§ 3.1 Inleiding
In de Uitzendrichtlijn worden afwijkingsmogelijkheden geboden aan zowel de lidstaten als de sociale partners om de implementatie af te stemmen op de nationale omstandigheden en gebruiken. De wetgever maakt met name gebruik van deze bevoegdheid in de Waadi. Overige afwijkingsmogelijkheden worden via cao’s overgelaten aan de sociale partners. De ABU-cao vertegenwoordigt in Nederland met ruim 550 leden ongeveer 65% van de uitzendmarkt.70 De NBBU behartigt de belangen van ruim 1.200 dienstverleners in de flexibele arbeidsmarkt.71 Per 30 december 2019 zijn de cao’s van de ABU en de NBBU geharmoniseerd. In deze masterthesis is uitgegaan van de nieuwe en meest toonaangevende ABU-cao72 van de Nederlandse uitzendmarkt. In dit hoofdstuk wordt allereerst een korte beschrijving gegeven over de totstandkoming en reikwijdte van de ABU-cao. Vervolgens zullen de afwijkingsmogelijkheden die zijn opgenomen in de ABU-cao naar aanleiding van de implementatie van de Uitzendrichtlijn in de Waadi worden uiteengezet. Aan de hand van deze analyse zal blijken of de afwijkingen in de ABU-cao in overeenstemming zijn met de Waadi en de Uitzendrichtlijn en of er daadwerkelijk gesproken kan worden van een gelijke behandeling voor uitzendkrachten.
§ 3.2 ABU-cao voor uitzendkrachten
De huidige ‘CAO voor Uitzendkrachten 2019-2021’ is in december 2019 tot stand gekomen tussen de werkgeverspartij, de ABU, en de werknemersverenigingen de Federatie Nederlandse Vakbeweging Flex (hierna: FNV), de Christelijk Nationaal Vakbond Vakmensen (hierna:
CNV), de Unie en de Landelijke Belangen Vereniging (hierna: LBV). Deze cao geldt voor de gehele uitzendbranche en loopt af op 31 mei 2021. Het ministerie van SZW verklaart normaal gesproken de bepalingen van de ABU-cao algemeen verbindend. Het gevolg van een algemeen verbindendverklaring is dat werkgevers werkzaam in de desbetreffende bedrijfstak de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen dienen toe te passen op alle werknemers die onder de cao vallen, tenzij zij hiervan zijn uitgezonderd. De bepalingen uit de cao die algemeen verbindend zijn verklaard, vervangen bepalingen in individuele arbeidsovereenkomsten als deze in strijd zijn met de cao-bepalingen. Tevens hebben de algemeen verbindend verklaarde
70 www.abu.nl.
71 www.nbbu.nl.
72 ABU-cao voor uitzendkrachten 2019-2021, versie januari 2020.
29 cao-bepalingen een aanvullende functie met betrekking tot zaken die (nog) niet zijn geregeld.
Momenteel is een verzoek tot een nieuwe algemeen verbindend verklaring ingediend bij het ministerie van SZW.73 Dat wil zeggen dat de nieuwe ABU-cao sinds 30 december 2019 niet meer algemeen verbindend is verklaard. Dit heeft consequenties voor ongebonden uitzendondernemingen, niet ABU-leden, doordat zij niet langer verplicht zijn de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen te volgen. Een algemeen verbindendverklaring heeft in beginsel namelijk geen nawerking.74 Echter, indien de cao van toepassing is verklaard in de individuele arbeidsovereenkomst met de uitzendkracht, zullen de verplichtingen uit de cao moeten worden nagekomen. De cao-bepalingen waarmee wordt afgeweken van driekwartdwingend recht, mogen niet meer worden toegepast.
§ 3.3 Afwijkingsmogelijkheden in de ABU-cao
In paragraaf 2.4 zijn de bepalingen uit de Uitzendrichtlijn die moesten worden geïmplementeerd, en dus veranderingen in de Waadi hebben teweeggebracht, besproken. De gewijzigde artikelen in de Waadi maken het mogelijk om bij cao af te wijken van een aantal dwingende bepalingen. In deze paragraaf worden de afwijkingsmogelijkheden waarvan gebruik wordt gemaakt in de ABU-cao uiteengezet.
§ 3.3.1 Het fasensysteem
Alvorens de afwijkingsmogelijkheden van de bepalingen uit de Waadi worden behandeld, dient er allereerst aandacht te worden besteed aan het zogenoemde fasensysteem uit de ABU-cao.
Met het fasensysteem wordt in de ABU-cao gebruik gemaakt van de afwijkingsmogelijkheden van artikel 7:691 lid 1 en lid 3 BW. Het fasensysteem draagt bij aan de verbetering van de rechtspositie van een uitzendkracht op het moment dat hij voor langere tijd werkzaamheden verricht voor hetzelfde uitzendbureau. Echter, een uitzendbureau kan de verbetering van de rechtspositie van een uitzendkracht gemakkelijk verhinderen door de overeenkomst tijdig te beëindigen. Het gevolg hiervan is dat alleen de voor een uitzendbureau waardevolle uitzendkrachten in de laatste fase terecht zullen komen. Uitzendkrachten dienen de volgende drie fasen te doorlopen:
‒ Fase A heeft een duur van maximaal 78 weken75;
‒ Fase B duurt maximaal vier jaar en/of zes uitzendovereenkomsten76;
73 www.abu.nl (zoek op Cao).
74 www.abu.nl (zoek op Factsheet 1 januari 2020, gevolgen van een avv-loze periode voor de ongebonden werkgever).
75 Art. 10 lid 1 sub a ABU-cao.
76 Art. 10 lid 2 sub b ABU-cao.
30
‒ Fase C is een uitzendovereenkomst zonder uitzendbeding voor onbepaalde tijd77.
De uitzendkracht werkt in fase A op basis van een uitzendovereenkomst met een uitzendbeding, tenzij bij de uitzendovereenkomst uitdrukkelijk en schriftelijk is overeengekomen dat het uitzendbeding niet van toepassing is.78 Een uitzendbeding kan namelijk niet in een cao worden opgenomen; alleen de werkgever en werknemer kunnen in de individuele uitzendovereenkomst een uitzendbeding opnemen.79 De ABU-cao bepaalt in afwijking van de termijn voor het uitzendbeding van artikel 7:691 lid 2 BW dat de termijn wordt verlengd tot 78 weken. Indien binnen die termijn de opdracht tot een einde komt, dan betekent dit ook het einde van de uitzendovereenkomst; er wordt geen opzegtermijn toegepast.80 Het recht op loondoorbetaling komt te vervallen op het moment dat er geen werk meer beschikbaar is voor de uitzendkracht.81 Bovendien wordt in deze fase afgeweken van de artikelen 7:691 lid 1 en 7:668a BW daar de termijn van 26 weken wordt verlengd tot 78 weken. Gedurende deze fase is het de uitzendkracht toegestaan een onbeperkt aantal opeenvolgende uitzendovereenkomsten aan te gaan. Hierbij is echter wel van belang dat de uitzendkracht werkzaam is bij dezelfde opdrachtgever. De termijn van 78 weken wordt doorgeteld, zolang er geen onderbreking is van meer dan zes maanden tussen twee uitzendovereenkomsten.82 Dit is in overeenstemming met artikel 7:691 lid 4 BW.
Voor de uitzendkracht die regelmatig wisselt van opdrachtgever is het lastig om aan de termijn van 78 weken te voldoen om vervolgens te kunnen doorstromen naar fase B en fase C.
Zodra de uitzendovereenkomst na de voltooiing van fase A wordt voortgezet, of binnen zes maanden een nieuwe uitzendovereenkomst met dezelfde uitzendonderneming wordt aangegaan, is de uitzendkracht werkzaam in fase B.83 In deze fase is de uitzendkracht werkzaam op basis van een uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd zonder uitzendbeding, tenzij uitdrukkelijk een uitzendovereenkomst voor onbepaalde tijd is overeengekomen.84 Gezien de aangegane bepaalde tijdsovereenkomsten is het in deze fase niet meer mogelijk om een uitzendbeding op te nemen in de uitzendovereenkomst. Als gedurende de looptijd van een uitzendovereenkomst de uitzendarbeid wegvalt door het beëindigen van de terbeschikkingstelling, is de uitzendonderneming verplicht vervangend passend werk te zoeken
77 Art. 10 lid 3 sub b ABU-cao.
78 Art. 10 lid 1 sub b ABU-cao.
79 Van Drongelen & Fase 2011, p. 70.
80 Art. 15 lid 1 ABU-cao.
81 Art. 22 lid 1 ABU-cao.
82 Art. 10 lid 1 sub c ABU-cao.
83 Art. 10 lid 2 sub a ABU-cao.
84 Art. 10 lid 2 sub c ABU-cao.
31 en aan te bieden tegen hetzelfde loon.85 In deze fase wordt afgeweken van artikel 7:668a BW, daar de maximale duur vier jaar bedraagt en/of er zes uitzendovereenkomsten kunnen worden overeengekomen. Dit houdt in dat de uitzendkracht na een periode van vier jaar of bij de zevende uitzendovereenkomst werkzaam is in fase C. De termijn van fase B wordt doorgeteld zolang er tussen twee uitzendovereenkomsten geen onderbreking is van meer dan zes maanden.
De onderbrekingstermijn wordt daarbij meegerekend. In geval van een onderbreking langer dan zes maanden tussen twee uitzendovereenkomsten, begint de telling van fase A opnieuw.86 Bovendien wordt afgeweken van de opzegtermijn uit artikel 7:667 lid 3 BW doordat de ABU-cao het mogelijk maakt om in alle gevallen een uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd tussentijds te beëindigen, tenzij uitdrukkelijk is overeengekomen dat het niet is toegestaan.
Zodra de uitzendovereenkomst na de voltooiing van fase B wordt voorgezet, of als binnen een periode van zes maanden na de voltooiing een nieuwe uitzendovereenkomst met dezelfde uitzendonderneming wordt aangegaan, is de uitzendkracht werkzaam in fase C.87 De uitzendkracht is in deze fase werkzaam op grond van een uitzendovereenkomst voor onbepaalde tijd zonder uitzendbeding.88 Eveneens is de uitzendonderneming in deze fase verplicht vervangend passend werk te zoeken en aan te bieden tegen hetzelfde loon bij het vervallen van de uitzendarbeid.89 Op het moment dat de uitzendkracht na afloop van de uitzendovereenkomst terugkeert binnen een onderbreking van zes maanden of minder, dan is de uitzendkracht nog steeds werkzaam in fase C. Indien de onderbreking langer dan zes maanden duurt, begint de telling van fase A opnieuw.90
Wettelijke regeling91 Uitzendbeding 26 gewerkte weken
Contracten artikel 7:668a BW Maximaal 3 contracten bepaalde tijd Maximaal 3 jaar
Onbepaalde tijd contract
0,5 3,5 jaar
85 Art. 23 lid 1 ABU-cao.
86 Art. 10 lid 2 sub d ABU-cao.
87 Art. 10 lid 3 sub a ABU-cao.
88 Art. 10 lid 3 sub b ABU-cao.
89 Art. 23 lid 1 ABU-cao.
90 Art. 10 lid 3 sub c ABU-cao.
91 www.abu.nl (zoek op Factsheet 1 januari 2020, gevolgen van een avv-loze periode voor de ongebonden werkgever).
32 ABU-cao92
Fase A Uitzendbeding 78 gewerkte weken
Fase B
Maximaal 6 contracten bepaalde tijd Maximaal 4 jaar
Fase C
Onbepaalde tijd contract
1,5 5,5 jaar
§ 3.3.2 Gebruikte afwijkingsmogelijkheden
Nu de werking van het fasensysteem in beeld is gebracht, kan het effect van dit systeem op de gelijke behandelingsnorm uit het gewijzigde artikel 8 van de Waadi en eventuele overige wettelijke bepalingen worden vastgesteld. Het vierde lid van artikel 8 van de Waadi maakt het mogelijk om bij cao af te wijken van de gelijke behandelingsvoorschriften uit de eerste drie leden van artikel 8 van de Waadi. Het gewijzigde artikel 8 van de Waadi behoort dus tot het driekwartdwingend recht. Aan de afwijkingsmogelijkheid van artikel 8 vierde lid van de Waadi wordt de volgende voorwaarden gesteld: indien de periode waarin wordt afgeweken in duur is beperkt, moet de cao in een regeling voorzien op basis waarvan misbruik door elkaar opvolgende perioden van terbeschikkingstelling wordt voorkomen. In de ABU-cao is niet voorzien in een dergelijke regeling, waardoor er slechts gedeeltelijk aan deze voorwaarden wordt voldaan middels het fasensysteem. Bovendien zijn in de ABU-cao niet alle afwijkingen in duur beperkt. Volgens de wetgever is het aan de sociale partners om een invulling te geven aan de samentelregeling voor opvolgende perioden van terbeschikkingstelling. Dit was echter voorafgaand aan de implementatie van de Uitzendrichtlijn ook het geval en zal dus niet leiden tot een verbetering in de rechtspositie van uitzendkrachten.
Bovendien brengt het fasensysteem met zich dat de uitzendovereenkomst van een uitzendkracht in fase A bij ziekte direct kan worden beëindigd.93 Ook deze regeling wijkt af van het recht dat een uitzendkracht heeft op grond van de gelijke behandelingsnorm uit artikel 8 van de Waadi.
Voorts heeft het Gerechtshof Den Haag op 17 maart 2020 een interessante uitspraak gedaan over het opzegverbod tijdens ziekte.94 Sinds de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (hierna: WWZ) op 1 juli 2015 is de wettelijke basis om bij cao af te wijken van de hoofdregel uit artikel 7:670 lid 1 BW, dat een werkgever in beginsel de arbeidsovereenkomst niet mag opzeggen tijdens ziekte, komen te vervallen. Echter, het uitzendbeding zoals vermeld in artikel 15 lid 1 sub b van de ABU-cao voorziet nog steeds in een regeling die afwijkt van de hoofdregel,
92 www.abu.nl (zoek op Factsheet 1 januari 2020, gevolgen van een avv-loze periode voor de ongebonden werkgever).
93 Artt. 15 lid 1 sub b jo. 25 lid 2 ABU-cao.
94 Hof Den Haag 17 maart 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:460.
33 zonder dat hier een wettelijke basis (meer) voor bestaat. Het Gerechtshof Den Haag heeft bepaald dat een dergelijke cao-regeling in strijd is met het opzegverbod bij ziekte als vermeld in artikel 7:670 lid 1 BW, omdat het opzegverbod bij ziekte van dwingend recht is. Dat betekent dat als een uitzendbeding in strijd is met het opzegverbod bij ziekte, deze vernietigbaar is op grond van artikel 3:40 lid 2 BW. Het uitzendbeding bij ziekte is dus niet rechtsgeldig. Dat was echter al bekend. Desondanks maken vele werkgevers gebruik van de mogelijkheid uit artikel 15 lid 1 sub b van de ABU-cao. Naar aanleiding van deze uitspraak is het van belang om de ABU-cao en de uitzendovereenkomsten aan te passen. Indien het uitzendbeding bij ziekte toch wordt gehandhaafd en een werknemer zijn contract wegens ziekte wordt opgezegd, dan kan de werknemer daartegen protesteren.
In artikel 8 van de Waadi wordt eveneens beschreven hoe de beloning van uitzendkrachten moet worden vastgesteld in het loonverhoudingsvoorschrift. De hoofdregel is dat een uitzendkracht recht heeft op hetzelfde loon en overige vergoedingen als een werknemer die dezelfde arbeid verricht in dienst van de inlener. Indien de ABU-cao van toepassing is verklaard, geldt op grond van artikel 8 vierde lid van de Waadi de ABU-cao in plaats van de hoofdregel. In de ABU-cao is bepaald dat een uitzendkracht recht heeft op een inlenersbeloning vanaf de eerste dag van de terbeschikkingstelling.95 Deze beloningsregeling verschilt van het loonverhoudingsvoorschrift uit de Waadi. Waar in de Waadi wordt gesproken over loon en overige vergoedingen met daarnaast ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden wat betreft de arbeidstijden, daaronder begrepen overwerk, rusttijden, arbeid in nachtdienst, pauzes, de duur van vakantie en het werk op feestdagen, bestaat de beloningsregeling uit de ABU-cao uit zes elementen van de inlenersbeloning. De overige bepalingen met betrekking tot de vakantiedagen en werken op feestdagen worden geregeld in de ABU-cao en de regeling van de inlener hoeft daar dan ook niet te worden gevolgd.96 Deze inlenersbeloning staat dus niet in verhouding tot het recht dat een uitzendkracht heeft krachtens artikel 8 van de Waadi. Overige beloningen zoals een dertiende maand, een eenmalige uitkering en de bonusregeling worden eveneens uitgesloten in de ABU-cao.
Voorts wordt een uitzendkracht benadeeld ten opzichte van een werknemer werkzaam in een gelijke of gelijkwaardige functie in dienst van dezelfde onderneming met betrekking tot het
95 Art. 16 lid 1 ABU-cao; SEO Economisch Onderzoek 2020, p. 20.
96 www.abu.nl (zoek op Factsheet 1 januari 2020, gevolgen van een avv-loze periode voor de ongebonden werkgever).
34 pensioen. In de eerste gewerkte 26 weken bouwt een uitzendkracht namelijk geen pensioen op.97 In overige sectoren is deze wachttijd voor pensioenopbouw niet van toepassing.
De rechtspositie lijkt in beginsel te zijn verbeterd door het ruimere toepassingsbereik van artikel 8 van de Waadi na de implementatie van de Uitzendrichtlijn. Echter, de afwijkingsmogelijkheid van artikel 8 vierde lid van de Waadi wijst erop dat de wetgever, zonder in strijd te handelen met de Uitzendrichtlijn, de rechtspositie van uitzendkrachten eigenlijk nauwelijks wil verbeteren. De gelijke behandelingsnorm wordt door de ruime afwijkingsmogelijkheid weer volledig teniet gedaan.
§ 3.4 Tussenconclusie
In de ABU-cao wordt met ruime mate gebruik gemaakt van de afwijkingsmogelijkheden die in de Waadi aan de sociale partners worden geboden. In de ABU-cao wordt onder andere gebruik gemaakt van een fasensysteem waarbij de fase waarin een uitzendkracht zich bevindt, zijn rechtspositie bepaald. Het fasensysteem draagt in beginsel bij aan de verbetering van de rechtspositie van een uitzendkracht op het moment dat hij voor langere tijd werkzaamheden verricht voor hetzelfde uitzendbureau. Echter, zoals blijkt uit bovenstaande opmerkingen staat het fasensysteem op gespannen voet met een aantal wettelijke bepalingen. De genoemde regelingen wijken af van het recht dat een uitzendkracht heeft op grond van de gelijke behandelingsnorm uit artikel 8 van de Waadi. De gelijke behandelingsnorm wordt door de ruime afwijkingsmogelijkheid van artikel 8 vierde lid van de Waadi volledig teniet gedaan, wat erop wijst dat de wetgever, zonder in strijd te handelen met de Uitzendrichtlijn, de rechtspositie van uitzendkrachten niet lijkt te willen verbeteren. Zolang deze ruime afwijkingsmogelijkheid bij cao aan de sociale partners wordt geboden, zullen uitzendkrachten in de praktijk met betrekking tot de essentiële arbeidsvoorwaarden ongelijk worden blijven behandeld.
97 Art. 1 onder a van bijlage III Pensioenovereenkomst van de ABU-cao.
35