maar de vraag of de cao’s van de sociale partners hiermee in overeenstemming zijn en hoe hiermee in de rechtspraktijk wordt omgegaan. Deze onduidelijkheden geven aan dat onderzoek naar de wijze waarop de Uitzendrichtlijn in Nederland is geïmplementeerd met het oog op de rechtspraktijk en het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie noodzakelijk is.
§ 1.2 Onderzoeksdoel
Het doel van dit onderzoek is om in beginsel een juridisch oordeel te geven over de wijze waarop de Uitzendrichtlijn in Nederland is geïmplementeerd. Hiervoor zal allereerst moeten worden onderzocht op welke manier de Uitzendrichtlijn is vormgegeven in de Waadi en of deze vormgeving klopt. Hierbij is het van belang om vast te stellen onder welke voorwaarden en door welke instantie van de materiele normen van de Uitzendrichtlijn kan worden afgeweken.
De Uitzendrichtlijn geeft namelijk de mogelijkheid om van bepaalde bepalingen af te wijken, maar of dit in Nederland gebeurd door de aangewezen instantie is nog maar de vraag. Dit deel van het onderzoek is vooral beschrijvend. Vervolgens moet het onderzoek inzicht verschaffen in de verenigbaarheid van de cao’s van de sociale partners met de Waadi. Indien de implementatiewijze van de Uitzendrichtlijn en de verenigbaarheid van de cao’s met de Waadi in beeld zijn gebracht, kan worden vastgesteld of de Waadi zijn doel en bevoegdheid te buiten gaat. Het doel van het onderzoek is dus ook het vergelijken en analyseren van wetgeving en de rechtspraktijk. Tot slot is het doel het analyseren en beoordelen van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie om vast te kunnen stellen in welke mate de rechtsnorm van toepassing is op de uitvoering van de Uitzendrichtlijn in Nederland.
§ 1.3 Centrale onderzoeksvraag
De centrale onderzoeksvraag vloeit voort uit de probleemanalyse en hangt samen met het onderzoeksdoel. De centrale vraag van dit onderzoek luidt als volgt: “In hoeverre kan van de materiële normen van de Uitzendrichtlijn worden afgeweken in wetgeving en/of in cao’s gelet
9 op de rechtspraktijk en het AKT-arrest van 17 maart 2015 van het Hof van Justitie van de Europese Unie (C-533/13)?’’
§ 1.4 Deelvragen
Om de centrale onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden, dient het onderzoek eveneens antwoord te geven op de volgende deelvragen:
1. Op welke wijze heeft Nederland de implementatie van de Uitzendrichtlijn vormgegeven in de Waadi?
2. Hoe gaan de sociale partners in de praktijk om met de afwijkingsmogelijkheden die de Uitzendrichtlijn hen biedt?
3. In welke mate is de rechtsnorm uit het AKT-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van belang voor de uitvoering van de Uitzendrichtlijn in Nederland?
§ 1.5 Theoretisch kader
Het theoretisch/juridisch kader van dit onderzoek bestaat voornamelijk uit internationale, Europese en Nederlandse wet- en regelgeving en jurisprudentie. In beginsel is de Uitzendrichtlijn van belang om vast te kunnen stellen welke eisen er op Europees niveau worden gesteld aan uitzendarbeid. Ook is het wetsvoorstel waarbij de Waadi wordt gewijzigd in verband met de implementatie van de Uitzendrichtlijn van belang voor het beantwoorden van de centrale onderzoeksvraag. Ook nadere regelgeving met betrekking tot de Waadi, zoals het Besluit tot uitvoering van de Waadi en de Regeling Waadi zijn relevant. In het wetsvoorstel wordt de wijze waarop vorm is gegeven aan de Uitzendrichtlijn beschreven. Door het wetsvoorstel te analyseren, kan worden vastgesteld of de Uitzendrichtlijn op juiste wijze is vormgegeven in de Waadi en onder welke voorwaarden en door welke instantie van de materiële normen van de Uitzendrichtlijn kan worden afgeweken. De afwijkingsmogelijkheden uit de Uitzendrichtlijn worden aan zowel de lidstaten als de sociale partners geboden. Een aantal van deze afwijkingsmogelijkheden worden in de Waadi overgelaten aan de sociale partners om bij cao te kunnen afwijken. Hierdoor is het van belang om de wijze waarop de sociale partners omgaan met deze afwijkingsmogelijkheden in kaart te brengen. Hiervoor is het relevant om stil te staan bij de bepalingen uit de ABU-cao. Door de ABU-cao te analyseren komt vast te staan of deze verenigbaar is met de Uitzendrichtlijn en/of de Waadi. Er wordt dus een vergelijking gemaakt van de uit wetgeving voortvloeiende regels en de rechtspraktijk. Met betrekking tot de afwijkingsmogelijkheden uit de Uitzendrichtlijn moet bovendien worden stilgestaan bij het AKT-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Uit dit arrest vloeit voort dat artikel
10 4 eerste lid van de Uitzendrichtlijn alleen is gericht tot de bevoegde autoriteiten van de lidstaten om hun nationale regelgeving in heroverweging te nemen om na te gaan of de eventuele verboden en beperkingen ter zake van de inzet van uitzendkrachten gerechtvaardigd zijn. Deze norm lijkt met name gericht tot de sociale partners en dus niet tot de wetgever. Deze rechtsnorm is van grote waarde voor de tenuitvoerlegging van de Uitzendrichtlijn in Nederland, nu de wetgever wel degelijk afwijkt en beperkingen oplegt in de Waadi en de sociale partners hetzelfde doen in hun cao’s. Het is momenteel onduidelijk welke van doorslaggevende betekenis is. Middels het AKT-arrest en wet- en regelgeving zal worden vastgesteld hoeveel gewicht aan de rechtsnorm uit het arrest moet worden gelegd. Tot slot speelt het beginsel van gelijke behandeling uit artikel 5 van de Uitzendrichtlijn een grote rol bij de beantwoording van de centrale onderzoeksvraag.14
§ 1.6 Methodologie
Voor de beantwoording van de centrale onderzoeksvraag zijn verschillende bronnen en methoden gebruikt. In deze paragraaf wordt een toelichting gegeven op de keuzes die zijn gemaakt ten behoeve van het onderzoeksrapport. Zonder verantwoording af te leggen is het voor de lezer namelijk niet controleerbaar of het onderzoek onafhankelijk, vakkundig en onbevooroordeeld is verricht. Verschillende bronnen zijn geanalyseerd en geraadpleegd. Per deelvraag zal worden toegelicht welke bronnen en onderzoeksmethoden er zijn gebruikt.
1. Op welke wijze heeft Nederland de implementatie van de Uitzendrichtlijn vormgegeven in de Waadi?
De eerste deelvraag heeft betrekking op een rechtsbronnen- en literatuuronderzoek. Er is voornamelijk gebruik gemaakt van wet- en regelgeving, vakliteratuur, parlementaire stukken en elektronische bronnen zoals Kluwer Navigator, Legal Intelligence en Recht.nl. In deze deelvraag wordt de wijze waarop de Europese Uitzendrichtlijn is geïmplementeerd in de Waadi geanalyseerd. Hiervoor is eveneens gebruik gemaakt van het rapport van de Expert Group van de Europese Commissie.15 Dit rapport is niet bindend, maar is geschreven om de lidstaten technische ondersteuning te bieden bij de implementatie van de Uitzendrichtlijn. Bovendien zijn Tekst en Commentaar en de memorie van toelichting geraadpleegd om duidelijkheid te verschaffen over de totstandkoming van de Waadi en de veranderingen die deze wet met zich brengt. Door het wetsvoorstel waarbij de Waadi wordt gewijzigd te raadplegen, kon worden vastgesteld of de Uitzendrichtlijn op juiste wijze is vormgegeven in de Waadi. Deze deelvraag
14 Zie overweging 17 in de preambule van de Uitzendrichtlijn.
15 Expert Group Report 2011.
11 is voor de beantwoording van de centrale onderzoeksvraag van belang, omdat allereerst vast moet komen te staan onder welke voorwaarden en door welke instantie van de materiële normen van de Uitzendrichtlijn kan worden afgeweken en of de Waadi hieraan voldoet.
2. Hoe gaan de sociale partners in de praktijk om met de afwijkingsmogelijkheden die de Uitzendrichtlijn hen biedt?
Voor de tweede deelvraag is in beginsel gekozen voor een literatuuronderzoek. In de Uitzendrichtlijn worden afwijkingsmogelijkheden geboden aan zowel de lidstaten als de sociale partners om de implementatie af te stemmen op de nationale omstandigheden en gebruiken. In de Waadi wordt een aantal van deze afwijkingsmogelijkheden overgelaten aan de sociale partners om bij cao af te wijken. Uit vakliteratuur en rapporten is gebleken hoe de sociale partners in het algemeen omgaan met afwijkingsmogelijkheden in cao’s. Daarnaast zijn wet- en regelgeving, wetenschappelijke artikelen en de ABU-cao geanalyseerd om vast te stellen of de ABU-cao verenigbaar is met de Uitzendrichtlijn en/of de Waadi. Er is dus ook een vergelijking en een analyse gemaakt van de uit wetgeving voortvloeiende regels en de rechtspraktijk. Deze deelvraag is van belang voor de beantwoording van de centrale onderzoeksvraag, omdat hieruit blijkt of de ABU-cao in overeenstemming is met de Waadi.
3. In welke mate is de rechtsnorm uit het AKT-arrest van het HvJ-EU van belang voor de uitvoering van de Uitzendrichtlijn in Nederland?
De laatste deelvraag wordt beantwoord aan de hand van een jurisprudentieonderzoek. Uit het AKT-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie vloeit voort dat artikel 4 eerste lid van de Uitzendrichtlijn alleen is gericht tot de bevoegde autoriteiten van de lidstaten om hun nationale regelgeving in heroverweging te nemen om na te gaan of de eventuele verboden en beperkingen ter zake van de inzet van uitzendkrachten gerechtvaardigd zijn. Deze norm lijkt met name gericht tot de sociale partners en niet tot de wetgever. Dit houdt in dat wanneer er een afwijkingsmogelijkheid wordt geboden aan de sociale partners, de wetgever geen beperkingen mag opleggen. Dit doet vermoeden dat deze rechtsnorm van grote waarde kan zijn bij de tenuitvoerlegging van de Uitzendrichtlijn in Nederland. De Nederlandse wetgever legt namelijk wel degelijk beperkingen op in de Waadi. Nu dat de wetgever beperkingen oplegt in de Waadi en de sociale partners hetzelfde doen in hun cao’s, ontstaat er onduidelijkheid over welke van doorslaggevende betekenis is. Aan de hand van een literatuuronderzoek moet vast komen te staan hoeveel gewicht aan de rechtsnorm uit dit arrest moet worden gelegd.
12
§ 1.7 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie
§ 1.7.1 Maatschappelijke relevantie
Een arbeidsrelatie met een uitzendkracht verschilt vanuit juridisch oogpunt van de overige arbeidsrelaties. In beginsel bleken uitzendkrachten voor minder loon en onder slechtere arbeidsomstandigheden te werken dan vergelijkbare werknemers in dienst van de inlener. Ook de rechtspositie van de uitzendkrachten verschilde per lidstaat van de Europese Unie aanzienlijk. Om die reden vond de Europese Commissie het nemen van maatregelen op Europees niveau noodzakelijk, waarna de Uitzendrichtlijn in het leven is geroepen om de rechtspositie van uitzendkrachten enigszins te versterken. De Uitzendrichtlijn voorziet lidstaten en sociale partners in de mogelijkheid om van bepaalde bepalingen af te wijken. De Nederlandse wetgever laat in de Waadi een aantal van deze afwijkingsmogelijkheden via de cao’s over aan de sociale partners. Uit het AKT-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie vloeit echter voort dat artikel 4 eerste lid van de Uitzendrichtlijn alleen is gericht tot de bevoegde autoriteiten van de lidstaten om hun nationale regelgeving in heroverweging te nemen om na te gaan of de eventuele verboden en beperkingen ter zake van de inzet van uitzendkrachten gerechtvaardigd zijn. Deze norm lijkt met name gericht tot de sociale partners en dus niet tot de wetgever. Dit houdt in dat wanneer er een afwijkingsmogelijkheid wordt geboden aan de sociale partners, de wetgever hiertoe niet is gerechtvaardigd. Het arrest is van groot belang nu zowel de wetgever als de sociale partners beperkingen opleggen. Onduidelijk is welke uitzonderingen nu van doorslaggevende betekenis zijn en of de Uitzendrichtlijn op correcte wijze is vormgegeven in de Waadi. Deze onduidelijkheden roepen vragen op bij de sociale partners, inleners en uitzendkrachten over het al dan niet voldoen aan de eisen die de Uitzendrichtlijn stelt aan uitzendarbeid. Het doel van de Uitzendrichtlijn is de bescherming van uitzendkrachten te garanderen en de kwaliteit van het uitzendwerk te verbeteren. Maar zolang onduidelijk is of op correcte wijze uitvoering wordt gegeven aan de Uitzendrichtlijn, kan deze bescherming niet worden geboden. Het is dus van maatschappelijk belang om een onderzoek te verrichten naar de wijze waarop de Uitzendrichtlijn is geïmplementeerd.
§ 1.7.2 Wetenschappelijke relevantie
De wetenschappelijke relevantie van het onderzoek vindt zich in de onduidelijkheden met betrekking tot het al dan niet op correcte wijze uitvoering geven aan de Uitzendrichtlijn. De Europese Commissie vond het noodzakelijk om op Europees niveau maatregelen te nemen voor uitzendarbeid. De Uitzendrichtlijn is onder andere vastgesteld om de bescherming van uitzendkrachten te garanderen en de kwaliteit van het uitzendwerk te verbeteren. Met het oog
13 op de verschillen in nationale omstandigheden en gebruiken van lidstaten, voorziet de Uitzendrichtlijn de lidstaten en de sociale partners in afwijkingsmogelijkheden van een aantal bepalingen. De Nederlandse wetgever legt beperkingen op in de Waadi en de sociale partners in cao’s. Door deze afwijkingsmogelijkheid leek het al enige tijd alsof Nederland de rechtspositie van uitzendkrachten zo min mogelijk wou verbeteren, zonder in strijd met de Uitzendrichtlijn te handelen. Nu de rechtsnorm uit het AKT-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie met name gericht lijkt te zijn tot de sociale partners, rijst de vraag naar de correcte implementatie van de Uitzendrichtlijn in de Waadi des te meer. Het arrest lijkt in eerste instantie van grote waarde voor de verwezenlijking van de Uitzendrichtlijn. Als er namelijk een afwijkingsmogelijkheid wordt geboden aan de sociale partners, dan is de wetgever hiertoe niet gerechtvaardigd en wordt er in feite met de Waadi een bevoegdheid uitgeoefend die niet tot de wetgever behoort. Momenteel is het nog onduidelijk tot welke instantie de afwijkingsbevoegdheid uit de Uitzendrichtlijn is gericht en het is niet de bedoeling dat bevoegdheden en taken door elkaar gaan lopen. Bovendien zijn er consequenties verbonden aan het niet voldoen aan de doelstellingen van de Uitzendrichtlijn.16 Met dit onderzoek wordt getracht duidelijkheid te verschaffen over de correcte uitvoering van de Uitzendrichtlijn door de wetgever en de sociale partners. Deze bevindingen zullen bijdragen aan een nieuw wetenschappelijk perspectief betreffende de afwijkingsbevoegdheid van de Uitzendrichtlijn.
§ 1.8 Leeswijzer
Nu het onderwerp is geïntroduceerd, zal in de volgende hoofdstukken de inhoud aan bod komen.
In het eerste inhoudelijke hoofdstuk van deze masterthesis, hoofdstuk twee, wordt besproken op welke wijze de Europese Uitzendrichtlijn is geïmplementeerd in de Waadi. Aan dit hoofdstuk wordt inhoud gegeven door allereerst stil te staan bij de voorgeschiedenis van de Uitzendrichtlijn. De implementatieprocedure van de Uitzendrichtlijn en de hieraan voorafgegane richtlijnen zullen worden uiteengezet. Ook de geschiedenis voorafgaand aan de Waadi en de veranderingen die de implementatie van de Uitzendrichtlijn met zich heeft gebracht voor deze wet zullen worden besproken.
In hoofdstuk drie worden de afwijkingsmogelijkheden die aan de sociale partners worden geboden in beeld gebracht. In de Uitzendrichtlijn worden namelijk afwijkingsmogelijkheden geboden aan zowel de lidstaten als de sociale partners. De sociale partners kunnen bij cao
16 Zie overweging 23 in de preambule van de Uitzendrichtlijn.
14 afwijken van driekwartdwingend recht. De cao’s van de ABU en de NBBU zijn per 30 december 2019 geharmoniseerd. De resultaten met betrekking tot de verenigbaarheid van de nieuwe ABU-cao met de Waadi en de Uitzendrichtlijn worden in dit hoofdstuk toegelicht.
In hoofdstuk vier wordt de laatste deelvraag uitgewerkt. Dit hoofdstuk heeft betrekking op het AKT-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Zoals al is aangegeven, vloeit uit dit arrest voort dat artikel 4 eerste lid van de Uitzendrichtlijn alleen is gericht tot de bevoegde autoriteiten van de lidstaten om hun nationale regelgeving in heroverweging te nemen om na te gaan of de eventuele verboden en beperkingen ter zake van de inzet van uitzendkrachten gerechtvaardigd zijn. Gezien het feit dat in Nederland zowel de wetgever als de sociale partners gebruik maken van deze bevoegdheid, wordt in dit hoofdstuk belicht hoeveel gewicht aan de rechtsnorm uit dit arrest moet worden gelegd en wat de consequenties ervan zijn voor de tenuitvoerlegging van de Uitzendrichtlijn.
Tot slot volgt in het daaropvolgende hoofdstuk een samenvatting en de conclusies naar aanleiding van het onderzoek.
15
Hoofdstuk 2 Implementatie van de Uitzendrichtlijn in de Waadi
§ 2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt allereerst een korte beschrijving gegeven van de manier waarop Europese richtlijnen in Nederland moeten worden geïmplementeerd. Ook wordt een toelichting gegeven op eerdere internationale en Europese regelgeving die aan de Uitzendrichtlijn is voorafgegaan en wordt de totstandkoming van de Uitzendrichtlijn uiteengezet. Daarnaast wordt de geschiedenis van de Waadi beschreven. Nu naar aanleiding van de implementatie van de Uitzendrichtlijn de Waadi is gewijzigd, komen tot slot de veranderingen die de Uitzendrichtlijn heeft teweeggebracht in de Waadi aan bod. Op basis van deze informatie kan worden vastgesteld op welke wijze de implementatie van de Uitzendrichtlijn is vormgegeven in de Waadi en of aan de implementatieverplichting is voldaan.
§ 2.2 Richtlijn 2008/104/EG
Europese regelgeving die formeel wordt vastgesteld door de Europese wetgever moet in veel gevallen door de aangesloten lidstaten worden geïmplementeerd in nationale wetgeving. Een kernbegrip in dit hoofdstuk is dan ook het begrip ‘implementatie’. De definitie die in de Aanwijzingen voor de Regelgeving aan het begrip is toegekend, wordt hiervoor gehanteerd, namelijk: ‘de uitvoering van bindende EU-rechtshandelingen in het nationale recht door middel van het vaststellen van algemeen verbindende voorschriften’.17
§ 2.2.1 Algemene implementatieverplichting door Nederland
Een richtlijn is op grond van artikel 288 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij bestemd is, doch de nationale instanties hebben de bevoegdheid de vorm en de middelen voor de omzetting te kiezen. Een richtlijn is – anders dan een verordening – niet rechtstreeks toepasselijk in de lidstaten en zal moeten worden omgezet in nationale wet- en regelgeving. Een richtlijn heeft dan ook als doel het binden van de lidstaten en niet de burgers of bedrijven. Een richtlijn richt zich in eerste instantie tot de wetgevende macht en vervolgens tot de rechterlijke macht en de uitvoerende macht. In de praktijk kan een richtlijn worden gezien als hét Europese rechtsinstrument voor harmonisatie tussen de verschillende nationale wetgevingen van de lidstaten.18 Harmonisatie tussen de lidstaten moet, met het oog op de
17 Stcrt. 2017, 69426, p. 135.
18 ICER-I 2018, p. 7.
16 interne markt, leiden tot het behalen van bepaalde doelstellingen en het opheffen van belemmeringen die de interne markt verstoren. Richtlijnen zorgen ervoor dat het nationale recht op zodanige wijze wordt aangepast dat het voldoet aan de eisen die op Europese niveau worden gesteld. De vrijheid die aan de lidstaten wordt toegekend met betrekking tot de implementatie kan sterk uiteenlopen. Dit hangt met name af van de inhoud van de desbetreffende richtlijn en de mate van harmonisatie. Er zijn vier vormen van harmonisatie te onderscheiden, te weten:
totale harmonisatie, minimumharmonisatie, optionele harmonisatie en wederzijdse erkenning.19 In het geval van een zeer gedetailleerde richtlijn wordt er weinig vrijheid aan de lidstaten geboden. De voorgeschreven normen moeten in de nationale wetgeving worden doorgevoerd en mogen inhoudelijk niet afwijken. Een dergelijke richtlijn vertoont veel gelijkenis met een verordening. Deze ‘totale of maximale’ harmonisatie komt echter bijna niet voor, maar wordt door het Hof van Justitie van de Europese Unie toelaatbaar geacht in de Europese wetgevingspraktijk.20 Uit artikel 9 van de Uitzendrichtlijn blijkt dat er wat betreft de implementatie van deze richtlijn is gekozen voor minimumharmonisatie. Dit houdt in dat er een basisnorm wordt vastgesteld waaraan de lidstaten van de Europese Unie moeten voldoen. In het kader van het reguleren van arbeidsomstandigheden staat het lidstaten vrij maatregelen met een hogere graad van bescherming vast te stellen.21
Voor het omzetten van richtlijnen zijn in Nederland de betrokken vakdepartementen verantwoordelijk. Het ministerie van SZW was verantwoordelijk voor de omzetting van de Uitzendrichtlijn.22 Zodra de tekst van een richtlijnvoorstel beschikbaar is, wordt in de interdepartementale werkgroep Beoordeling Nieuwe Commissievoorstellen (hierna: BNC) een eerstverantwoordelijk departement aangewezen, dat ook verantwoordelijk is voor de omzetting in nationale wet- en regelgeving. Indien een richtlijn implementatie behoeft, stelt het eerstverantwoordelijke ministerie binnen een maand en na het vaststellen van een gemeenschappelijk standpunt door de Raad van de Europese Unie, een implementatieplan op.
Uit het plan vloeit voort welke nationale wet- en regelgeving moet worden aangepast en op welke manier dit dient te gebeuren. Op het moment dat een richtlijn is vastgesteld en is bekendgemaakt, ontvangt het betrokken departement een brief van het ministerie van Buitenlandse Zaken. Het implementerend ministerie wordt in die brief gewezen op de gemaakte afspraak om in het geval dat een richtlijn implementatie behoeft middels een wet dan wel een
19 Roelofs 2014, p. 108.
20 HvJ EG, 23 november 1977, C-38-77, ECLI:EU:C:1977:190 (ENKA t. Inspecteur der Invoerrechten).
21 Art. 153 lid 4 VWEU
22 Kamerstukken II 2011/12, 21 109, 205.
17 algemene maatregel van bestuur, het voorstel daartoe binnen een maand na de bekendmaking aanhangig te maken bij de Ministerraad.23 Dit voorstel zal uiteindelijk leiden tot een wetsvoorstel dat de formele wetgevingsprocedure zal ingaan en na aanvaarding door de Eerste en Tweede Kamer zal het voorstel bekrachtigd en gepubliceerd worden.
§ 2.2.2 Voorafgaande internationale en Europese regelgeving
Om de gedachten achter de Uitzendrichtlijn beter te kunnen begrijpen, wordt een korte toelichting gegeven op relevante aan de Uitzendrichtlijn voorafgegane regelgeving.
IAO-Verdrag nr. 181: Particuliere bureaus voor arbeidsbemiddeling (1997)
Het verdrag betreffende particuliere bureaus voor arbeidsbemiddeling (hierna: IAO-Verdrag nr.
181) is in 1997 tot stand gekomen en in 2000 voor Nederland in werking getreden.24 Dit is een herziening van IAO-verdrag nr. 96 uit 1949. Het verdrag uit 1949 had geen duidelijk afgebakende uitleg voor de definitie ‘bureaus voor arbeidsbemiddeling’. Dit zorgde voor verschillende interpretatiemogelijkheden van deze definitie. In Nederland werd het op zodanige wijze geïnterpreteerd dat het verdrag niet van toepassing was op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, maar alleen op arbeidsbemiddeling. Het IAO-Verdrag nr. 181 is van toepassing op zowel arbeidsbemiddeling als op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
De Uitzendrichtlijn bouwt voort op het IAO-Verdrag nr. 181.
Kaderrichtlijn 89/391/EEG: Veiligheid en gezondheid op het werk (1990)
De Richtlijn betreffende de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers op het werk is in 1990 tot stand gekomen en in 1992 voor Nederland in werking getreden.25 Deze zogenoemde Kaderrichtlijn vormt een mijlpaal in de verbetering van veiligheid en gezondheid op het werk.
In de Kaderrichtlijn zijn voor de gehele Europese Unie minimumvoorschriften bepaald voor de veiligheid en gezondheid van werknemers en werkomgeving.26 Het doel van deze richtlijn is dan ook een hogere graad van bescherming van werknemers te verzekeren door werkgevers te verplichten om preventieve maatregelen te nemen tegen ongevallen op het werk en beroepsziekten.27 Hiertoe is in 2004 een mededeling28 gepubliceerd door de Europese
23 www.ecer.minbuza.nl (zoek op Implementatie).
24 Kamerstukken I/II 1998/99, 26 601, nr. 262 en nr. 1.
25 Richtlijn 89/391/EEG (PbEG L 183/1).
26 www.osha.europa.eu (zoek op De kaderrichtlijn veiligheid en gezondheid op het werk).
27 Artikel 1 89/391/EEG (PbEG L 183/2).
28 COM 2004/62 definitief.
18 Commissie, waarin wordt vermeld dat de Kaderrichtlijn mede heeft gezorgd voor het ontstaan van een preventiecultuur in de Europese Unie.29
Richtlijn 91/383/EEG: Uitzendarbeid of arbeid voor bepaalde tijd (1991)
De Richtlijn ter aanvulling van de maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van de werknemers met arbeidsbetrekkingen voor bepaalde tijd of uitzendarbeidsbetrekkingen is in 1991 in werking getreden en in 1992 voor Nederland omgezet.30 Toentertijd was er een grote toename van de arbeidsvormen arbeid voor bepaalde tijd en uitzendarbeid. Reden voor deze richtlijn was het feit dat uit onderzoek was gebleken dat werknemers met een arbeidsbetrekking voor bepaalde tijd en werknemers met een uitzendarbeidsbetrekking in bepaalde sectoren vaker geconfronteerd werden met beroepsongevallen en beroepsziekten in vergelijking tot andere werknemers. Volgens de Raad van de Europese Gemeenschappen hielden deze risico’s verband met de bijzondere wijze waarop de werknemers in het bedrijf werden tewerkgesteld. Deze risico’s zouden kunnen worden verminderd door het geven van passende voorlichting en opleiding vanaf het begin van de arbeidsbetrekking.31 Het doel van deze richtlijn is om werknemers met een arbeidsbetrekking voor bepaalde tijd en uitzendkrachten dezelfde bescherming te garanderen als de werknemers van de inlenende onderneming. Deze richtlijn heeft het beginsel van niet-discriminatie tussen uitzendkrachten en vergelijkbare werknemers van de inlenende onderneming geïntroduceerd.
De Uitzendrichtlijn biedt meer bescherming voor uitzendkrachten door het opnemen van een algemeen niet-discriminatiebeginsel.32
Detacheringsrichtlijn 96/71/EEG: Terbeschikkingstelling van arbeidskrachten (1996)
De Richtlijn betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, de zogenoemde Detacheringsrichtlijn, is in 1996 in werking getreden.33 In 1999 is de Detacheringsrichtlijn voor Nederland omgezet in de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid.34 Het doel van deze richtlijn was een evenwicht te realiseren tussen de sociale bescherming van werknemers en het vrije verkeer van diensten. De Detacheringsrichtlijn bepaalt dat alle lidstaten van de Europese Unie werknemers die tijdelijk in een andere lidstaat zijn gedetacheerd aanspraak moeten kunnen maken op de wettelijke en bestuursrechtelijke voorschriften van de andere lidstaat met betrekking tot de belangrijkste
29 www.osha.europa.eu (zoek op De kaderrichtlijn veiligheid en gezondheid op het werk).
30 Richtlijn 91/383/EEG (PbEG L 206/19).
31 Preambule van Richtlijn 91/383/EEG (PbEG L 206/19).
32 C3-0072/149 definitief, p. 27.
33 Richtlijn 96/71/EEG (PbEG L 18/1).
34 Kamerstukken II 2004/05, 29 983, 3.
19 arbeidsvoorwaarden, zoals het minimumloon, de maximale werktijden en de vakantiedagen.35 De Detacheringsrichtlijn is van grote betekenis voor de Uitzendrichtlijn, daar de Europese Commissie stelt dat de Uitzendrichtlijn kan worden gezien als een uitbreiding van de Detacheringsrichtlijn.
§ 2.2.3 De Uitzendrichtlijn
Uitzendkrachten bleken voor minder loon en onder slechtere arbeidsomstandigheden te werken dan vergelijkbare werknemers in dienst van de inlenende organisatie. Desalniettemin zag de Europese Commissie veel voordelen in deze flexibele verhouding voor zowel de werkgever als de werknemer. Het streven was zodoende gericht op het vinden van een balans tussen zekerheid en flexibiliteit. Bovendien verschilde de rechtspositie van de uitzendkrachten per lidstaat van de Europese Unie aanzienlijk. Dit verschil bracht met zich dat het risico bestond dat het inlenen van een uitzendkracht uit de ene lidstaat voordeliger was dan die uit een andere lidstaat. Dit kon leiden tot oneerlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden wat het nemen van maatregelen op Europees niveau noodzakelijk maakte.
Op 6 december 2008 is de Uitzendrichtlijn in werking getreden. Deze richtlijn stelt een beschermingskader voor uitzendkrachten vast dat niet-discriminerend, transparant en evenredig is en de diversiteit van de arbeidsmarkten en de arbeidsverhoudingen eerbiedigt.36 Op 5 december 2011 is de implementatietermijn voor de Uitzendrichtlijn verlopen. Nederland heeft de implementatie van de Uitzendrichtlijn voltooid op 27 april 2012.37 De vertraging die Nederland heeft opgelopen met betrekking tot de implementatie van de Uitzendrichtlijn komt door het noodzakelijk veelvuldig overleg dat in het voortraject, voorafgaand aan de indiening bij het parlement moest worden gevoerd met de sociale partners.38
De Uitzendrichtlijn kent een aantal doelstellingen die uit de toelichting, de overwegingen 1, 2 en 23 in de preambule en artikel 2 zijn te herleiden. De Uitzendrichtlijn is in het leven geroepen om op communautair niveau een geharmoniseerd beschermingskader voor uitzendkrachten te creëren, door het invoeren van minimumvoorschriften die in de gehele Europese Gemeenschap hebben te gelden. Daarbij heeft de Uitzendrichtlijn tot doel om, op nationaal niveau, de voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers te preciseren en dichter bij elkaar te brengen.39 Met name de volledige naleving van artikel 31 van het Handvest van de
35 Artikel 3 Richtlijn 96/71/EEG (PbEG L 18/1); www.europadecentraal.nl (zoek op Detacheringsrichtlijn en de Waga).
36 Overweging 12 in de preambule van de Uitzendrichtlijn.
37 Stb. 2012, 174.
38 Kamerstukken II 2011/12, 21 109, 205.
39 C3-0072/149 definitief, p. 11.
20 Grondrechten van de Europese Unie (hierna: EU-Handvest) is van belang. Dit artikel ziet voornamelijk op het recht op veilige, gezonde en waardige arbeidsomstandigheden voor iedere werknemer. Conform artikel 2 van de Uitzendrichtlijn moet de bescherming van uitzendkrachten worden gegarandeerd en moet de kwaliteit van het uitzendwerk worden verbeterd door de naleving van het in artikel 5 van de Uitzendrichtlijn neergelegde beginsel van gelijke behandeling ten aanzien van de uitzendkrachten te waarborgen en uitzendbureaus als werkgever te erkennen.
Het toepassingsgebied van de Uitzendrichtlijn ziet op werknemers met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau, die ter beschikking worden gesteld aan inlenende ondernemingen om onder toezicht en leiding van die ondernemingen tijdelijk te werken. Bovendien is de Uitzendrichtlijn van toepassing op openbare en particuliere ondernemingen die uitzendbureaus of inlenende ondernemingen zijn, waarmee werknemers in een driehoeksverhouding staan.40 Daarnaast bepaalt de Uitzendrichtlijn dat beperkingen van en een verbod op de inzet van uitzendkrachten uitsluitend kunnen worden gerechtvaardigd met redenen van algemeen belang, die met name verband houden met de bescherming van de uitzendkrachten, de eisen ten aanzien van de gezondheid en veiligheid op het werk of de noodzaak de goede werking van de arbeidsmarkt te garanderen, en misbruik te voorkomen.41 Het beginsel van gelijke behandeling is één van de belangrijkste bepalingen uit de Uitzendrichtlijn en is neergelegd in artikel 5. Het eerste lid bepaalt dat voor uitzendkrachten dezelfde essentiële arbeidsvoorwaarden wat betreft het loon, de arbeids- en rusttijden en de vakantie- en feestdagen gelden voor de duur van hun opdracht bij de inlenende onderneming, als voor de werknemer die in dienst is van de genoemde onderneming en die dezelfde functie bekleedt. Ook moeten de regels met betrekking tot de bescherming van kwetsbaardere groepen en over discriminatieverboden die bij de inlenende ondernemingen van toepassing zijn, op dezelfde wijze worden toegepast op de uitzendkrachten. Wat betreft het loon biedt het tweede lid de lidstaten – na raadpleging van de sociale partners – de mogelijkheid om af te wijken van het beginsel van gelijke behandeling op het moment dat de uitzendkracht een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft met het uitzendbureau en ook wordt vergoed tijdens de periode tussen de uitvoering van twee opdrachten. Op grond van het derde lid kunnen lidstaten sociale partners de mogelijkheid bieden om op passend niveau en behoudens de door de lidstaten vastgestelde voorwaarden bij cao’s af te wijken van alle essentiële
40 Artikel 1 Richtlijn 2008/104/EG (PbEU L 327/11).
41 Artikel 4 Richtlijn 2008/104/EG (PbEU L 327/12).
21 arbeidsvoorwaarden, met inachtneming van de algemene bescherming van de uitzendkrachten.
In het vierde lid is een afwijkingsmogelijkheid geboden aan de lidstaten waar geen wettelijk systeem bestaat om (bepalingen van) cao’s algemeen toepasselijk te verklaren, mits een adequaat niveau van bescherming wordt geboden aan de uitzendkrachten. In het vijfde lid is bepaald dat de lidstaten passende maatregelen moeten nemen om misbruik bij de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling te voorkomen.
In artikel 6 van de Uitzendrichtlijn is de toegang tot werk, collectieve voorzieningen en beroepsopleiding geregeld. In het eerste lid wordt bepaald dat uitzendkrachten worden ingelicht over vacatures in de inlenende onderneming, opdat zij dezelfde kansen hebben op een vaste baan als de overige werknemers van die onderneming. Conform het tweede lid moeten lidstaten de nodige maatregelen nemen zodat bepalingen die het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het tot stand komen van een arbeidsverhouding tussen de inlenende onderneming en de uitzendkracht na afloop van zijn uitzendopdracht verbieden of verhinderen, nietig zijn of nietig kunnen worden verklaard. Echter, het staat uitzendbureaus wel vrij om een redelijke vergoeding te vragen voor aan de inlenende onderneming verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, aanwerving en opleiding van uitzendkrachten. Het derde lid bepaald dat uitzendbureaus geen honoraria mogen rekenen voor opdrachten in een inlenende onderneming of voor het aangaan van een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met de inlenende onderneming na hun uitzendopdracht in die onderneming. Ingevolge het vierde lid moeten uitzendkrachten onder dezelfde voorwaarden als de werknemers die rechtstreeks door de onderneming zijn aangesteld, toegang hebben tot de bedrijfsvoorzieningen of diensten in de onderneming, met name kantines, kinderopvang- en vervoerfaciliteiten, tenzij het verschil in behandeling gerechtvaardigd is door objectieve redenen. In het laatste lid wordt bepaald dat de lidstaten de nodige maatregelen moeten nemen of het dialoog moeten bevorderen tussen de sociale partners in overeenstemming met hun tradities en nationale praktijken.
§ 2.3 Geschiedenis van de Waadi
Uitzendarbeid kent in Nederland een lange voorgeschiedenis. In deze paragraaf wordt een korte toelichting gegeven op de ontwikkelingen die het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in Nederland heeft doorgemaakt. Vervolgens wordt ingegaan op de totstandkoming van de Waadi.
22 Wat voorafging aan de Waadi
Zoals in paragraaf 2.1 al is beschreven, zijn er op Europees niveau sinds 1990 ontwikkelingen op het gebied van het regelen van arbeidsbemiddeling en de daarmee verband houdende terbeschikkingstelling van arbeidskrachten. In Nederland bestaat sinds 1907 het verschijnsel van ‘uitlenen van arbeiders’. Vervolgens werd in 1930 pas een wettelijke regeling van de arbeidsbemiddeling in het leven geroepen met de Arbeidsbemiddelingswet42, in 1965 gevolgd door de Wet op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten (hierna: TBA)43. Deze wetten zagen onder andere op onderwerpen zoals arbeidsverhoudingen, loonbeleid, loonbelastingen en fraudebestrijding bij de afdracht van sociale premies.44 Door de Wet TBA was het niet meer mogelijk om zonder een vergunning werknemers uit te lenen.45 Vervolgens zijn beide wetten in 1990 opgegaan in de Arbeidsvoorzieningswet 1990 (ook wel Arbvowet 1990).46 De Arbeidsvoorzieningswet 1990 is daarna gewijzigd naar de Arbeidsvoorzieningswet 1996 (ook wel Arbvowet 1996).47 Wel bleef overigens artikel 19 van de Arbeidsvoorzieningswet 1990 nog steeds van toepassing ten aanzien van commerciële bedrijven.
Vervolgens maakte in 1996 de toenmalige Minister van SZW bekend dat de regels met betrekking tot de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten en die ter zake van niet-openbare arbeidsbemiddeling om verscheidene redenen moeten worden herzien.48 De minister gaf hierbij aan dat het vergunningstelsel van de Wet TBA en de maximumuitzendtermijnen afgeschaft zouden moeten worden. Dit, omdat het vergunningstelsel niet langer aan haar doel voldeed en de doelstellingen van het vergunningstelsel ook niet meer het primaire doel was van het overheidsbeleid in Nederland. De voorkeur ging uit naar het regelen van bescherming van arbeidskrachten in relatie met de uitzendonderneming en de inlener in het Burgerlijk Wetboek.
Dit leidde tot het akkoord van de Stichting van de Arbeid en leidde in 1996 nogmaals tot de noodzaak voor het wijzigen van regelgeving met betrekking tot de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten en niet-openbare arbeidsbemiddeling.49 Dit laatste is uitgemond in de Waadi.50
42 Stb. 1930, 433.
43 Stb. 1965, 379.
44 Van Slooten e.a., in: T&C Arbeidsovereenkomst 2019, p. 385-386.
45 Van Drongelen & Fase 2005, p. 27-29.
46 Stb. 1990, 402.
47 Stb. 1996, 618.
48 Kamerstukken II 1995/96, 24 543, 1-2.
49 Stichting van de Arbeid 1996, publ. 2/1996.
50 Passchier 2002, p. 7.
23 De Waadi
De Waadi is op 1 juli 1998 in werking getreden.51 Zoals hiervoor al is aangegeven, is de Waadi een vervangster van de Arbeidsvoorzieningswet 1990 en de Invoeringswet 1996 wat betreft bepalingen die betrekking hebben op arbeidsbemiddeling en de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten. Deze wet regelt de arbeidsbemiddeling door intermediairs. Zo is er bepaald dat uitgeleend personeel recht heeft op dezelfde arbeidsvoorwaarden als de andere werknemers van de inlenende organisatie.52 Hierdoor is de Waadi zowel voor werknemers als voor werkgevers van toepassing. De belangrijkste veranderingen die zich hebben voorgedaan met de ingang van de Waadi is de afschaffing van het vergunningstelsel voor de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten, de afschaffing van de maximumuitzendtermijn en de opheffing van het wettelijke belemmeringsverbod.
De afschaffing van het vergunningstelsel is in 2002 geëvalueerd waaruit bleek dat de afschaffing leidde tot oneerlijke concurrentie, een toename van fraude, illegaliteit en overtredingen van wettelijke voorschriften. De minister zag herinvoering van een vergunningenstelsel niet als optie, maar in plaats daarvan zouden de regels door de overheid strikter gehandhaafd moeten worden en zou er zelfregulering moeten plaatsvinden vanuit de sectoren om de problemen met betrekking tot dit onderwerp te verhelpen.53 De afschaffing van het maximum voor de uitzendtermijn leidde tot het ontstaan van een uitzending voor onbepaalde tijd.54 Het belemmeringsverbod uit de Arbeidsvoorzieningswet verbood elke vorm van de uitzendwerkgever aan de uitzendwerknemer opgelegde belemmeringen bij de opdrachtgever.55 Dit verbod is niet teruggekeerd in de Waadi, waardoor onduidelijkheid bestond over de toepasselijkheid ervan. Uit de rechtspraak is gebleken dat ondanks het belemmeringsverbod niet meer wettelijk is geregeld het nog altijd wel is blijven bestaan.56 In paragraaf 2.4 hieronder wordt nader ingegaan op het belemmeringsverbod.
§ 2.4 Wijziging Waadi naar aanleiding van de Uitzendrichtlijn
Met de implementatie van de Uitzendrichtlijn is de Waadi gewijzigd.57 Gezien de omvang van deze masterthesis is er voor gekozen om in deze paragraaf alleen de bepalingen die moesten worden geïmplementeerd en dus veranderingen in de Waadi hebben teweeggebracht, te
51 Stb. 1998, 309.
52 Art. 8 lid 1 Waadi
53 Van Drongelen & Fase 2005, p. 38 en 39.
54 Artt. 7:690 jo 7:691 BW
55 Artikel 93 lid 1 sub a Arbeidsvoorzieningswet
56 Kamerstukken II 2010/11, 32 895, 3 (memorie van toelichting), p. 7; Van Drongelen & Van Rijs 2012, p. 36.
57 Kamerstukken II 2010/11, 32 895, 1 en 2.
24 behandelen. In Bijlage I is een transponeringstabel opgenomen waaruit kan worden afgelezen welke bepalingen uit de Uitzendrichtlijn wel of geen implementatie behoefden.
Artikel 5 Uitzendrichtlijn: Het beginsel van gelijke behandeling
Zoals hiervoor al is vermeld, is het beginsel van gelijke behandeling neergelegd in artikel 5 van de Uitzendrichtlijn. Het eerste en het vijfde lid van dit artikel behoefden implementatie. Met betrekking tot het eerste lid geldt dat in de relevante Nederlandse wetgeving geen onderscheid mag worden gemaakt tussen uitzendkrachten en andere werknemers.58 Echter, een gelijke behandelingsnorm voor ter beschikking gestelde arbeidskrachten, in vergelijking met andere werknemers van een inlenende organisatie ten aanzien van de in het eerste lid genoemde essentiële arbeidsvoorwaarden en de regels of maatregelen die op basis van cao’s van algemene strekking van kracht zijn binnen een inlenende organisatie, bestond in Nederland niet.59 Dit heeft geleid tot een wijziging van artikel 8 van de Waadi.60
In het eerste lid van artikel 8 van de Waadi (oud) was het zogenoemde
‘loonverhoudingsvoorschrift’ opgenomen. Dit wil zeggen dat degene die de arbeidskrachten ter beschikking stelt aan deze arbeidskrachten loon en overige vergoedingen is verschuldigd overeenkomstig het loon en de overige vergoedingen die worden toegekend aan de werknemers in gelijkwaardige of gelijke functies in dienst van de onderneming bij welke de terbeschikkingstelling plaatsvindt. Hiervan kan bij cao van de inlener en de uitlener worden afgeweken.61 Het loonverhoudingsvoorschrift gaf tussen de inleen- en uitleen-cao geen prioriteitsvolgorde aan. De Stichting van de Arbeid was van mening dat het aan de sociale partners was om bij de inleen-cao’s de verhouding tussen artikel 8 tweede en derde lid van de Waadi nader te reguleren en af te bakenen.62 Het doel van de loonverhoudingsvoorschrift was het voorkomen van oneerlijke loonconcurrentie en onrust op de arbeidsmarkt.63
De gelijke behandelingsnorm voor ter beschikking gestelde arbeidskrachten hebben betrekking op alle essentiële arbeidsvoorwaarden en de regels en maatregelen die op basis van cao’s van algemene strekking van kracht zijn binnen de inlenende organisatie, genoemd in artikel 5 eerste lid van de Uitzendrichtlijn, en zijn in het gewijzigde artikel 8 van de Waadi neergelegd. Het
58 Zie de Arbeidsomstandighedenwet, de Arbeidstijdenwet, de verlofvormen in de Wet arbeid en zorg en de gelijke
behandelingsvoorschriften in artt. 7:646 en 7:648 BW, de vakantieregeling in het BW, de Algemene wet gelijke behandeling, de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen en de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd en de Wet gelijke behandeling op grond van een handicap of chronische ziekte.
59 Van Drongelen & Van Rijs 2012, p. 27.
60 Kamerstukken II 2010/11, 32 895, 3 (memorie van toelichting), p. 5.
61 Fase 1998, p. 20.
62 Nieuwenhuis 2001, p. 227.
63 Tanja & Van Lent 2008, p. 25.
25 gaat hier wel om een limitatieve opsomming. Met betrekking tot andere arbeidsvoorwaarden binnen de inlenende organisatie hoeft dus geen gelijke behandeling plaats te vinden.64
In artikel 5 vijfde lid van de Uitzendrichtlijn is voorgeschreven dat bij cao van de gelijke behandelingsnorm kan worden afgeweken, mits de afwijking in duur is beperkt en de genoemde cao voorziet in een regeling met betrekking tot het voorkomen van misbruik door elkaar opvolgende perioden van terbeschikkingstelling. De regering was eveneens van mening dat de invulling hiervan toebehoorde aan de sociale partners. Het was het meest voor de hand liggend om te voorzien in een samentelregeling voor opvolgende perioden van terbeschikkingstelling, zoals is neergelegd in de ABU-cao. Gezien de mogelijkheid om bij cao af te wijken van het gelijke behandelingsvoorschrift zag de regering geen aanleiding om de niet-toepasselijkheid van het gelijke loonvoorschrift bij wet te regelen voor uitzendkrachten die op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst zijn van een uitzendbureau.65 De regering was van mening dat, als een dergelijke regeling wenselijk werd gevonden, dit bij cao kon worden geregeld, zoals gebruikelijk is in Nederland.66 Op de afwijkingsmogelijkheden van de sociale partners wordt in het derde hoofdstuk nader ingegaan. Voor uitzendkrachten met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst van een uitzendbureau geldt nu het gelijk loonvoorschrift zoals neergelegd in het eerste lid van artikel 8 van de Waadi. Evenals voor andere uitzendkrachten kan hier alleen bij cao van worden afgeweken. Daarnaast geldt op grond van artikel 7:628 eerste lid BW dat deze uitzendkrachten recht houden op loon in de perioden waarin zij niet worden uitgeleend. De Uitzendrichtlijn biedt met deze mogelijkheid dan ook geen verbetering voor hen ten opzichte van de situatie voorafgaand aan de implementatie.67 Artikel 6 Uitzendrichtlijn: Toegang tot werk, collectieve voorzieningen en beroepsopleiding Artikel 6 van de Uitzendrichtlijn regelt de toegang tot werk, collectieve voorzieningen en beroepsopleiding. Het eerste, tweede en vierde lid behoefden implementatie. Met betrekking tot het eerste lid moest wettelijk worden geregeld dat de inlener de ter beschikking gestelde uitzendkrachten informeert over vacatures voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd binnen de onderneming. Vrijkomende vacatures kunnen door middel van een algemene aankondiging, op een geschikte plaats bij de inlenende organisatie, kenbaar worden gemaakt.
Deze verplichting heeft geleid tot de invoering van artikel 8b in de Waadi. Deze meldingsplicht
64 Kamerstukken II 2010/11, 32 895, 3 (memorie van toelichting), p. 6.
65 De mogelijkheid om bij wet af te wijken van het gelijke loonvoorschrift is neergelegd in het tweede lid van artikel 5 van Richtlijn 2008/104/EG (PbEU L 327/12).
66 Van Drongelen & Van Rijs 2012, p. 28.
67 Kamerstukken II 2010/11, 32 895, 3 (memorie van toelichting), p. 6; Van Drongelen & Van Rijs 2012, p. 29.
26 houdt echter niet in dat de inlener verplicht is de uitzendkracht in dienst te nemen op het moment dat deze bij hem solliciteert. Noch belet deze verplichting de inlener om bij een reorganisatie een met ontslag bedreigde werknemer met het oog op herplaatsing voorrang te geven voor het vervullen van een vrijkomende vacature. De regels van de Ontslagregeling verplichten de inlener hier zelfs toe. Indien herplaatsing mogelijk is, kan een werknemer niet worden ontslagen. Een werkgever dient allereerst arbeidsrelaties met uitzendkrachten te beëindigen voordat hij zijn eigen werknemers kan ontslaan.
Het zogenoemde ‘belemmeringsverbod’ is neergelegd in het tweede lid van artikel 6 van de Uitzendrichtlijn en verplicht lidstaten de nodige maatregelen te treffen om bepalingen die het tot stand komen van een arbeidsovereenkomst of een arbeidsverhouding tussen de inlenende organisatie en de uitzendkracht na afloop van zijn uitzendopdracht verbieden of verhinderen, nietig te (kunnen) verklaren. Het belemmeringsverbod was tot 1 juli 1998 wettelijk geregeld, maar in de rechtspraak werd aangenomen dat het verbod nog altijd bestaat.68 Krachtens artikel 6:248 BW heeft de rechter de mogelijkheid om een verbod als onredelijk bezwarend beding aan te merken en het beding te vernietigen. Eveneens biedt artikel 7:611 BW uitzendkrachten de mogelijkheid om een beding dat de indiensttreding bij de inlenende organisatie belemmert, ongedaan te maken. Echter, voor de uitzendwerkgever en de uitzendkracht zal niet altijd even duidelijk zijn in welke omstandigheden zij kunnen terugvallen op de bescherming van het Burgerlijk Wetboek, terwijl de Uitzendrichtlijn dit wel beoogd. De Uitzendrichtlijn bepaalt dat lidstaten verplicht zijn elk beding dat de indiensttreding bij de inlener belemmert, nietig te (kunnen) verklaren. De enige uitzondering hierop betreft een beding waarvan een inlenende organisatie een redelijke vergoeding verschuldigd is aan een uitzendbureau voor de door deze verleende diensten ten gevolge van terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de ter beschikking gestelde arbeidskracht die bij de inlenende organisatie in dienst treedt. Gezien de noodzaak om het belemmeringsverbod opnieuw wettelijk te regelen, is artikel 9a in de Waadi ingevoerd.
Om uitzendkrachten toegang tot bedrijfsvoorzieningen of diensten in de inlenende onderneming te verlenen, zoals is bepaald in het vierde lid van artikel 6 van de Uitzendrichtlijn, is een wettelijke regeling getroffen in het nieuwe artikel 8a van de Waadi.69
68Kamerstukken II 2010/11, 32 895, 3 (memorie van toelichting), p. 7; Van Drongelen & Van Rijs 2012, p. 36.
69 Kamerstukken II 2010/11, 32 895, 3 (memorie van toelichting), p. 8; Van Drongelen & Van Rijs 2012, p. 37.
27
§ 2.5 Tussenconclusie
Zowel op Europees als op nationaal niveau hebben zich diverse ontwikkelingen voorgedaan op het gebied van uitzendarbeid. Het slotstuk van deze ontwikkelingen monden zich op Europees niveau uit in de Uitzendrichtlijn en op nationaal niveau in de Waadi. De implementatie van de Uitzendrichtlijn heeft in Nederland slechts een aantal wetswijzigingen teweeggebracht. Dit komt doordat de Nederlandse regelgeving wat betreft uitzendarbeid model heeft gestaan voor de Uitzendrichtlijn. Een groot aantal bepalingen behoefden dan ook geen implementatie. Er kan echter een aantal kritische kanttekeningen worden geplaatst met betrekking tot de implementatie. Volgens de Nederlandse regering zijn de opgesomde essentiële voorwaarden uit de Uitzendrichtlijn limitatief. Dit is echter niet waar. Het staat lidstaten vrij om het beginsel van gelijke behandeling ook toe te passen op andere arbeidsvoorwaarden. Ook lijkt Nederland het vierde lid van artikel 6 op zodanige wijze te interpreteren dat het de vorm van een uitputtende lijst heeft aangenomen. De in het artikel genoemde bedrijfsvoorzieningen zijn slechts voorbeelden, maar uit de memorie van toelichting blijkt dat er een wettelijke regeling is getroffen voor toegang tot de – genoemde – bedrijfsvoorzieningen. De interpretatie van deze bepaling uit de Uitzendrichtlijn moet naar mijn mening ruimer worden gezien. De juistheid over de implementatie van de bepalingen die zijn overgelaten aan de sociale partners zal blijken uit het derde hoofdstuk van deze masterthesis. Alles overziend lijkt Nederland met de implementatie van de Uitzendrichtlijn te kiezen voor een minimumbeschermingsniveau voor uitzendkrachten.
28
Hoofdstuk 3 Afwijkingsmogelijkheden van de sociale partners
§ 3.1 Inleiding
In de Uitzendrichtlijn worden afwijkingsmogelijkheden geboden aan zowel de lidstaten als de sociale partners om de implementatie af te stemmen op de nationale omstandigheden en gebruiken. De wetgever maakt met name gebruik van deze bevoegdheid in de Waadi. Overige afwijkingsmogelijkheden worden via cao’s overgelaten aan de sociale partners. De ABU-cao vertegenwoordigt in Nederland met ruim 550 leden ongeveer 65% van de uitzendmarkt.70 De NBBU behartigt de belangen van ruim 1.200 dienstverleners in de flexibele arbeidsmarkt.71 Per 30 december 2019 zijn de cao’s van de ABU en de NBBU geharmoniseerd. In deze masterthesis is uitgegaan van de nieuwe en meest toonaangevende ABU-cao72 van de Nederlandse uitzendmarkt. In dit hoofdstuk wordt allereerst een korte beschrijving gegeven over de totstandkoming en reikwijdte van de ABU-cao. Vervolgens zullen de afwijkingsmogelijkheden die zijn opgenomen in de ABU-cao naar aanleiding van de implementatie van de Uitzendrichtlijn in de Waadi worden uiteengezet. Aan de hand van deze analyse zal blijken of de afwijkingen in de ABU-cao in overeenstemming zijn met de Waadi en de Uitzendrichtlijn en of er daadwerkelijk gesproken kan worden van een gelijke behandeling voor uitzendkrachten.
§ 3.2 ABU-cao voor uitzendkrachten
De huidige ‘CAO voor Uitzendkrachten 2019-2021’ is in december 2019 tot stand gekomen tussen de werkgeverspartij, de ABU, en de werknemersverenigingen de Federatie Nederlandse Vakbeweging Flex (hierna: FNV), de Christelijk Nationaal Vakbond Vakmensen (hierna:
CNV), de Unie en de Landelijke Belangen Vereniging (hierna: LBV). Deze cao geldt voor de gehele uitzendbranche en loopt af op 31 mei 2021. Het ministerie van SZW verklaart normaal gesproken de bepalingen van de ABU-cao algemeen verbindend. Het gevolg van een algemeen verbindendverklaring is dat werkgevers werkzaam in de desbetreffende bedrijfstak de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen dienen toe te passen op alle werknemers die onder de cao vallen, tenzij zij hiervan zijn uitgezonderd. De bepalingen uit de cao die algemeen verbindend zijn verklaard, vervangen bepalingen in individuele arbeidsovereenkomsten als deze in strijd zijn met de cao-bepalingen. Tevens hebben de algemeen verbindend verklaarde
70 www.abu.nl.
71 www.nbbu.nl.
72 ABU-cao voor uitzendkrachten 2019-2021, versie januari 2020.
