BESLUIT
Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 62 van de Mededingingswet.
Nummer6430_1/ 131 Betreft zaak: Meiveld
Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 62 van de Mededingingswet.
1
1. De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad) heeft op 11 december 2006 onderzoek ingesteld naar een mogelijke overtreding van artikel 6, eerste lid, Mededingingswet (hierna: Mw) door ondernemingen die actief zijn op het gebied van schilderwerkzaamheden in de omgeving van Eindhoven.
2. Het onderzoek is gestart naar aanleiding van een klacht door woningbouwcorporatie Stichting Trudo en bouwbedrijf Stam + De Koning Bouw B.V.1
3. Het onderzoek betreft de schildersbedrijven Schilder- en Isolatiewerken Coolen B.V. (hierna: Coolen), Schildersbedrijf Dirks Deurne B.V. (hierna: Dirks Deurne) en Schildersbedrijf Van de Looij B.V. (hierna: Van de Looij). Tevens is calculatiebureau Coöperatieve Vereniging Spegelt U.A. (hierna: Spegelt) in het onderzoek betrokken. Deze ondernemingen worden hierna ook gezamenlijk aangeduid als de “ Betrokken ondernemingen” .
4. Het onderzoek betreft de onderhandse aanbesteding voor het verkrijgen van de opdracht van Vitalis voor het project “ Onderhoudsschilderwerk 2006 aan 119 woningen Meiveld te
Veldhoven” (hierna: het Werk) in mei 2006.
5. Gedurende het onderzoek heeft de NMa bedrijfsbezoeken uitgevoerd. Tevens heeft de Belgische mededingingsautoriteit op verzoek van de NMa een huiszoeking verricht op het woonadres van de directeur van het calculatiebureau Spegelt in België. Van de onderzoeken
op bedrijfslocaties en in de woning zijn verslagen van ambtshandelingen opgemaakt, welke zijn opgenomen in het dossier.2 Gedurende de bedrijfsbezoeken en het verdere verloop van
het onderzoek zijn mondelinge verklaringen afgenomen van alle personen die namens de Betrokken ondernemingen direct betrokken waren bij de totstandkoming van
bovengenoemde aanbesteding.
6. Tevens is informatie ingewonnen bij Vitalis te Amersfoort.3 Zij is de opdrachtgever van het
Werk. Voorts hebben ambtenaren van de NMa informatie ingewonnen bij het Centrum voor Onderzoek en Technisch Advies (hierna: COT).4 Het COT heeft namens en voor rekening van
Vitalis schildersbedrijven uitgenodigd om een prijsopgave in te dienen voor de uitvoering van het Werk.
7. Naar aanleiding van het onderzoek is een redelijk vermoeden gerezen dat artikel 6, eerste lid, Mw is overtreden door de Betrokken ondernemingen. Dit heeft geresulteerd in een rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid, Mw, dat de Raad op 24 september 2008 heeft doen opmaken en dat is toegezonden aan de Betrokken ondernemingen (hierna: het Rapport).5
8. Gelet op het bepaalde in artikel 60, eerste lid, Mw is aan Betrokken ondernemingen de mogelijkheid geboden schriftelijke zienswijzen omtrent het Rapport in te dienen. De Betrokken ondernemingen hebben hiervan gebruik gemaakt.
9. Betrokken ondernemingen hebben, eveneens gelet op artikel 60, eerste lid, Mw, op 29 januari 2009 tijdens een daartoe georganiseerde hoorzitting, mondeling hun zienswijzen naar voren gebracht omtrent het Rapport. Van deze hoorzitting is een verslag opgemaakt dat aan de Betrokken ondernemingen is toegezonden.6
uitgenodigde ondernemingen betrokken waren bij de verboden handelwijze heeft de onzekerheid over de wijze waarop door concurrenten werd ingeschreven geheel
weggenomen, met als resultaat dat Vitalis niet heeft kunnen profiteren van een prijsdrukkend effect van concurrentie. Dergelijke afspraken vormen een zeer zware overtreding van de Mededingingswet. De Raad gaat in dit besluit over tot beboeting van genoemde schildersbedrijven en Spegelt.
11. In hoofdstuk 2 van dit besluit worden de feiten en omstandigheden uiteengezet waaruit de overtreding naar het oordeel van de Raad blijkt. Achtereenvolgens wordt ingegaan op (de context van) de aanbesteding, de contacten tussen de Betrokken ondernemingen in het kader van de aanbesteding en de daarbij gemaakte afspraken. Ten slotte beschrijft dit hoofdstuk de feiten waaruit blijkt dat de betrokken schildersbedrijven daadwerkelijk uitvoering hebben gegeven aan de gemaakte afspraken. Hoofdstuk 3 bevat de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden met inbegrip van de zienswijze van de betrokken partijen daarop. Hoofdstuk 4 bevat de toerekening van de overtreding en ten slotte wordt in hoofdstuk 5 ingegaan op de sanctie die de Raad voor deze overtreding gepast acht.
12. Coolen is een besloten vennootschap naar Nederlands recht, statutair gevestigd te Eindhoven. Coolen houdt zich blijkens het Handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: Handelsregister) onder meer bezig met de exploitatie van een schilders-, glas en isolatiebedrijf. Enig aandeelhouder en bestuurder van Coolen is Chung Ray Holding B.V., eveneens statutair gevestigd te Eindhoven.
13. Dirks Deurne is een besloten vennootschap naar Nederlands recht, statutair gevestigd te Deurne. Dirks Deurne houdt zich blijkens het Handelsregister bezig met het uitvoeren van schilder-, glas- en behangwerk. Enig aandeelhouder en bestuurder van Dirks Deurne is Dirks Deurne Vastgoed B.V., eveneens statutair gevestigd te Deurne.
14. Van de Looij is een besloten vennootschap naar Nederlands recht, statutair gevestigd te Veldhoven. Van de Looij houdt zich blijkens het Handelsregister bezig met het aannemen en uitvoeren van schilderwerk, glaszetten, behangen en aanverwante werkzaamheden.
ondersteunen van onderhouds- en/ of schilderwerkzaamheden. Spegelt is op 17 maart 2009 ontbonden.7
16. Het, in het Rapport vermelde, redelijke vermoeden van een overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw, betreft – kort en zakelijk weergegeven – het volgende.
17. Vitalis heeft op 4 mei 2006 om 12.00 uur een onderhandse aanbesteding georganiseerd ten behoeve van het Werk.
18. Vitalis heeft de schildersbedrijven Coolen, Dirks Deurne en Van de Looij onderhands uitgenodigd om in te schrijven op het Werk.
19. Genoemde schildersbedrijven hebben, daarin ondersteund door Spegelt, voorafgaande aan hun (individuele) inschrijving het Werk verdeeld en de inschrijfprijzen afgestemd. De Betrokken ondernemingen hebben daarmee een inbreuk gepleegd op het kartelverbod zoals vervat in artikel 6, eerste lid, Mw.
2
20. Op basis van het dossier stelt de Raad de navolgende feiten en omstandigheden vast.
21. COT heeft namens Vitalis bij brief van 18 april 2006 de schildersbedrijven Coolen, Dirks Deurne en Van de Looij uitgenodigd om in te schrijven op het Werk. Vitalis selecteert uit regionaal gevestigde schildersbedrijven die reeds positief bij haar bekend zijn, dan wel regionale bedrijven die een goede reputatie hebben opgebouwd. Hieruit worden vervolgens overwegend drie tot vier inschrijvers geselecteerd.8
22. Coolen, Dirks Deurne en Van de Looij hebben afzonderlijke offertes opgesteld. De offertes van Coolen en Dirks Deurne zijn gedateerd op 3 mei 2006, de offerte van Van de Looij is op 2
mei 2006 gedateerd. Deze offertes zijn tijdig, dat wil zeggen voor 4 mei 2006 om 12.00 uur, bij Vitalis ingediend.
23. Op 4 mei 2006 om 12.00 uur is Vitalis overgegaan tot het openen van de inschrijfbiljetten. Vitalis heeft bij het selecteren van het schildersbedrijf dat het Werk gegund zou krijgen het gunningscriterium ‘de laagste prijs’ gehanteerd.9 Op basis hiervan is Van de Looij, de laagste
inschrijver, geselecteerd.
24. Bij brief van 8 juni 2006 is het Werk voor het bedrag van EUR 212.367 (exclusief omzetbelasting) opgedragen aan Van de Looij.10
25. Vitalis heeft op 5 september 2006 – terwijl het Werk reeds door Van de Looij werd uitgevoerd – naar aanleiding van minderwerk door Van de Looij een nieuwe prijsopgave laten maken en heeft de opdracht conform deze prijsopgave aan Van de Looij verleend voor EUR 189.387 (exclusief omzetbelasting).11
26. Uit de in het dossier opgenomen stukken en mondelinge verklaringen blijkt welke factoren een rol spelen bij de keuze van de opdrachtgever voor een onderhandse aanbesteding en de afwegingen van partijen gedurende het aanbestedingsproces.
27. Professionele opdrachtgevers, zoals in dit geval Vitalis, maken gewoonlijk gebruik van bij hen bekende schildersbedrijven. In de praktijk gunnen zij het werk direct aan een schildersbedrijf dan wel organiseren zij een (onderhandse) aanbestedingsprocedure.12 Deze werkwijze vloeit
voort uit de voorkeur van opdrachtgevers om te werken met schildersbedrijven waarmee zij reeds bekend zijn en die in het verleden reeds goede kwaliteit hebben geleverd.13 Ook in het
onderhavige geval is een onderhandse aanbesteding uitgeschreven.
28. Omgekeerd geldt dat ook dat schildersbedrijven een voorkeur hebben voor ‘bekende werken’ omdat deze beter qua omvang en kosten zijn in te schatten. Dit geldt ook ten aanzien van het Werk, waarover Van de Looij heeft verklaard dat zij dit al vijfentwintig jaar in onderhoud heeft.14 Tevens geldt dat indien het schildersbedrijf door de opdrachtgever is uitgenodigd om
in te schrijven op een bepaald werk, het ook geneigd is daadwerkelijk in te schrijven. Dit geldt
9 Dossierstukken 6430_1/ 70, onder 5 en 6430_1/ 71, onder 1. 10 Dossierstuk 6430_1/ 47, onder III, bijlage 1.
11 Dossierstuk 6430_1/ 47, onder III, bijlage 2 t/ m 4. 12 Dossierstuk 6430_1/ 38, p. 4.
ook ten aanzien van aanbestedingen waarvoor het schildersbedrijf op dat moment geen concrete belangstelling heeft. Schildersbedrijven schrijven in dergelijke gevallen in om ‘in beeld’ te blijven bij de (potentiële) opdrachtgever.15
29. Grotere schildersbedrijven, die inschrijven op aanbestedingen van professionele
opdrachtgevers, laten zich – zeker bij ingewikkeld werk – veelal bijstaan door een calculator.16
Deze rekent het werk door ten behoeve van het schildersbedrijf en legt daarmee de basis voor de uiteindelijk inschrijving. Sommige schildersbedrijven hebben zelf een calculator in dienst. Andere schildersbedrijven kopen calculaties in via een calculatiebureau, zoals Spegelt. 30. Spegelt is opgericht door zowel schildersbedrijven als privé personen die alle actief zijn in de
schildersbranche. De oprichters zijn tevens de leden van Spegelt en worden ‘participanten’ genoemd.17 Van de Betrokken ondernemingen participeren de heren [vertrouwelijk] (Van de
Looij)18 en de heer [vertrouwelijk] (Spegelt) in privé.19
31. Het afnemen van calculaties staat behalve voor de participanten ook open voor
schildersbedrijven die niet participeren in Spegelt. Zij worden ‘sympathisanten’ genoemd. Spegelt vindt haar afnemers met name in het gebied tussen Breda en Venray. In totaal maakten ongeveer 50 schildersbedrijven gebruik van de diensten van Spegelt.20
32. De calculatiekosten worden omgeslagen21 over het aantal schildersbedrijven dat de calculatie
heeft aangevraagd. Dit betekent dat de calculatiekosten per schildersbedrijf worden gedrukt naar mate meer schildersbedrijven door Spegelt hetzelfde werk laten calculeren. Spegelt voert daarom een actief beleid om calculaties aan sympathisanten te verkopen.22 Daartoe
maakt Spegelt gebruik van haar kennis van de markt, nu zij van de verschillende opdrachtgevers weet welke schildersbedrijven zij gewoonlijk in beeld hebben. Dit stelt Spegelt in staat de schildersbedrijven te benaderen waarvan vermoed kan worden dat zij een uitnodiging voor een onderhandse aanbesteding hebben ontvangen, als zij zich niet reeds zelf bij Spegelt hebben gemeld.23 Dat Spegelt effectief is in het benaderen van de relevante
15 Zie onder andere dossierstukken 6430_4/ 9, p. 4, 6430_1/ 44, p. 58 en 61 en 6430_1/ 39, eerste verklaring, p.3. 16 Zie bijvoorbeeld dossierstuk 6430_1/ 44, p. 81.
17 Dossierstuk 6430_1/ 44.
18 De heren [vertrouwelijk] hebben hun lidmaatschap op 7 november 2006 opgezegd. Zie dossierstuk 6430_1/ 98, bijlage 6. 19 Ook de heer [vertrouwelijk] is privé participant, is werkzaam geweest voor Coolen.
20 Dossierstukken 6430_1/ 38, o.a. p.1 en 6430_1/ 44, p. 78.
21 Met een kleine korting voor participanten, dossierstuk 6430_1/ 44, p. 6. 22 Dossierstukken 6430_1/ 38 en 6430_1/ 44, p. 21.
23 Daarvoor werd gebruik gemaakt van de ervaring van de heer [vertrouwelijk], zie dossierstukken 6430_1/ 38 en 6430_1/ 44,
schildersbedrijven voor een bepaald project, wordt mede geïllustreerd door de klacht van Woningbouwcorporatie Trudo.24
33. Spegelt organiseerde in voorkomende gevallen een bestekbespreking voor alle
ondernemingen die bij Spegelt een calculatie van een bepaald werk hadden afgenomen. Bij deze bestekbespreking is iedereen die om de calculatie had verzocht welkom, dus zowel participanten als sympathisanten.25
34. In het onderstaande wordt beschreven welke feiten en omstandigheden de Raad vast stelt ten aanzien van de gedragingen van de Betrokken ondernemingen in het kader van de aanbesteding van het Werk. Hierbij wordt aandacht besteed aan het onderlinge contact tussen de Betrokken ondernemingen, en vervolgens dat en hoe dit heeft geleid tot een werkverdeling en afstemming van inschrijfprijzen.
35. Daarbij is een bij Spegelt aangetroffen overzicht26 (hierna: het Overzicht) van belang. Het
Overzicht is door Spegelt opgesteld en bevat de schriftelijke weergave van het – voorafgaande aan de aanbesteding op 4 mei 2006 – besprokene tussen Coolen, Dirks Deurne, Van de Looij en Spegelt, zoals nader uiteengezet in de navolgende paragrafen.
36. Naar aanleiding van de uitnodiging door COT namens Vitalis om in te schrijven op het Werk, zijn Coolen, Dirks Deurne en Van de Looij op enig moment in contact gekomen met elkaar en Spegelt.27 Het contact blijkt reeds uit het Overzicht waarop onder meer de namen van
Coolen, Dirks Deurne en Van de Looij vermeld staan, alsmede het – voorafgaande aan de aanbesteding op 4 mei 2006 – tussen deze ondernemingen besprokene over de inschrijving op het Werk.28
37. Op het Overzicht staat “ Reusel, 02/ 05/ 06” vermeld, waarbij Reusel de locatie is waar Spegelt het op de bestekbespreking besprokene heeft verwerkt tot het Overzicht.29 Spegelt heeft
verklaard dat zij het Overzicht heeft opgesteld en dat de aantekeningen op dit document
24 Zie dossierstukken 6430_1/ 4 en 6430_1/ 7. 25 Dossierstuk 6430_1/ 44, p. 30.
26 Dossierstuk 6430_1/ 32, document met kenmerk 55280010500287. 27 Zie o.a. dossierstukken 6430_1/ 60, p. 9, 6430_3/ 1, p. 3 en 6430_4/ 10, p. 2. 28 Zie nader paragrafen 2.4.2 t/ m 2.4.4.
betrekking hebben op de bestekbespreking van 2 mei 2006 over het Werk: “Dit is een verslag
die ik voor mezelf heb opgemaakt van een bestekbespreking van 119 woningen in Veldhoven. Ik heb toen dat allemaal opgeschreven zoals het er staat naar aanleiding van wat er besproken is.”30
38. Spegelt heeft op 2 mei 2006 te Nuenen een bestekbespreking georganiseerd in het kader van het Werk voorafgaand aan de aanbesteding op 4 mei 2006.31 Het contact tussen de
schildersbedrijven en Spegelt heeft daar feitelijk plaatsgevonden.
39. Tijdens de gehele bestekbespreking zijn vertegenwoordigers aanwezig geweest van de Betrokken ondernemingen, zoals blijkt uit het navolgende.
40. Uit de verklaringen van Spegelt blijkt dat zij op de bestekbespreking vertegenwoordigd is geweest in de persoon van de heer [vertrouwelijk] (directeur). Daarnaast heeft Spegelt verklaard dat van alle betrokken schildersbedrijven een vertegenwoordiger op de gehele bestekbespreking aanwezig is geweest.32
41. Van de Looij heeft verklaard op de bestekbespreking vertegenwoordigd te zijn geweest door [vertrouwelijk] (directeur). Tevens heeft zij verklaard dat vertegenwoordigers van de
betrokken schildersbedrijven op de gehele bestekbespreking aanwezig zijn geweest: “ Ja,
[vertrouwelijk]. Ik weet niet of het de jonge of de ouwe was. […] Eén van de [vertrouwelijk].”33
42. Dirks Deurne heeft erkend op de gehele bestekbespreking vertegenwoordigd te zijn geweest. De heer [vertrouwelijk] (destijds directeur) heeft verklaard: “ Ik ben daar alleen geweest” . Tevens heeft Dirks Deurne verklaard dat vertegenwoordigers van de Betrokken
ondernemingen op de gehele bestekbespreking aanwezig zijn geweest: “ Iemand van Van de
Looij en Coolen. Volgens mij waren [vertrouwelijk] en de calculator van Coolen, [vertrouwelijk], aanwezig. De heer [vertrouwelijk] was daar ook bij aanwezig. [...] Ik kan me niet herinneren dat er iemand eerder is weggegaan.”34
43. De aanwezigheid van een vertegenwoordiger van Coolen blijkt uit de verklaringen van Spegelt, Van de Looij en Dirks Deurne. De verklaringen van de heer [vertrouwelijk], de heer [vertrouwelijk] en de calculator van Coolen bieden eveneens steun voor deze conclusie. De heer [vertrouwelijk] heeft in algemene zin verklaard dat hij en zijn zoon deelnamen aan de door Spegelt georganiseerde vergaderingen.35 Coolen heeft ten aanzien van de
bestekbespreking op 2 mei 2006 verklaard: “ Het project is gedaan door [vertrouwelijk], onze
30 Dossierstuk 6430_1/ 60, p. 9.
31 Zie o.a. dossierstukken 6430_1/ 60, p. 9, 6430_3/ 1, p. 3 en 6430_4/ 10, p. 2. 32 Dossierstuk 6430_1/ 60, p. 9 en 10.
33 Dossierstuk 6430_4/ 4, p. 7. 34 Dossierstuk 6430_3/ 1, p. 3.
calculator. [...] Ik weet zeker dat ik niet aanwezig ben geweest bij die bestekbespreking. Als er iemand van Coolen geweest moet zijn, dan is het [vertrouwelijk] geweest. Mijn vader [vertrouwelijk]. Vragen over een bestekbespreking zou u aan hem moeten stellen.”36 Uit de
verklaringen van de heer [vertrouwelijk] over de bestekbespreking blijkt dat hij zich deze niet kan herinneren, maar dat het wel voorkwam dat hij door Spegelt georganiseerde
bestekbesprekingen bezocht: “ Ik kan me niet herinneren of er een bestekbespreking is geweest en
dus ook niet waar die bespreking heeft plaatsgevonden. Het was niet een bijzonder project waardoor ik mij een bespreking kan herinneren. Het kwam vaker voor die bestekbesprekingen in die tijd. Vaak ging [vertrouwelijk], soms ging ik naar bestekbesprekingen. Soms gingen we samen daar naar toe. [Vertrouwelijk] ging nooit naar bestekbesprekingen.”37
44. De schildersbedrijven hebben tijdens de bestekbespreking voorafgaand aan de aanbesteding op 4 mei 2006 het Werk onderling verdeeld. De verdeling bestond uit het verlenen van preferentie aan Van de Looij enerzijds en uit het overeenkomen dat Van de Looij, Coolen en Dirks Deurne het Werk samen zouden uitvoeren anderzijds.
45. Uit het hierna volgende blijkt dat tijdens de bestekbespreking aan Van de Looij preferentie is verleend, zodat zij penvoerder zou zijn. De penvoerder is de onderneming is die als laagste op een werk inschrijft en die derhalve na gunning verantwoordelijk is voor de uitvoering van het werk.38
46. Op het Overzicht staat onder meer vermeld: “ v/ d Looij heeft deze woningen altijd in onderhoud
gehad en vroeg preferentie” en verderop: “ v/ d Looij is penvoerder” .39
47. Spegelt heeft, naar aanleiding van de vraag hoe de bewoordingen op het Overzicht moeten worden opgevat, verklaard: “ Zoals het hier staat denk ik. Van de Looij heeft gezegd dat hij het
wil doen omdat hij het altijd al in onderhoud gehad heeft.”40
48. Van de Looij heeft bovendien zelf verklaard dat zij tijdens de bestekbespreking om preferentie heeft gevraagd en dat de andere schildersbedrijven hiermee akkoord zijn gegaan.41 Van de Looij geeft ook aan waarom zij penvoerder werd: “Ja, er moet eentje zijn die als laagste inschrijft en die de mensen inleent. Ik denk dat het ermee te maken kan hebben dat ik
36 Dossierstuk 6430_2/ 29, eerste verklaring, p. 2. 37 Dossierstuk 6430_2/ 29, tweede verklaring, p. 2.
38 Dossierstukken 6430_1/ 44, p. 8, 6430_2/ 30, tweede verklaring, p. 2, 6430_3/ 1, p. 4 en 6430_4/ 10, p. 3. 39 Dossierstuk 6430_1/ 32, document met nummer 55280010500287.
altijd het werk in onderhoud heb gehad en het daardoor voor mij wenselijk was om het gezicht te blijven naar de opdrachtgever toe.”42
49. De werkverdeling tussen Van de Looij, Coolen en Dirks Deurne om het Werk gezamenlijk uit te voeren, blijkt uit het hierna volgende.
50. Op het Overzicht staat onder meer vermeld: “Uiteindelijk kwam men tot het compromis om het
werk met 3 bedrijven uit te voeren. Alle bedrijven hebben al een redelijke orderportefeuille en willen in principe graag een combinatie om de uitvoering vlot te laten verlopen.”43
51. Spegelt heeft verklaard dat het compromis om het Werk met drie bedrijven uit te voeren, is besproken tijdens de bestekbespreking. Dit blijkt uit het Overzicht.44
52. Van de Looij heeft verklaard dat het Overzicht een juiste weergave is van hetgeen is besproken op de bestekbespreking.45 Van de Looij heeft tevens verklaard dat er geen
specifieke afspraken zijn gemaakt omtrent wie welk deel van het Werk zou maken: “ Gezamenlijk uitvoeren betekent dat je het werk met een aantal bedrijven samen uitvoert. Dat
hoeft niet zo te zijn dat je allemaal een even groot deel uitvoert. Je leent personeel van elkaar in. [...] Je hebt te maken met onzekerheden. Je weet niet over hoeveel mensen je zelf en de andere bedrijven op het moment van het uitvoeren van het werk beschikken.”46
53. Dirks Deurne heeft verklaard dat tijdens de bestekbespreking is afgesproken dat elk van de betrokken schildersbedrijven een deel van het Werk zou uitvoeren: “ We hebben afgesproken
dat degene die de opdracht krijgt, de andere collega´s zou bellen om schilders in te lenen. We hebben op dat moment afgesproken dat we elkaar zouden steunen in het project. [...] Er was afgesproken dat we het werk alle drie zouden uitvoeren. En zo zijn we uit elkaar gegaan. [...] Het werk was groot. Dus om het met z´n drieën te maken vond ik een goed voorstel. Dus als ik het werk dan niet heb, dan kan ik wel mijn mensen inzetten. Iedereen ging er met een goed gevoel weg.”47
54. Voor het vormgeven van de werkverdeling zoals omschreven in de randnummers 44 tot en met 48, is het noodzakelijk dat afstemming met de inschrijfprijs van Van de Looij, als de beoogde penvoerder, plaatsvindt.
42 Dossierstuk 6430_4/ 10, p. 3.
43 Dossierstuk 6430_1/ 32, document met kenmerk 55280010500287. 44 Dossierstuk 6430_1/ 60, p. 10.
55. De verklaring van Van de Looij bevestigt de conclusie dat de inschrijfprijzen zijn afgestemd. Van de Looij heeft het verkrijgen van het penvoerderschap als volgt nader toegelicht: “ Dan
schrijf je als laagste in. Wij hebben die woningen al vijfentwintig jaar in onderhoud en daarom willen we het graag maken.” 48 Tevens heeft Van de Looij verklaard dat de inschrijfprijzen
daartoe van tevoren werden afgestemd: “ Ja, natuurlijk want anders gaat het fout.”49 Ten
aanzien van de volgorde van de inschrijfprijzen van de overige schildersbedrijven heeft Van de Looij verklaard: “ Nee, er zit geen logica in. [...] Die had ook andersom kunnen zijn. Wie
nummer twee of drie wordt maakt mij niet uit.”50
56. Ook Spegelt heeft in meer algemene zin verklaard dat bij werkverdelingsafspraken de inschrijvers die de aanbesteding niet willen winnen met een prijs inschrijven die hoger ligt dan van de aangewezen penvoerder.51
57. Daarnaast blijkt uit het Overzicht dat de betrokken schildersbedrijven hebben besproken voor welke prijzen zij bij elkaar personeel konden inlenen en materialen konden inkopen:
“ Verrekenbare uurlonen: uitvoerder € 45,- Schilders € 35,-
Materialen marge 10%”52
58. Dirks Deurne heeft verklaard dat de tarieven voor arbeid en houtrotreparatie tijdens de bestekbespreking zijn besproken: “ Er zijn inderdaad ook nog wat andere prijzen afgesproken,
om dingen op een lijn te krijgen.53 Dat heeft [vertrouwelijk] dan opgeschreven. Ik denk dat
besproken is, van wat tellen we daarvoor. [...] Die 35,- euro is tijdens de bestekbespreking ter sprake gekomen.”54
59. De calculator van Coolen heeft naar aanleiding van het Overzicht verklaard dat EUR 35 een gebruikelijk tarief is voor het uitlenen van schilders: “ Ik snap dat er wel eens schilders aan
elkaar worden uitgeleend, en die 35 euro per uur is een normaal tarief. Ik vind het te ver gaan om mijn handtekening eronder te zetten en te zeggen dit is allemaal waar. Maar het is ook geen onzin. [...] Die 35 euro is een tarief, dat klopt.”55
48 Dossierstuk 6430_4/ 4, p. 8. 49 Dossierstuk 6430_4/ 4, p. 8. 50 Dossierstuk 6430_4/ 4, p. 8.
51 Dossierstuk 6430_1/ 38, 1e verklaring, p. 3.
52 Dossierstuk 6430_1/ 32, document met kenmerk 55280010500287.
53 Dirks Deurne stelt eerder in zijn verklaring dat er mogelijk administratiekosten van EUR 2.000 aan Spegelt zijn betaald,
6430_3/ 1, p. 5. Zie ook paragraaf 2.4.5., laatste randnummer.
60. Spegelt is, naast de betrokken schildersbedrijven, bij de hierboven beschreven gedragingen actief betrokken geweest. In aanvulling op het bovenstaande blijkt de actieve ondersteuning van Spegelt bij genoemde gedragingen uit het navolgende.
61. Spegelt heeft contact gelegd met verschillende ondernemingen die waren uitgenodigd voor het Werk.56
62. Spegelt is betrokken geweest bij de totstandkoming van de bij de bespreking gemaakte afspraken. Dit blijkt allereerst uit het feit dat de bestekbespreking plaatsvond ten kantore van Spegelt.57 De directeur van Spegelt organiseerde deze bestekbespreking en was hierbij
aanwezig.58
63. Daarnaast heeft Spegelt het Overzicht opgesteld met een weergave van de gemaakte afspraken.59 Spegelt heeft verklaard dat zij dergelijke documenten onder meer opstelde met
als doel achteraf een rekening te kunnen sturen voor administratiekosten aan de deelnemers aan de bestekbespreking. Indien er vragen waren over gemaakte afspraken kon Spegelt deze beantwoorden op basis van dergelijke documenten.60
64. Voorts is door Spegelt voor het organiseren van de bestekbespreking een bedrag van EUR 2.000 administratiekosten in rekening gebracht.61 Dit betreft een vergoeding voor de kosten
die Spegelt heeft gemaakt in verband met de werkzaamheden die samenhangen met de bestekbespreking.62 Deze administratiekosten worden betaald door het schildersbedrijf dat
het werk uiteindelijk heeft uitgevoerd, in casu Van de Looij.63
65. Van de Looij, Coolen en Dirks Deurne hebben daadwerkelijk uitvoering gegeven aan de hierboven uiteengezette werkverdeling en daadwerkelijk ingeschreven met de afgestemde inschrijfprijzen, zoals blijkt uit het hierna volgende.
56 Dossierstukken 6430_1/ 60, p. 9, 6430_3/ 1, p. 3 en 6430_4/ 10, p. 2. 57 Zie o.a. dossierstuk 6430_1/ 60, p. 10.
58 Dossierstukken 6430_1/ 60, p. 9 en 10, 6430_3/ 1, p. 3 en 6430_4/ 10, p. 2. 59 Dossierstuk 6430_1/ 32, document met kenmerk 55280010500287. 60 Dossierstuk 6430_1/ 38, 2e verklaring, p. 2.
61 Dossierstukken 6430_1/ 32, document met kenmerk 55280010500287, 6430_1/ 60, p. 11, 6430_2/ 29, tweede verklaring, p.
3 en 6430_3/ 1, p. 5.
66. Van de Looij was met een inschrijfprijs van EUR 212.367 de laagste inschrijver. Zij heeft het Werk door Vitalis gegund gekregen en was jegens Vitalis de onderneming die
verantwoordelijk was voor de uitvoering van het Werk.64
67. Van de Looij, Coolen en Dirks Deurne hebben elk een deel van het Werk uitgevoerd zoals afgesproken tijdens de bestekbespreking op 2 mei 2006.
68. Van de Looij heeft hierover verklaard dat zij het Werk heeft aangenomen en schilders heeft ingeleend bij Coolen en Dirks Deurne: “ Ik kan me herinneren dat wij het werk aangenomen
hebben en dat we toen mensen hebben ingeleend van die andere twee schildersbedrijven, omdat we het alle drie in die periode druk hadden.”65
69. Uit door Coolen aan Van de Looij verstuurde facturen blijkt dat zij in verband met de uitvoering van het Werk in totaal voor EUR 57.570 aan Van de Looij in rekening heeft gebracht.66 Uit een door Dirks Deurne aan Van de Looij verstuurde factuur blijkt dat zij in
verband met de uitvoering van het Werk in totaal voor EUR 9.870 aan Van de Looij in rekening heeft gebracht.67
70. Coolen heeft bevestigd dat zij voor dit Werk schilders heeft uitgeleend aan Van de Looij: “Ik
weet dat wij arbeid hebben geleverd. [...] Wij hebben mensen uitgeleend als een soort van uitzendbureau. Puur een administratie “ uurtje-factuurtje.”68
71. Dirks Deurne heeft verklaard dat elk van de betrokken schildersbedrijven volgens afspraak een deel van het Werk heeft uitgevoerd en dat zij derhalve schilders heeft uitgeleend aan Van de Looij: “ We hebben afgesproken dat we het werk met z’n drieën zouden maken. Van de Looij
heeft schilders van ons ingeleend. En ik weet dat Van de Looij bij Coolen schilders heeft ingeleend. Ik kan me herinneren dat ik Van de Looij heb gebeld omdat ik niets meer van hem had gehoord. [...] Ik zal de facturen erbij pakken. Er is 282 uur gefactureerd aan Van de Looij voor een bedrag van 35,- euro per uur. [...] We zijn het met z´n drieën gaan maken. Ik heb later Van de Looij opgebeld, maar het was minder werk geworden, en het hoefde van hem niet meer zo. Maar de afspraak was om het met z´n drieën te maken.”69
64 Dossierstuk 6430_1/ 47, opdrachtbrief d.d. 8 juni 2006. 65 Dossierstuk 6430_4/ 10, p. 3.
66 Dossierstuk 6430_2/ 29, bijlage 3 (facturen). 67 Dossierstuk 6430_3/ 1, bijlage 2.
72. De Betrokken ondernemingen stellen dat geen vertegenwoordiger van Coolen aanwezig is geweest op de bestekbespreking voorafgaand aan de inschrijving. Ze stellen dat de afgelegde verklaringen deze aanwezigheid ook niet aantonen. Spegelt trekt hiertoe zijn eerdere gedane verklaringen met betrekking tot de aanwezigheid van Coolen in.
73. De Raad acht het op basis van hetgeen is beschreven in paragraaf 2.4.2 voldoende aannemelijk dat de Betrokken ondernemingen vertegenwoordigd zijn geweest op de bestekbespreking. De Raad meent dat de verklaringen en het schriftelijk bewijs een beeld schetsen waaruit voldoende aannemelijk wordt dat ook Coolen vertegenwoordigd is geweest op de bestekbespreking. Overigens heeft de heer [vertrouwelijk] nadat hij namens Spegelt de verklaring had afgelegd dat Coolen vertegenwoordigd is geweest, deze gelezen, in deze verklaring volhard en deze vervolgens ondertekend. Er is geen specifieke reden gegeven waarom Spegelt ten tijde van de zienswijzen tot een ander inzicht is gekomen.70
74. De Raad merkt daarbij op dat de aanwezigheid op de bestekbespreking weliswaar een voldoende maar geen noodzakelijke voorwaarde is om te kunnen concluderen dat er contact heeft plaatsgevonden tussen Coolen, Dirks Deurne, Van de Looij en Spegelt. Naar oordeel van de Raad blijkt reeds uit het Overzicht, zoals omschreven in paragraaf 2.4.2, dat
genoemde ondernemingen voorafgaand aan de aanbesteding contact hebben onderhouden met betrekking tot de inschrijving op het Werk. In het bijzonder wijst de Raad op de door Spegelt gehanteerde formuleringen op het Overzicht. Uit deze formuleringen blijkt dat “ elke” schilder het Werk graag wilde maken en tevens dat het compromis is om het Werk met “ drie” schildersbedrijven te realiseren.71
75. De Betrokken ondernemingen stellen dat de verklaringen en de schriftelijke bewijsstukken voor meerdere uitleg vatbaar zijn. Dit geldt volgens hen ten aanzien van de werkverdeling en afstemming van de prijzen. De Betrokken ondernemingen ontkennen ook dat er afstemming van prijzen heeft plaatsgevonden en dat er een penvoerder is aangesteld. Daarnaast zou er geen ontoelaatbare werkverdeling hebben plaatsgevonden, omdat het werk te groot was en niet individueel kon worden gemaakt. Hetgeen op de bestekbespreking is besproken, is volgens de Betrokken ondernemingen niet in strijd met de mededingingsregels, maar noodzakelijk om een groot en technisch ingewikkeld werk te kunnen realiseren. De Betrokken ondernemingen betwisten dan ook dat de afspraken zouden zijn uitgevoerd.
70 Dossierstuk 6430_1/ 102, p. 4.
76. De Raad constateert dat Dirks Deurne, Van de Looij en Spegelt niet betwisten dat ze voorafgaand aan de inschrijving bij elkaar hebben gezeten om het Werk te bespreken. 77. De Raad is van oordeel dat er in het kader van de inschrijving op het Werk geen
rechtvaardiging is om met de andere inschrijvers om de tafel te gaan zitten. Daarbij is relevant dat ongeacht of de schildersbedrijven het Werk individueel hadden kunnen uitvoeren, zij ten opzichte van de Vitalis de indruk wilden wekken individueel en als elkaars concurrenten in te schrijven. Voor zover de schildersbedrijven contact wilden met Spegelt hadden zij individueel met haar in contact kunnen treden. Spegelt zou dan met ieder schildersbedrijf individueel mogelijke issues als technische onduidelijkheden met betrekking tot het Werk kunnen doornemen. De Raad ziet dan ook niet hoe een gezamenlijke
bestekbespreking tussen de schildersbedrijven en Spegelt een legitiem karakter zou kunnen hebben.
78. Uit paragrafen 2.4.3 en 2.4.4 blijkt naar het oordeel van de Raad dat de Betrokken
ondernemingen zich hebben gedragen op een wijze die heeft geleid tot een werkverdeling en afstemming van inschrijfprijzen.
79. Zoals blijkt uit paragraaf 2.5 hebben de Betrokken ondernemingen de gemaakte afspraken, die op de bestekbespreking aan de orde zijn geweest, ook uitgevoerd. Daarbij constateert de Raad dat de genoemde gedragingen overeenkomen met hetgeen naar voren is gebracht in de klacht die aanleiding was voor een onderzoek in deze zaak.
3
81. De Betrokken ondernemingen voeren aan dat zij zijn geschaad in de rechten van verdediging doordat voor haar schriftelijke verweer op het rapport door de NMa een te korte
uitsteltermijn is verleend.
82. De Raad stelt vast dat de NMa de Betrokken ondernemingen in eerste instantie tot en met 1 januari 2009, derhalve een termijn van bijna 6 weken, heeft geboden voor het indienen van een schriftelijke zienswijze. De termijn waarbinnen partijen hun mondelinge toelichting gereed dienden te hebben was (gelet op de geplande hoorzittingsdatum van 29 januari 2009) ruim 10 weken. Daarbij merkt de Raad op dat Betrokken ondernemingen voor het vormen van hun (schriftelijke) zienswijze op het Rapport meer (c.q. voldoende) tijd hebben gehad dan de door de NMa gestelde termijn van vier weken nu zij het rapport reeds ruim 7 weken in hun bezit hadden op het moment dat zij de uitnodiging van de NMa ontvingen voor het indienen van de reactie op het Rapport. Mede gelet op het vervolgens verleende uitstel van 1 week, acht de Raad de uiteindelijk tot stand gekomen termijn redelijk.72 Er is
derhalve geen sprake van schending van de rechten van verdediging.
83. De Betrokken ondernemingen stellen dat de heer [vertrouwelijk] als ex-werknemer van Coolen zwijgrecht toekomt en dat de NMa hem derhalve ten onrechte geen cautie heeft gesteld. Dit temeer omdat de heer [vertrouwelijk] als voormalig directeur van Coolen aansprakelijk kan worden gesteld. De verschillende Betrokken ondernemingen wijzen ook op de slechte gezondheid van de heer [vertrouwelijk] ten tijde van het afleggen van zijn verklaringen. Deze verklaringen mogen naar de mening van de Betrokken ondernemingen dan ook niet in het onderzoek worden betrokken. Daarnaast wijzen de Betrokken ondernemingen in dit kader op het feit dat een verklaring van de heer [vertrouwelijk], en een verklaring van de heer
[vertrouwelijk] namens Coolen, niet zijn ondertekend.
84. De Raad volgt deze zienswijzen niet. In de Texaco-uitspraak heeft de rechtbank Rotterdam toegelicht wanneer een succesvol beroep op het zwijgrecht kan worden gedaan:
“ Art. 53 van de Mw bepaalt - kort gezegd - dat er geen verplichting bestaat aan de zijde van de onderneming een verklaring af te leggen ter zake van een vermeende overtreding van de Mw. De rechtbank kan uit de tekst van artikel 53 van de Mw noch uit de
totstandkomingsgeschiedenis opmaken dat de kring van personen binnen een
onderneming die zich op het zwijgrecht zouden kunnen beroepen op voorhand beperkt is. Integendeel, uit de woorden "aan de zijde van de onderneming" leidt de rechtbank af dat, indien de onderneming wordt gehoord, in beginsel aan een ieder die tot die onderneming behoort en via wie de onderneming wordt gehoord - dus niet alleen de civielrechtelijke vertegenwoordiger(s)s - het zwijgrecht toekomt. Hierin bestaat dus een verschil met de situatie waarin de werknemer rechtstreeks als individu, dus niet namens de onderneming, om inlichtingen wordt gevraagd. Indien de bewuste werknemers in het onderhavige geval waren gehoord, hadden zij zich derhalve op het zwijgrecht kunnen beroepen, zodat de stelling met betrekking tot een mogelijk loyaliteitsconflict geen doel treft.”73
85. De Raad stelt voorop dat naar zijn oordeel het zwijgrecht strekt tot bescherming van het belang dat diegene tegen wie een procedure is gestart niet verplicht is een
zelf-incriminerende verklaring af te leggen. Ten aanzien van de heer [vertrouwelijk] betekent dit concreet dat hij niet gehouden is op een voor hemzelf incriminerende wijze te verklaren. De Raad constateert dat zelf-incriminatie bij de heer [vertrouwelijk] niet aan de orde is. 74
86. Voorts overweegt de Raad dat gelet op de Texaco-uitspraak aan de heer [vertrouwelijk] geen zwijgrecht toekomt, omdat hij als individu is gehoord en hij ten tijde van de verhoren door de NMa niet meer voor Coolen werkzaam was.75
87. Wat betreft het feit dat de verklaring van de heer [vertrouwelijk] niet in volledige gezondheid zou zijn afgelegd en dat verklaringen van de heren [vertrouwelijk] niet zijn ondertekend, merkt de Raad het volgende op.
88. In het bestuursrecht is de vrije bewijsleer het uitgangspunt. Dit betekent dat de Raad een aanzienlijke mate van vrijheid heeft bij het waarderen van voorhanden bewijsmateriaal. De Raad heeft bij de beoordeling van het bewijsmateriaal afkomstig van de heer [vertrouwelijk] betrokken hoe het bewijs tot stand is gekomen. Daarbij is relevant dat de verklaringen van de heer [vertrouwelijk] zijn afgelegd in het bijzijn van zijn raadsman. De Raad is van oordeel dat deze verklaringen een betrouwbaar beeld schetsen van de situatie en gebeurtenissen in de
73 Rb. Rotterdam 7 augustus 2003, LJN AI1062 (Texaco).
74 Dossierstuk 6430_2/ 30, eerste verklaring, p. 2. De gedragingen waarop deze zaak zien spelen zich af vóórdat een
vervolging tegen natuurlijke personen onder de Mededingingswet kon worden ingesteld.
schildersbranche in de omgeving van Eindhoven, en meer specifiek met betrekking tot een aantal aanbestedingen waarnaar in de verhoren gevraagd is. De verklaringen van de heer [vertrouwelijk] vinden tevens steun in de overige verklaringen en bewijsstukken in het dossier. Er is dan ook geen reden om te stellen dat de verklaringen in deze zaak niet meegewogen zouden kunnen worden.
89. Met betrekking tot het feit dat de heren [vertrouwelijk] de verklaringen niet hebben ondertekend, geldt het navolgende. De Raad stelt voorop dat bedoelde verklaringen zijn afgenomen door beëdigde ambtenaren van de NMa en zijn vastgelegd in door deze
ambtenaren ondertekende Verslagen van Ambtshandelingen inzake verklaring. De raadsman van de heren [vertrouwelijk] heeft schriftelijk zijn opmerkingen toegestuurd, welke zijn toegevoegd aan het dossier en in het kader van deze procedure zijn meegenomen. De Raad concludeert dat het feit dat genoemde verklaringen niet zijn ondertekend, niet betekent dat aan de verklaringen geen waarde meer kan worden toegekend. De verklaringen zijn zorgvuldig tot stand gekomen en naar het oordeel van de Raad voldoende betrouwbaar, te meer nu zij steun vinden in het overige bewijsmateriaal.
90. Artikel 6, eerste lid, Mw verbiedt, voor zover hier relevant, overeenkomsten tussen ondernemingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Blijkens de wetsgeschiedenis van de Mededingingswet sluit het kartelverbod van artikel 6 Mw zo veel mogelijk aan bij artikel 81 EG. Dit betekent dat de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie (hierna: de Commissie) en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) en het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese
Gemeenschappen (hierna: GvEA) voor de uitleg van artikel 6 Mw richtinggevend zijn.
91. De Betrokken ondernemingen waren ten tijde van de gedragingen waarop dit besluit betrekking heeft, alle actief in schilderssector. Zij verrichten economische activiteiten en zijn derhalve aan te merken als ondernemingen in de zin van artikel 1, onder f, Mw.
93. De Betrokken ondernemingen stellen dat de NMa niet heeft aangetoond dat er sprake is van een overeenkomst dan wel een onderling afgestemde feitelijke gedraging waaraan zij hebben deelgenomen. Hiertoe voeren zij aan dat de NMa dit niet ondubbelzinnig heeft weten aan te tonen, terwijl de Europese jurisprudentie dit wel vereist. Hierbij achten zij relevant dat de ondernemingen niet expliciet over prijzen hebben gesproken, naar de mening van de Betrokken ondernemingen een vereiste om het Werk te kunnen verdelen. Tevens stellen zij dat aanwezigheid bij een bespreking onvoldoende is om een kartel te veronderstellen, en menen zij dat het stilzwijgend aanhoren van informatie onvoldoende is om aan de eis van wederkerigheid te voldoen.
94. Spegelt voert aan dat zij slechts een ‘chef de bureau’ functie vervulde. Spegelt stelt dat zij de uitnodigingen verstuurde voor een moeilijke technische bespreking, en hiervoor een zaal regelde, koffie en thee regelde en administratiekosten doorbelastte. Het achteraf opschrijven van prijzen was slechts om de prijsontwikkeling in de gaten te houden.
95. De Raad volgt deze zienswijzen niet. In artikel 6, eerste lid, Mw ligt besloten dat iedere onderneming zelfstandig haar marktbeleid moet bepalen. Dit impliceert dat een
onderneming haar commerciële autonomie niet mag beperken door haar gedrag met andere ondernemingen te coördineren op een manier die een beperking van de mededinging inhoudt, bijvoorbeeld door een daartoe strekkende overeenkomst dan wel een onderling afgestemde feitelijke gedraging. De afspraak om het Werk onderling te verdelen, waarbij de inschrijfprijzen zijn afgestemd, betekent dat de betrokken schildersbedrijven niet zelfstandig hun marktgedrag hebben bepaald.
uit het gedrag van de ondernemingen. Evenmin is noodzakelijk dat alle ondernemingen op de betrokken markt actief zijn.76
97. Volgens vaste rechtspraak wordt een onderling afgestemde feitelijke gedraging gekenmerkt door een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die, zonder dat het tot een
overeenkomst komt, de risico’s van de onderlinge concurrentie bewust vervangt door een feitelijke samenwerking.77 De begrippen coördinatie en samenwerking dienen te worden
verstaan in het licht van de in de EG-Verdragsbepalingen inzake de mededinging besloten veronderstelling dat iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de gemeenschappelijke markt zal voeren. Deze eis staat onverbiddelijk in de weg aan enigerlei al dan niet rechtstreeks contact tussen ondernemers waardoor hetzij het marktgedrag van een bestaande of potentiële concurrent wordt beïnvloed, hetzij die concurrent op de hoogte wordt gebracht van het aangenomen of voorgenomen marktgedrag, wanneer dat contact tot doel of ten gevolge heeft dat mededingingsvoorwaarden ontstaan die, gelet op de aard van de producten of verleende diensten, de grootte en het aantal van de ondernemingen en de omvang van de relevante markt, niet met de normaal te achten voorwaarden van die markt overeenkomen.78
98. Uit de bewoordingen van artikel 81, eerste lid, EG en artikel 6, eerste lid, Mw blijkt voorts dat het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging naast afstemming tussen de
ondernemingen ook een daaropvolgend marktgedrag vereist, alsmede een oorzakelijk verband tussen afstemming en marktgedrag. De ondernemingen die aan de onderling afgestemde feitelijke gedraging deelnemen en op de markt actief blijven, worden echter, behoudens door de betrokken ondernemingen te leveren tegenbewijs, vermoed bij de bepaling van hun gedrag op de markt rekening te blijven houden met informatie, die zij met hun concurrenten hebben uitgewisseld.79 Onderling afgestemde feitelijke gedragingen vallen
zelfs dan onder artikel 81, eerste lid, EG en artikel 6, eerste lid, Mw wanneer mededingingsbeperkende gevolgen op de markt ontbreken.80
99. Gelet op de in hoofdstuk 2 uiteengezette feiten en omstandigheden staat naar het oordeel van de Raad vast dat de Betrokken ondernemingen voorafgaand aan de inschrijving op de aanbesteding van het Werk een overeenkomst hebben gesloten en/ of hun gedrag onderling hebben afgestemd met betrekking tot hun inschrijfprijzen en de verdeling van het Werk.
76 GvEA 8 juli 2008, zaak T-99/ 04, r.o. 150 (Treuhand).
77 GvEA 15 maart 2000, zaak T-25/ 95, r.o. 1852 (Cement); GvEA 12 juli 2001, zaak T-202/ 98, r.o. 54 (British Sugar e.a. t. Commissie).
78 HvJ EG 16 december 1975, gevoegde zaken 40-48, 50, 54-56, 111 en 113-114/ 73, r.o. 173-174 (Suiker Unie); HvJ
EG 14 juli 1981, zaak 172/ 80, r.o. 13-14 (Züchner/ Bayerische Vereinsbank); HvJ EG 31 maart 1993, zaak C-89/ 85, r.o. 63 (Ahlström Osakeyhtiö e.a./ Commissie); HvJ EG 28 mei 1998, zaak C-7/ 95 P, r.o. 86-87 (UK Agricultural Tractor Registration Exchange); HvJ EG 8 juli 1999, zaak C-49/ 92 P, r.o. 116-117 (Anic/ Commissie).
100. Tevens is gebleken dat de Betrokken ondernemingen de gemaakte afspraken ten uitvoer hebben gelegd.
101. Ten aanzien van Spegelt overweegt de Raad het volgende. In het Treuhand arrest heeft het Gerecht van Eerste Aanleg bevestigd dat een onderneming die heeft meegewerkt aan de implementatie van een kartel, maar zelf niet actief was op de markt waarover afspraken werden gemaakt als deelnemer aan een mededingingsbeperkende afspraak kan worden aangemerkt. Dit kan indien de onderneming “ actief en bewust bijdraagt tot een
mededingingsregeling tussen producenten die actief zijn op een andere markt dan die waarop [zij] zelf actief is.”81
102. Meer specifiek hanteert het Gerecht drie voorwaarden, te weten een objectieve en subjectieve voorwaarde en er dient een voldoende concreet verband tussen de activiteit en de
mededingingsbeperking te bestaan. De objectieve voorwaarde ziet naar de mening van de Raad op de tenuitvoerlegging van de mededingingsregeling en de subjectieve voorwaarde heeft betrekking op het ondersteunen van de doelstellingen van het kartel.
103. Aan de objectieve voorwaarde is volgens het Gerecht al voldaan wanneer de onderneming, zelfs op ondergeschikte, accessoire of passieve wijze, aan de tenuitvoerlegging van het kartel heeft deelgenomen, bijvoorbeeld door stilzwijgende instemming of door van het kartel geen aangifte te doen bij de autoriteiten.
104. Aan de subjectieve voorwaarde is voldaan wanneer wordt aangetoond dat de onderneming gelet op haar wilsuiting wilde bijdragen tot de gemeenschappelijke doelstellingen van de mededingingsregeling die door alle deelnemers werden nagestreefd, waarbij het Gerecht een stilzwijgende onderschrijving en/ of geen afstand nemen van de regeling voldoende acht, en dat de onderneming de materiële gedragingen die de andere ondernemingen met het oog op die doelstellingen planden of in praktijk brachten, kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico daarvan te aanvaarden.
105. Met name uit paragraaf 2.4.5 blijkt reeds duidelijk dat Spegelt met haar actieve
ondersteunende rol aan de tenuitvoerlegging van het kartel heeft deelgenomen en onderdeel uitmaakte van de tot uitdrukking gebrachte gemeenschappelijke wil om zich op een bepaalde manier op de markt te gedragen én dat er een voldoende concreet verband bestaat tussen die activiteit en de beperking van de mededinging op de markt.
106. De Raad wijst er in dit verband op dat de heer [vertrouwelijk] van Spegelt aanwezig was gedurende die momenten dat de schildersbedrijven hun inschrijfprijzen op elkaar afstemden. Op de dag van de bestekbespreking noteerde of notuleerde hij de door partijen gemaakte afspraken. Hij heeft op dat moment niet ingegrepen, of zich op enigerlei wijze gedistantieerd van deze gang van zaken.
107. Na de aanbesteding heeft de heer [vertrouwelijk] een document opgesteld waarin de gemaakte afspraken over werkverdeling zijn genoteerd.
108. Spegelt heeft, in de persoon van de heer [vertrouwelijk], met volledige kennis van zaken en doelbewust haar beroepservaring en haar kantoorvoorzieningen aan de betrokken
schildersbedrijven ter beschikking gesteld en heeft hiervoor administratiekosten gerekend. Zij kon niet onkundig zijn van het mededingingsbeperkende en onrechtmatige doel van het kartel waaraan zij bijdroeg, welk doel tot uiting kwam in de tijdens de bestekbespreking gemaakte afspraken, in het houden van de bestekbespreking zelf en de uitwisseling van de informatie over prijzen voorafgaand aan de aanbesteding.
109. De Raad concludeert op basis van het bovenstaande dat aan de criteria die door het Gerecht in het Treuhand arrest zijn genoemd is voldaan en dat Spegelt op die grond reeds kan worden aangemerkt als deelnemer aan de mededingingsbeperkende afspraak. 82
110. De Raad constateert daarnaast dat Spegelt een ondernemersvereniging is waarin meerdere schildersbedrijven zich hebben verenigd. Ook in deze hoedanigheid kunnen haar
gedragingen leiden tot het oordeel dat zij als deelnemer aan de mededingingsbeperkende afspraken moet gelden. Het Gerecht heeft zich in de Cement zaak uitgesproken over de vraag onder welke voorwaarden een ondernemersvereniging aan een mededingingsverstorende gedraging heeft deelgenomen.83
111. Dit is het geval wanneer een ondernemersvereniging heeft deelgenomen aan een of meer vergaderingen tijdens welke het tot een wilsovereenstemming met betrekking tot de mededingingsverstorende gedragingen is gekomen of deze is bevestigd, en zij heeft ingestemd met of althans bij de overige deelnemers de indruk gewekt dat zij instemde met de inhoud van de op die vergaderingen gesloten en vervolgens bevestigde overeenkomst. 112. Indien een ondernemersvereniging, zelfs zonder een actieve rol te spelen, een vergadering
heeft bijgewoond waarop een ongeoorloofde afstemming ter sprake is gebracht, wordt zij
82 GvEA 8 juli 2008, zaak T-99/ 04, r.o. 112-112 en 136 (Treuhand).
geacht aan die afstemming te hebben deelgenomen, tenzij zij aantoont dat zij zich openlijk daarvan heeft gedistantieerd.
113. Een vereniging kan tegelijkertijd met een of meer van haar leden aan één en dezelfde inbreuk deelnemen indien het gedrag van de vereniging zich onderscheidt van dat van haar leden. In de Cement zaak was naar de mening van het Gerecht sprake van een eigen rol omdat de ondernemersvereniging het initiatief nam tot de vergaderingen waarop de overeenkomst is gesloten en vervolgens werd bevestigd en om die vergaderingen voor te bereiden.
114. Uit het in paragraaf 2.4.5 weergegeven feitencomplex blijkt naar het oordeel van de Raad dat in het onderhavige geval aan de door het Gerecht in de Cement zaak geformuleerde criteria is voldaan. Spegelt heeft in de hoedanigheid van de heer [vertrouwelijk] het vooroverleg
bijgewoond, en zich aldaar op geen enkele wijze gedistantieerd van het besprokene, noch aangegeven dat zij een andere doelstelling had met het deelnemen aan het vooroverleg. 115. Tevens blijkt duidelijk dat Spegelt een rol heeft gespeeld die zich onderscheidt van haar
leden. Spegelt heeft immers in de persoon van de heer [vertrouwelijk] het initiatief genomen tot het houden van de bestekbespreking, heeft daartoe voorbereidingen getroffen, heeft op het overleg de inschrijfprijzen aangehoord en de afspraken tussen de Betrokken
ondernemingen genoteerd. Een dergelijke andere rol is overigens snel aanwezig, aangezien een ondernemersvereniging veelal andere doelstellingen zal hebben dan een onderneming.84
116. De Raad concludeert op basis van het bovenstaande dat Spegelt ook in de hoedanigheid van een ondernemersvereniging kan worden aangemerkt als deelnemer aan de
mededingingsbeperkende afspraak.
117. De Betrokken ondernemingen hebben derhalve alle de gemeenschappelijke wil te kennen gegeven zich op een bepaalde manier op de markt te gedragen. Er heeft afstemming tussen de ondernemingen plaatsgevonden, en zij hebben hetgeen is afgestemd ook daadwerkelijk uitgevoerd. Deze gedragingen moeten worden gekwalificeerd als een overeenkomst en/ of een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw, tussen de Betrokken ondernemingen.85
118. De Betrokken ondernemingen stellen dat er geen sprake is van een gedraging met als doel de mededinging te beperken.
119. Gelet op het bovenstaande is sprake van een overeenkomst en/ of onderling afgestemde feitelijke gedraging tussen de Betrokken ondernemingen met betrekking tot de aanbesteding van het Werk, die een werkverdeling en afstemming van inschrijfprijzen omvat. Daarbij is de context waarin de gedragingen hebben plaatsgevonden relevant.
120. Vitalis heeft een onderhandse aanbesteding georganiseerd en daarvoor enkele specifieke ondernemingen uitgenodigd. Vitalis heeft hiermee de samenstelling en (maximale) omvang van de aanbodzijde bepaald. Het was daarbij evident de bedoeling van Vitalis dat de door haar uitgenodigde ondernemingen in concurrentie met elkaar zouden strijden om het Werk. 121. De mededinging op de markt kon door de schildersbedrijven worden beperkt doordat zij –
daarin ondersteund door Spegelt – een inschatting konden maken welke overige
ondernemingen voor het Werk waren uitgenodigd en waarmee zij derhalve concurreerden. Dit blijkt uit de navolgende omstandigheden.
122. De gedragingen van Spegelt, zoals blijkt uit paragraaf 2.3, zijn erop gericht om de mogelijke concurrenten in beeld te brengen en zo de concurrentie verder te minimaliseren en daarmee de kans op het maken van afspraken te vergroten.
123. Daarbij is relevant dat Vitalis bij een onderhandse aanbesteding aangaande
onderhoudsschilderwerken overwegend 3 of 4 ondernemingen uitnodigt om in te schrijven.86
Bovendien werkte Vitalis veelvuldig met dezelfde ondernemingen en had Van de Looij het Werk al jaren in onderhoud. Van de Looij en de andere Betrokken ondernemingen konden zo een realistische inschatting maken omtrent de wijze waarop en welke andere
schildersbedrijven door Vitalis zouden zijn uitgenodigd. De specifieke kennis en werkwijze van Spegelt hebben verder bijgedragen aan deze inschatting. Van andere inschrijvers is gedurende het verdere verloop van het aanbesteden van het Werk dan ook niets gebleken. 124. Gelet op het bovenstaande zijn de wijze van aanbesteden door Vitalis, bovenstaande
gedragingen van de schildersbedrijven en die van Spegelt, alle factoren die er toe hebben geleid dat alle voor het Werk uitgenodigde schildersbedrijven betrokken konden worden bij de afspraak. Dit geldt te meer nu er in dit geval, op de wijze zoals omschreven in paragraaf 2.4.2, daadwerkelijk contact is geweest tussen alle schildersbedrijven die waren uitgenodigd voor het Werk.
125. Hierbij is tevens relevant dat Vitalis de meest gunstige prijsstelling als het uitgangspunt hanteerde bij al haar onderhoudsschilderwerken.87 Deze werkwijze was bij de Betrokken
ondernemingen bekend, getuige de wijze waarop zij door middel van de prijsafspraak hebben bewerkstelligd dat Van de Looij penvoerder zou zijn.
126. Het is derhalve evident dat deze overeenkomst en/ of onderling afgestemde feitelijke gedraging, gelet op de context waarin deze tot stand is gekomen, de strekking heeft de mededinging te beperken. In een dergelijk geval is een onderzoek naar de concrete gevolgen van de afspraken op de mededinging niet nodig is.88 Ook een gedetailleerde afbakening van
de relevante markt kan dan achterwege blijven.89
127. De Betrokken ondernemingen stellen dat de overtreding de mededinging niet merkbaar heeft beïnvloed. Zij voeren hiertoe aan dat de aanbesteding geen afzonderlijke markt kan vormen en dat de NMa de geografische markt ruimer had moeten afbakenen. Bovendien zouden de betrokken schildersbedrijven concurrentie hebben ondervonden omdat zij onzeker waren of er buiten henzelf nog concurrerende ondernemingen voor het project in aanmerking kwamen. Tevens heeft de NMa nagelaten om de schadelijke effecten op de markt te
onderzoeken. Een en ander levert naar oordeel van de Betrokken ondernemingen op dat het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel zijn geschonden.
128. Ondanks dat bij afspraken met mededingingsbeperkende strekking een onderzoek naar de concrete gevolgen van de afspraken op de mededinging niet nodig is, is artikel 6, eerste lid, Mw evenwel niet van toepassing indien het effect op de mededinging niet merkbaar is.90 In
het kader van de merkbaarheid dient te worden gekeken naar de positie van partijen op de markt.
129. Deze positie wordt, zoals in paragraaf 3.3.3 beschreven, bepaald door Vitalis die met het hanteren van onderhandse aanbestedingen in feite vanuit de vraagzijde heeft vastgelegd wat de (maximale) omvang en samenstelling van de aanbodzijde is. Hierbij is, zoals reeds is omschreven in randnummer 125, de werkwijze van Vitalis relevant. Aangezien Vitalis veelvuldig met dezelfde ondernemingen werkt en Van de Looij het Werk al jaren in onderhoud had, konden de Betrokken ondernemingen een realistische inschatting maken met wie zij concurreerden om het Werk.
87 Dossierstukken 6430_1/ 70 en 6430_1/ 71.
88 HvJ EG 13 juli 1966, gevoegde zaken 56 en 58/ 64 (Consten en Grundig); HvJ EG 18 december 2008, gevoegde zaken
C-101 en 110/ 07, r.o. 87 (Frans rundvlees).
130. Voorstaande leidt tot de conclusie dat er voorafgaand aan de aanbesteding op 4 mei 2006 geen sterke disciplinerende krachten werkzaam zijn geweest. De door de Betrokken ondernemingen gevoerde strategie is aantoonbaar succesvol, nu er contact is geweest - en afspraken zijn gemaakt - tussen alle uitgenodigde ondernemingen voor de concrete aanbesteding. In een dergelijke situatie concludeert de Raad dat sprake is van een relevante markt die moet worden gedefinieerd als de aanbesteding. Hiermee staat vast dat sprake is van een merkbare mededingingsbeperking.91
131. De Betrokken ondernemingen hebben aangevoerd dat artikel 7 Mw als uitzonderingsgrond van toepassing is, en stellen dat zij een gezamenlijk marktaandeel hebben van minder dan 5% op de relevante markt, waarmee zij meer specifiek doelen op artikel 7, tweede lid, Mw. 132. Artikel 7, tweede lid, Mw is van toepassing indien de bij de afspraak betrokken
ondernemingen een gezamenlijk marktaandeel hebben van minder dan 5% op de relevante markt en de gezamenlijke omzet niet hoger is dan EUR 40.000.000.
133. Zoals uiteengezet in randnummer 130 wordt in het onderhavige geval de relevante markt gevormd door de aanbesteding. De afspraak is gemaakt door alle ondernemingen die waren uitgenodigd voor en hebben ingeschreven op de aanbesteding. Hiermee is het marktaandeel van de Betrokken ondernemingen 100% en in ieder geval evident veel groter dan de
ondergrens van 5% van de relevante markt.
134. De Raad concludeert op basis van bovenstaande dat de Betrokken ondernemingen de mededinging merkbaar hebben beperkt door middel van een daartoe strekkende overeenkomst en/ of onderling afgestemde feitelijke gedraging, door voorafgaand aan de inschrijving op de aanbesteding het Werk onderling te verdelen en de inschrijfprijzen af te stemmen.
135. De Raad concludeert dat Coolen, Dirks Deurne, Van de Looij en Spegelt deze overtreding hebben begaan.
4
136. De overtreding wordt toegerekend aan de ondernemingen die de overtreding hebben begaan, in casu de Betrokken ondernemingen. Tevens wordt de overtreding mede toegerekend aan Chung Ray Holding B.V. en Dirks Deurne Vastgoed B.V.
5
137. Ingevolge artikel 56, eerste lid Mw heeft de Raad bij de vaststelling van een overtreding van artikel 6 Mw de bevoegdheid een boete op te leggen. Volgens artikel 57, tweede lid, Mw houdt de Raad bij de vaststelling van de hoogte van de boete in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding.
138. Met betrekking tot de hoogte van een boete heeft de Raad op grond van artikel 4:81 Awb beleidsregels vastgesteld. Deze zijn sinds 1 juli 2007 opgenomen in de ‘Boetecode van de Nederlandse Mededingingsautoriteit’ (hierna: de Boetecode).92 Gedurende de overtreding
zijn, voor zover van belang voor de boetetoemeting in de onderhavige zaak, de beleidsregels ongewijzigd gebleven.
139. Randnummer 12 van de Boetecode geeft aan dat bij overtredingen van artikel 6 van de Mededingingswet de boetegrondslag wordt afgeleid uit de betrokken omzet. Uit randnummer 24 van de Boetecode volgt dat de Raad in geval van een verboden aanbestedingsafspraak voor elke deelnemer als betrokken omzet kan aanmerken (een evenredig deel van) de omzet die op basis van het bod waartegen de opdracht is verleend, kan worden gerealiseerd.
140. De ernst van de overtreding wordt bepaald door de zwaarte van de overtreding te bezien in samenhang met de economische context waarin deze heeft plaatsgevonden. Met de duur van de overtreding wordt in de Boetecode rekening gehouden door de boete af te stemmen op de betrokken omzet die gedurende de overtreding is gemaakt. In het onderhavige geval is de duur van overtreding conform randnummer 24 van de Boetecode verdisconteerd in de gekozen betrokken omzet.
92 ‘Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 57 van de Mededingingswet’
141. Het startpunt bij de boetetoemeting is de bepaling van de boetegrondslag. Zoals blijkt uit de randnummers 21 en 22 van de Boetecode baseert de Raad de boetegrondslag in het geval als het onderhavige op de betrokken omzet van de overtreder.
142. In het geval van een verboden aanbestedingsafspraak kan de Raad voor elke deelnemer als betrokken omzet aanmerken (een evenredig deel van) de omzet die op basis van het bod waartegen de opdracht is verleend (hierna: de projectomzet), kan worden gerealiseerd.93 De
Raad heeft dit uitgangspunt voor het bepalen van de betrokken omzet als volgt toegepast en geconcretiseerd.94
143. Bij een verboden aanbestedingsafspraak voor één project wordt de omzet waarop de overtreding betrekking heeft, gerealiseerd door de onderneming die het project uitvoert (hierna: de uitvoerende onderneming). Tegenover de uitvoerende onderneming staan de ondernemingen die het project niet uitvoeren, maar die wel hebben deelgenomen aan de verboden afspraak (hierna: de niet-uitvoerende ondernemingen).
144. Voor de uitvoerende onderneming is de betrokken omzet de projectomzet. Voor iedere afzonderlijke niet-uitvoerende onderneming is de betrokken omzet gelijk aan de projectomzet, gedeeld door het aantal niet-uitvoerende ondernemingen.
145. Indien een werkverdelingsafspraak is gemaakt om het project met een combinatie van ondernemingen uit te voeren, in dit geval Van de Looij, Coolen en Dirks Deurne, geldt dat zij zowel deels uitvoerende als deels niet-uitvoerende onderneming zijn. Voor het bepalen van het aantal niet-uitvoerende ondernemingen wordt het project geacht te zijn uitgevoerd door één (gecombineerde) onderneming. In casu wordt ten behoeve van de boetebepaling uitgegaan van twee niet-uitvoerende ondernemingen.
146. De Raad gaat bij het bepalen van de boetegrondslag uit van de omzet die kan worden gerealiseerd op basis van de projectomzet. Hetgeen daaromtrent tussen partijen is
afgesproken, is daarbij leidend. Uit randnummer 24 van dit besluit volgt dat de projectomzet EUR 212.367 bedraagt.
93 Zie Boetecode, randnummer 24.
94 Vgl. Rb Rotterdam 24 juli 2007, LJN BB0750 (Dakdekkers), waarin de Rechtbank ten aanzien van de gehanteerde
147. In het onderhavige geval hebben de betrokken schildersbedrijven geen omzetverdeling afgesproken. De Raad hanteert daarom in dit geval de verhoudingen tussen de gerealiseerde omzetten als uitgangspunt voor de pro rata verdeling van de projectomzet bij het bepalen van de betrokken omzet.
148. Van de in totaal gerealiseerde omzet, EUR 189.387, heeft Van de Looij EUR 121.947 behaald. Coolen heeft EUR 57.570 omzet gerealiseerd en Dirks Deurne heeft EUR 9.870 omzet gerealiseerd.
149. Gelet op bovenstaande verhoudingen betreft de betrokken omzet voor Van de Looij, Coolen en Dirks Deurne als uitvoerende onderneming respectievelijk EUR 136.743,93, EUR 64.555,48 en EUR 11.067,61. De betrokken omzet voor Van de Looij, Coolen en Dirks Deurne als niet-uitvoerende onderneming betreft respectievelijk EUR 37.811,55, EUR 73.905,76 en EUR 100.649,69. Dit betekent dat de totale betrokken omzetten als volgt worden vastgesteld: Van de Looij heeft een betrokken omzet van EUR 174.555,45, Coolen van EUR 138.461,24 en Dirks Deurne van EUR 111.717,31.
150. Wat betreft Spegelt merkt de Raad het volgende op. In haar dienstverlenende rol kan Spegelt noch als uitvoerende onderneming noch als niet-uitvoerende onderneming worden
aangemerkt. Desalniettemin meent de Raad dat ook Spegelt beboet dient te worden voor de rol die zij heeft gespeeld in de onderhavige zaak. Gezien het feit dat Spegelt ook in haar hoedanigheid van ondernemersvereniging als deelnemer kan worden aangemerkt, is het mogelijk bij het bepalen van de boete voor de ondernemersvereniging de betrokken omzet van de daarvan deeluitmakende ondernemingen in aanmerking te nemen.
151. De Raad kan conform randnummer 53 van de Boetecode afwijken indien onverkorte toepassing ervan tot evidente onbillijkheden leidt, en meent dat het in aanmerking nemen van de betrokken omzet van de daarvan deeluitmakende ondernemingen in dit geval onbillijk is.
152. De Raad zoekt in dit geval aansluiting bij de boetegrondslag zoals die geldt voor de niet-uitvoerende onderneming bij het project,95 omdat dit naar de mening van de Raad de
betrokkenheid van Spegelt bij het kartel op een redelijke wijze reflecteert, de omvang van project weerspiegelt en tevens een alleszins redelijk boete oplevert. Voor Spegelt geldt derhalve een betrokken omzet van EUR 106.183,50.
95 Voor niet-uitvoerende ondernemingen geldt dat de projectomzet wordt gedeeld door het aantal niet uitvoerende
153. In randnummer 22 van de Boetecode wordt uitgegaan van een boetegrondslag van 10% van de betrokken omzet. De boetegrondslag voor de betrokken ondernemingen is in onderstaand schema in de laatste kolom weergegeven:
Projectomzet EUR 212.367
Betrokken omzet als uitvoerende
onderneming
Betrokken omzet als niet-uitvoerende onderneming Totale betrokken omzet Boetegrondsla g Coolen 64.555,48 73.905,76 138.461,24 EUR 13.846,12
Dirks Deurne 11.067,61 100.649,69 111.717,31 EUR 11.171,73 Van de Looij 136.743,91 37.811,55 174.555,45 EUR 17.455,55
Spegelt 0 106.183,50 106.183,50 EUR 10.618,35
154. De Boetecode onderscheidt ‘minder zware’, ‘zware’ en ‘zeer zware’ overtredingen
(randnummers 27-30). Bij een minder zware overtreding wordt de vermenigvuldigingsfactor in verband met de ernst van de overtreding gesteld op een waarde van ten hoogste 1; bij een zware overtreding wordt deze factor gesteld op een waarde van ten hoogste 2; bij een zeer zware overtreding wordt deze factor gesteld op een waarde tussen 1,5 en 3 (randnummer 32 van de Boetecode). In het kader van de boeteoplegging in de onderhavige zaak neemt de Raad het navolgende in acht.
155. De Boetecode noemt in randnummer 28 als voorbeeld van ‘zeer zware overtredingen’ onder meer horizontale marktverdelingsafspraken, waar verboden aanbestedingsafspraken onderdeel van uitmaken. De Raad kwalificeert de overtreding derhalve als ‘zeer zwaar’. Voor een zeer zware overtreding geldt op grond van randnummer 32 van de Boetecode dat de boetegrondslag wordt vermenigvuldigd met een rekenfactor van 1,5 tot 3, zulks teneinde de ernst van de overtreding in de hoogte van de boete tot uitdrukking te brengen.
156. Bij het bepalen van de ernst van de overtreding houdt de Raad rekening met de concrete economische context waarin de overtreding heeft plaatsgevonden. In dit verband komt, afhankelijk van het geval, onder andere betekenis toe aan de aard van de betrokken producten of diensten, de omvang van de markt, de grootte van de betrokken
onderneming(en) alsmede het gezamenlijke marktaandeel, de structuur van de markt en aan de geldende regelgeving.
157. De Raad neemt de navolgende omstandigheden in aanmerking bij het bepalen van de rekenfactor.
158. De context van de aanbesteding in combinatie met de handelwijze van de Betrokken ondernemingen is bij uitstek geschikt om bestaande onzekerheden over het door ondernemingen voorgenomen marktgedrag weg te nemen.
159. In het onderhavige geval is sprake van een onderhandse aanbesteding. De Betrokken ondernemingen hebben in het kader van de aanbesteding op het Werk een strategie gevoerd en zijn daarin bovendien succesvol geweest, om contact te leggen en afspraken te maken tussen alle uitgenodigde ondernemingen.
160. Alle uitgenodigde schildersbedrijven zijn betrokken geweest bij het verdelen van het Werk en het uitwisselen van de inschrijfprijzen. De Betrokken ondernemingen hebben met deze handelwijze de onzekerheid over de wijze waarop door concurrenten werd ingeschreven geheel weggenomen, met als resultaat dat de mededinging tussen de ondernemingen wordt beperkt.
161. Aangezien alle door Vitalis uitgenodigde schildersbedrijven bij de afspraken betrokken waren, heeft de opdrachtgever niet kunnen profiteren van een prijsdrukkend effect van concurrentie. 162. Het bovenstaande in overweging nemende en het geheel der omstandigheden afwegende,
gaat de Raad uit van een zeer zware overtreding waarvoor een rekenfactor van 2 gepast is. 163. De Raad heeft hierbij ook oog gehad voor het feit dat mogelijke concurrentie om de
(aanbestedings)markt een rol zou kunnen spelen.96
164. Coolen en Van de Looij stellen dat zij in aanmerking komen voor een boetevermindering omdat zij een jaaromzet hebben die lager ligt dan EUR 10 miljoen. Hiermee beroepen zij zich op de ‘boetevermindering kleine ondernemingen’ die door de NMa in het verleden in de zogenaamde ‘schoon schip’ procedure werd gehanteerd, welke de gehele bouwsector in staat stelde schoon schip te maken.
96 Indien door afspraken prijzen tot grote hoogte stijgen, zou dit – op langere termijn – kunnen uitlokken dat
