§ 1.1 Probleemanalyse (aanleiding voor het onderzoek)
In Nederland kennen wij verschillende soorten bijzondere arbeidsrelaties. Eén van deze bijzondere arbeidsrelaties is die met uitzendkrachten. Deze relatie kenmerkt zich doordat er drie partijen bij zijn betrokken: de uitlener (het uitzendbureau), de uitzendkracht en de inlener (de organisatie waarbij de werkzaamheden worden verricht).1 Tussen de uitzendkracht en de uitlener wordt een uitzendovereenkomst gesloten, waarbij de uitzendkracht ter beschikking wordt gesteld van de inlenende organisatie om onder haar leiding en toezicht werkzaamheden te verrichten.2 Naast de uitzendovereenkomst kan er tevens sprake zijn van een collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: cao). Een cao is een schriftelijke (collectieve) overeenkomst waarin afspraken over arbeidsvoorwaarden zijn opgenomen.3 In beginsel valt een uitzendkracht onder de cao van de Algemene Bond Uitzendondernemingen (hierna: ABU) of de Nederlandse Bond van Bemiddelings- en Uitzendondernemingen (hierna: NBBU). Maar per 30 december 2019 zijn de cao’s van de ABU en de NBBU geharmoniseerd; alle uitzendkrachten krijgen dezelfde arbeidsvoorwaarden.4
De eerste cao voor uitzendkrachten werd in 1971 van kracht en ging gepaard met de professionalisering van de uitzendbranche.5 Echter, uitzendkrachten bleken voor minder loon en onder slechtere arbeidsomstandigheden te werken dan vergelijkbare werknemers in dienst van de inlenende organisatie. Desalniettemin zag de Europese Commissie veel voordelen in deze flexibele verhouding voor zowel de werkgever als de werknemer en vond het nemen van maatregelen op Europees niveau hierdoor noodzakelijk. Op 6 december 2008 is de Europese richtlijn betreffende uitzendarbeid (hierna: Uitzendrichtlijn) in werking getreden.6 De Uitzendrichtlijn is in het leven geroepen om op communautair niveau een geharmoniseerd beschermingskader voor uitzendkrachten te creëren, door het invoeren van minimumvoorschriften die in de gehele Europese Gemeenschap hebben te gelden.
Destijds was in Nederland de toenmalige Minister Kamp van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW) verantwoordelijk voor de implementatie van de Uitzendrichtlijn. De minister stelde tijdens de behandeling van het implementatiewetsvoorstel
1 Van der Grinten e.a. 2018, p. 25-26.
2 Art. 7:690 BW
3 www.rijksoverheid.nl (zoek op Arbeidsovereenkomst en cao, vraag en antwoord, cao).
4 www.abu.nl (zoek op Cao’s ABU en NBBU geharmoniseerd).
5 Heyma & De Graaf-Zijl 2009, p. 145.
6 Richtlijn 2008/104/EG (PbEU L 327/9).
7 dat dit voor Nederland niet veel zou voorstellen, daar Nederlandse regelgeving met betrekking tot uitzendarbeid model gestaan zou hebben voor de Uitzendrichtlijn.7 Desondanks was Nederland niet in staat om de Uitzendrichtlijn tijdig te implementeren. Lidstaten moesten uiterlijk op 5 december 2011 aan de Uitzendrichtlijn voldoen.8 In Nederland was voor de implementatie van de Uitzendrichtlijn een wetswijziging noodzakelijk. Het wetsvoorstel
‘Wijziging van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs en de Wet op de ondernemingsraden in verband met implementatie van de Richtlijn 2008/104/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid’ werd op 16 september 2011 aan de Tweede Kamer aangeboden.9 Op 6 maart 2012 is het wetsvoorstel door de Tweede Kamer met algemene stemmen aangenomen. Het wetsvoorstel is op 17 april 2012 door de Eerste Kamer als hamerstuk afgedaan.10 Met ingang van 27 april 2012 is de wijziging van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: Waadi) en de Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR) in werking getreden.11
De lidstaten hadden overeenkomstig artikel 11 van de Uitzendrichtlijn de plicht om de nodige wettelijke en bestuurlijke bepalingen vast te stellen en bekend te maken om aan de Uitzendrichtlijn te voldoen, of er voor te zorgen dat de sociale partners via overeenkomsten de nodige bepalingen in werking lieten treden, waarbij de lidstaten alle nodige maatregelen moeten treffen opdat de sociale partners te allen tijde voor de op grond van de Uitzendrichtlijn vereiste resultaten kunnen instaan. De Uitzendrichtlijn voorziet een aantal artikelen van afwijkingsmogelijkheden. In artikel 5 van de Uitzendrichtlijn, geïmplementeerd in artikel 8 van de Waadi, worden twee afwijkingsmogelijkheden geboden aan zowel de lidstaten als de sociale partners om de implementatie af te stemmen op de nationale omstandigheden en gebruiken. In de Waadi worden een aantal van deze afwijkingsmogelijkheden overgelaten aan de sociale partners. Zij kunnen bij cao afwijken.12
Op 17 maart 2015 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie13 voor de eerste keer van de gelegenheid gebruik gemaakt om zich uit te spreken over – in dit geval over artikel 4 van – de Uitzendrichtlijn. In het arrest is onder andere bepaald dat artikel 4 eerste lid van de Uitzendrichtlijn alleen is gericht tot de bevoegde autoriteiten van de lidstaten om hun nationale
7 Handelingen II 2011/12, 58-6, p. 32.
8 Artikel 11 Richtlijn 2008/104/EG (PbEU L 327/14).
9 Kamerstukken II 2010/11, 32 895, 2.
10 Handelingen I 2011/12, 26-3, p. 3.
11 Stb. 2012, 173 en Stb. 2012, 174.
12 Zie art. 8 lid 3 sub a & b Waadi
13 HvJ EU 17 maart 2015, C-533/13, ECLI:EU:C:2015:173 (AKT).
8 regelgeving in heroverweging te nemen om na te gaan of de eventuele verboden en beperkingen ter zake van de inzet van uitzendkrachten gerechtvaardigd zijn. Deze norm lijkt met name gericht tot de sociale partners en dus niet tot de staat. Dit houdt in dat wanneer er een afwijkingsmogelijkheid wordt geboden aan de sociale partners, de staat, in dit geval dus de wetgever, hiertoe niet is gerechtvaardigd. Dit arrest is van groot belang nu de wetgever wel degelijk afwijkt en beperkingen oplegt in de Waadi.
Gezien het feit dat de wetgever in de Waadi uitzonderingen geeft en de sociale partners in cao’s uitzonderingen geven, rijst de vraag welke van doorslaggevende betekenis is en of de Uitzendrichtlijn op correcte wijze is vormgegeven in de Waadi. Vervolgens is het nog maar de vraag of de cao’s van de sociale partners hiermee in overeenstemming zijn en hoe hiermee in de rechtspraktijk wordt omgegaan. Deze onduidelijkheden geven aan dat onderzoek naar de wijze waarop de Uitzendrichtlijn in Nederland is geïmplementeerd met het oog op de rechtspraktijk en het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie noodzakelijk is.
§ 1.2 Onderzoeksdoel
Het doel van dit onderzoek is om in beginsel een juridisch oordeel te geven over de wijze waarop de Uitzendrichtlijn in Nederland is geïmplementeerd. Hiervoor zal allereerst moeten worden onderzocht op welke manier de Uitzendrichtlijn is vormgegeven in de Waadi en of deze vormgeving klopt. Hierbij is het van belang om vast te stellen onder welke voorwaarden en door welke instantie van de materiele normen van de Uitzendrichtlijn kan worden afgeweken.
De Uitzendrichtlijn geeft namelijk de mogelijkheid om van bepaalde bepalingen af te wijken, maar of dit in Nederland gebeurd door de aangewezen instantie is nog maar de vraag. Dit deel van het onderzoek is vooral beschrijvend. Vervolgens moet het onderzoek inzicht verschaffen in de verenigbaarheid van de cao’s van de sociale partners met de Waadi. Indien de implementatiewijze van de Uitzendrichtlijn en de verenigbaarheid van de cao’s met de Waadi in beeld zijn gebracht, kan worden vastgesteld of de Waadi zijn doel en bevoegdheid te buiten gaat. Het doel van het onderzoek is dus ook het vergelijken en analyseren van wetgeving en de rechtspraktijk. Tot slot is het doel het analyseren en beoordelen van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie om vast te kunnen stellen in welke mate de rechtsnorm van toepassing is op de uitvoering van de Uitzendrichtlijn in Nederland.
§ 1.3 Centrale onderzoeksvraag
De centrale onderzoeksvraag vloeit voort uit de probleemanalyse en hangt samen met het onderzoeksdoel. De centrale vraag van dit onderzoek luidt als volgt: “In hoeverre kan van de materiële normen van de Uitzendrichtlijn worden afgeweken in wetgeving en/of in cao’s gelet
9 op de rechtspraktijk en het AKT-arrest van 17 maart 2015 van het Hof van Justitie van de Europese Unie (C-533/13)?’’
§ 1.4 Deelvragen
Om de centrale onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden, dient het onderzoek eveneens antwoord te geven op de volgende deelvragen:
1. Op welke wijze heeft Nederland de implementatie van de Uitzendrichtlijn vormgegeven in de Waadi?
2. Hoe gaan de sociale partners in de praktijk om met de afwijkingsmogelijkheden die de Uitzendrichtlijn hen biedt?
3. In welke mate is de rechtsnorm uit het AKT-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van belang voor de uitvoering van de Uitzendrichtlijn in Nederland?
§ 1.5 Theoretisch kader
Het theoretisch/juridisch kader van dit onderzoek bestaat voornamelijk uit internationale, Europese en Nederlandse wet- en regelgeving en jurisprudentie. In beginsel is de Uitzendrichtlijn van belang om vast te kunnen stellen welke eisen er op Europees niveau worden gesteld aan uitzendarbeid. Ook is het wetsvoorstel waarbij de Waadi wordt gewijzigd in verband met de implementatie van de Uitzendrichtlijn van belang voor het beantwoorden van de centrale onderzoeksvraag. Ook nadere regelgeving met betrekking tot de Waadi, zoals het Besluit tot uitvoering van de Waadi en de Regeling Waadi zijn relevant. In het wetsvoorstel wordt de wijze waarop vorm is gegeven aan de Uitzendrichtlijn beschreven. Door het wetsvoorstel te analyseren, kan worden vastgesteld of de Uitzendrichtlijn op juiste wijze is vormgegeven in de Waadi en onder welke voorwaarden en door welke instantie van de materiële normen van de Uitzendrichtlijn kan worden afgeweken. De afwijkingsmogelijkheden uit de Uitzendrichtlijn worden aan zowel de lidstaten als de sociale partners geboden. Een aantal van deze afwijkingsmogelijkheden worden in de Waadi overgelaten aan de sociale partners om bij cao te kunnen afwijken. Hierdoor is het van belang om de wijze waarop de sociale partners omgaan met deze afwijkingsmogelijkheden in kaart te brengen. Hiervoor is het relevant om stil te staan bij de bepalingen uit de ABU-cao. Door de ABU-cao te analyseren komt vast te staan of deze verenigbaar is met de Uitzendrichtlijn en/of de Waadi. Er wordt dus een vergelijking gemaakt van de uit wetgeving voortvloeiende regels en de rechtspraktijk. Met betrekking tot de afwijkingsmogelijkheden uit de Uitzendrichtlijn moet bovendien worden stilgestaan bij het AKT-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Uit dit arrest vloeit voort dat artikel
10 4 eerste lid van de Uitzendrichtlijn alleen is gericht tot de bevoegde autoriteiten van de lidstaten om hun nationale regelgeving in heroverweging te nemen om na te gaan of de eventuele verboden en beperkingen ter zake van de inzet van uitzendkrachten gerechtvaardigd zijn. Deze norm lijkt met name gericht tot de sociale partners en dus niet tot de wetgever. Deze rechtsnorm is van grote waarde voor de tenuitvoerlegging van de Uitzendrichtlijn in Nederland, nu de wetgever wel degelijk afwijkt en beperkingen oplegt in de Waadi en de sociale partners hetzelfde doen in hun cao’s. Het is momenteel onduidelijk welke van doorslaggevende betekenis is. Middels het AKT-arrest en wet- en regelgeving zal worden vastgesteld hoeveel gewicht aan de rechtsnorm uit het arrest moet worden gelegd. Tot slot speelt het beginsel van gelijke behandeling uit artikel 5 van de Uitzendrichtlijn een grote rol bij de beantwoording van de centrale onderzoeksvraag.14
§ 1.6 Methodologie
Voor de beantwoording van de centrale onderzoeksvraag zijn verschillende bronnen en methoden gebruikt. In deze paragraaf wordt een toelichting gegeven op de keuzes die zijn gemaakt ten behoeve van het onderzoeksrapport. Zonder verantwoording af te leggen is het voor de lezer namelijk niet controleerbaar of het onderzoek onafhankelijk, vakkundig en onbevooroordeeld is verricht. Verschillende bronnen zijn geanalyseerd en geraadpleegd. Per deelvraag zal worden toegelicht welke bronnen en onderzoeksmethoden er zijn gebruikt.
1. Op welke wijze heeft Nederland de implementatie van de Uitzendrichtlijn vormgegeven in de Waadi?
De eerste deelvraag heeft betrekking op een rechtsbronnen- en literatuuronderzoek. Er is voornamelijk gebruik gemaakt van wet- en regelgeving, vakliteratuur, parlementaire stukken en elektronische bronnen zoals Kluwer Navigator, Legal Intelligence en Recht.nl. In deze deelvraag wordt de wijze waarop de Europese Uitzendrichtlijn is geïmplementeerd in de Waadi geanalyseerd. Hiervoor is eveneens gebruik gemaakt van het rapport van de Expert Group van de Europese Commissie.15 Dit rapport is niet bindend, maar is geschreven om de lidstaten technische ondersteuning te bieden bij de implementatie van de Uitzendrichtlijn. Bovendien zijn Tekst en Commentaar en de memorie van toelichting geraadpleegd om duidelijkheid te verschaffen over de totstandkoming van de Waadi en de veranderingen die deze wet met zich brengt. Door het wetsvoorstel waarbij de Waadi wordt gewijzigd te raadplegen, kon worden vastgesteld of de Uitzendrichtlijn op juiste wijze is vormgegeven in de Waadi. Deze deelvraag
14 Zie overweging 17 in de preambule van de Uitzendrichtlijn.
15 Expert Group Report 2011.
11 is voor de beantwoording van de centrale onderzoeksvraag van belang, omdat allereerst vast moet komen te staan onder welke voorwaarden en door welke instantie van de materiële normen van de Uitzendrichtlijn kan worden afgeweken en of de Waadi hieraan voldoet.
2. Hoe gaan de sociale partners in de praktijk om met de afwijkingsmogelijkheden die de Uitzendrichtlijn hen biedt?
Voor de tweede deelvraag is in beginsel gekozen voor een literatuuronderzoek. In de Uitzendrichtlijn worden afwijkingsmogelijkheden geboden aan zowel de lidstaten als de sociale partners om de implementatie af te stemmen op de nationale omstandigheden en gebruiken. In de Waadi wordt een aantal van deze afwijkingsmogelijkheden overgelaten aan de sociale partners om bij cao af te wijken. Uit vakliteratuur en rapporten is gebleken hoe de sociale partners in het algemeen omgaan met afwijkingsmogelijkheden in cao’s. Daarnaast zijn wet- en regelgeving, wetenschappelijke artikelen en de ABU-cao geanalyseerd om vast te stellen of de ABU-cao verenigbaar is met de Uitzendrichtlijn en/of de Waadi. Er is dus ook een vergelijking en een analyse gemaakt van de uit wetgeving voortvloeiende regels en de rechtspraktijk. Deze deelvraag is van belang voor de beantwoording van de centrale onderzoeksvraag, omdat hieruit blijkt of de ABU-cao in overeenstemming is met de Waadi.
3. In welke mate is de rechtsnorm uit het AKT-arrest van het HvJ-EU van belang voor de uitvoering van de Uitzendrichtlijn in Nederland?
De laatste deelvraag wordt beantwoord aan de hand van een jurisprudentieonderzoek. Uit het AKT-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie vloeit voort dat artikel 4 eerste lid van de Uitzendrichtlijn alleen is gericht tot de bevoegde autoriteiten van de lidstaten om hun nationale regelgeving in heroverweging te nemen om na te gaan of de eventuele verboden en beperkingen ter zake van de inzet van uitzendkrachten gerechtvaardigd zijn. Deze norm lijkt met name gericht tot de sociale partners en niet tot de wetgever. Dit houdt in dat wanneer er een afwijkingsmogelijkheid wordt geboden aan de sociale partners, de wetgever geen beperkingen mag opleggen. Dit doet vermoeden dat deze rechtsnorm van grote waarde kan zijn bij de tenuitvoerlegging van de Uitzendrichtlijn in Nederland. De Nederlandse wetgever legt namelijk wel degelijk beperkingen op in de Waadi. Nu dat de wetgever beperkingen oplegt in de Waadi en de sociale partners hetzelfde doen in hun cao’s, ontstaat er onduidelijkheid over welke van doorslaggevende betekenis is. Aan de hand van een literatuuronderzoek moet vast komen te staan hoeveel gewicht aan de rechtsnorm uit dit arrest moet worden gelegd.
12
§ 1.7 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie
§ 1.7.1 Maatschappelijke relevantie
Een arbeidsrelatie met een uitzendkracht verschilt vanuit juridisch oogpunt van de overige arbeidsrelaties. In beginsel bleken uitzendkrachten voor minder loon en onder slechtere arbeidsomstandigheden te werken dan vergelijkbare werknemers in dienst van de inlener. Ook de rechtspositie van de uitzendkrachten verschilde per lidstaat van de Europese Unie aanzienlijk. Om die reden vond de Europese Commissie het nemen van maatregelen op Europees niveau noodzakelijk, waarna de Uitzendrichtlijn in het leven is geroepen om de rechtspositie van uitzendkrachten enigszins te versterken. De Uitzendrichtlijn voorziet lidstaten en sociale partners in de mogelijkheid om van bepaalde bepalingen af te wijken. De Nederlandse wetgever laat in de Waadi een aantal van deze afwijkingsmogelijkheden via de cao’s over aan de sociale partners. Uit het AKT-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie vloeit echter voort dat artikel 4 eerste lid van de Uitzendrichtlijn alleen is gericht tot de bevoegde autoriteiten van de lidstaten om hun nationale regelgeving in heroverweging te nemen om na te gaan of de eventuele verboden en beperkingen ter zake van de inzet van uitzendkrachten gerechtvaardigd zijn. Deze norm lijkt met name gericht tot de sociale partners en dus niet tot de wetgever. Dit houdt in dat wanneer er een afwijkingsmogelijkheid wordt geboden aan de sociale partners, de wetgever hiertoe niet is gerechtvaardigd. Het arrest is van groot belang nu zowel de wetgever als de sociale partners beperkingen opleggen. Onduidelijk is welke uitzonderingen nu van doorslaggevende betekenis zijn en of de Uitzendrichtlijn op correcte wijze is vormgegeven in de Waadi. Deze onduidelijkheden roepen vragen op bij de sociale partners, inleners en uitzendkrachten over het al dan niet voldoen aan de eisen die de Uitzendrichtlijn stelt aan uitzendarbeid. Het doel van de Uitzendrichtlijn is de bescherming van uitzendkrachten te garanderen en de kwaliteit van het uitzendwerk te verbeteren. Maar zolang onduidelijk is of op correcte wijze uitvoering wordt gegeven aan de Uitzendrichtlijn, kan deze bescherming niet worden geboden. Het is dus van maatschappelijk belang om een onderzoek te verrichten naar de wijze waarop de Uitzendrichtlijn is geïmplementeerd.
§ 1.7.2 Wetenschappelijke relevantie
De wetenschappelijke relevantie van het onderzoek vindt zich in de onduidelijkheden met betrekking tot het al dan niet op correcte wijze uitvoering geven aan de Uitzendrichtlijn. De Europese Commissie vond het noodzakelijk om op Europees niveau maatregelen te nemen voor uitzendarbeid. De Uitzendrichtlijn is onder andere vastgesteld om de bescherming van uitzendkrachten te garanderen en de kwaliteit van het uitzendwerk te verbeteren. Met het oog
13 op de verschillen in nationale omstandigheden en gebruiken van lidstaten, voorziet de Uitzendrichtlijn de lidstaten en de sociale partners in afwijkingsmogelijkheden van een aantal bepalingen. De Nederlandse wetgever legt beperkingen op in de Waadi en de sociale partners in cao’s. Door deze afwijkingsmogelijkheid leek het al enige tijd alsof Nederland de rechtspositie van uitzendkrachten zo min mogelijk wou verbeteren, zonder in strijd met de Uitzendrichtlijn te handelen. Nu de rechtsnorm uit het AKT-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie met name gericht lijkt te zijn tot de sociale partners, rijst de vraag naar de correcte implementatie van de Uitzendrichtlijn in de Waadi des te meer. Het arrest lijkt in eerste instantie van grote waarde voor de verwezenlijking van de Uitzendrichtlijn. Als er namelijk een afwijkingsmogelijkheid wordt geboden aan de sociale partners, dan is de wetgever hiertoe niet gerechtvaardigd en wordt er in feite met de Waadi een bevoegdheid uitgeoefend die niet tot de wetgever behoort. Momenteel is het nog onduidelijk tot welke instantie de afwijkingsbevoegdheid uit de Uitzendrichtlijn is gericht en het is niet de bedoeling dat bevoegdheden en taken door elkaar gaan lopen. Bovendien zijn er consequenties verbonden aan het niet voldoen aan de doelstellingen van de Uitzendrichtlijn.16 Met dit onderzoek wordt getracht duidelijkheid te verschaffen over de correcte uitvoering van de Uitzendrichtlijn door de wetgever en de sociale partners. Deze bevindingen zullen bijdragen aan een nieuw wetenschappelijk perspectief betreffende de afwijkingsbevoegdheid van de Uitzendrichtlijn.
§ 1.8 Leeswijzer
Nu het onderwerp is geïntroduceerd, zal in de volgende hoofdstukken de inhoud aan bod komen.
In het eerste inhoudelijke hoofdstuk van deze masterthesis, hoofdstuk twee, wordt besproken op welke wijze de Europese Uitzendrichtlijn is geïmplementeerd in de Waadi. Aan dit hoofdstuk wordt inhoud gegeven door allereerst stil te staan bij de voorgeschiedenis van de Uitzendrichtlijn. De implementatieprocedure van de Uitzendrichtlijn en de hieraan voorafgegane richtlijnen zullen worden uiteengezet. Ook de geschiedenis voorafgaand aan de
In het eerste inhoudelijke hoofdstuk van deze masterthesis, hoofdstuk twee, wordt besproken op welke wijze de Europese Uitzendrichtlijn is geïmplementeerd in de Waadi. Aan dit hoofdstuk wordt inhoud gegeven door allereerst stil te staan bij de voorgeschiedenis van de Uitzendrichtlijn. De implementatieprocedure van de Uitzendrichtlijn en de hieraan voorafgegane richtlijnen zullen worden uiteengezet. Ook de geschiedenis voorafgaand aan de