Code Tabaksblat en Cromme bij Small Caps;
“De commissaris nader bekeken”
Student: A.J.F. Bos Studentnummer: 1161431 Rijksuniversiteit Groningen Faculteit Economie Afstudeerrichting Accountancy Begeleider: J.A. van Manen (RUG)
Inhoudsopgave
1. Inleiding………..4
2. Corporate Governance………..6
2.1 Begrip Corporate Governance……….……….6
2.2 Ontwikkeling Corporate Governance in Nederland en Duitsland………..7
2.2.1 Inleiding………..……….7
2.2.2 Nederland……….8
2.2.3 Duitsland………..9
2.3 Commissies Tabaksblat en Cromme………...11
2.3.1 Code Tabaksblat………11
2.3.2 Code Cromme………13
2.4 Wetgeving ten aanzien van naleving codes………...………...15
3. Corporate Governance en commissarissen (RvC en Aufsichtsrat)………….18
3.1 RvC en Aufsichtsrat……….18
3.1.1 taakomschrijving RvC en Aufsichtsrat………..………...18
3.1.2 Veranderende rol RvC door Structuurregime wijziging………20
3.1.3 Invulling van de Aufsichtsrat……….25
3.2 Best practice bepalingen ten aanzien van commissarissen………...27
3.2.1 Nederland………...27
3.2.2 Duitsland………31
3.2.3 Verschillenanalyse codes………...33
3.3 Naleving best practice bepalingen ten aanzien van commissarissen………...38
4. Small Caps………....41
4.1 Small caps………41
4.1.1 Omschrijving Small caps………...41
4.1.2 AMS Smallcap index………...41
4.2 Code van Corporate Governance bij Small caps………....42
5. Onderzoek……….44
5.1 Onderzoek naar naleving codes bij Duitse en Nederlandse small caps………44
5.2 Probleemstelling………..45 5.2.1 Doelstelling………..………...45 5.2.2 Vraagstelling………..…………45 5.2.3 Deelvragen……….………45 5.2.4 Methodologische onderbouwing...……….45 5.3 Opzet onderzoek………...48 5.4 Uitwerking onderzoek………..49 5.5 Verwerking gegevens………...51 6. Resultaten onderzoek………...53
6.1 Bevindingen onderzoek AMS Small cap index………..………53
6.2 Bevindingen onderzoek SDAX………60
6.3 Toelichting………...61
6.4 Resultaten kruislingse vergelijking…………...………..67
7. Conclusie………...70
Literatuurlijst………...73
1. Inleiding
‘De gemiddelde commissaris van een Nederlandse beursgenoteerde onderneming is een man van 61 jaar. Hij werkte niet eerder als bestuurder voor het bedrijf en ziet zijn collega commissarissen zeven keer per jaar. Hij ontvangt jaarlijks een vergoeding van 32.000,-.’ 1
De aanleiding dat deze scriptie over Corporate Governance gaat, is terug te vinden in een krantenartikel dat ik las toen ik op zoek was naar een geschikt onderwerp voor dit
afstudeerwerkstuk. In dit artikel werd beschreven in welke mate de kleinere beursfondsen (small caps) hinder ondervonden van de nieuwe regelgeving onder de code Tabaksblat.
Dat in dit artikel de commissarisfunctie voornamelijk besproken werd wekte mijn belangstelling alleen maar meer. De hedendaagse discussie over commissarissen, bestuursbeloningen en frauduleuze praktijken bij multinationals is namelijk wel aan mij besteed.
De code Tabaksblat is een code voor Corporate Governance waar Nederlandse beursgenoteerde ondernemingen zich aan dienen te houden. “De code bevat zowel principes als concrete
bepalingen die bij een vennootschap betrokken personen (onder andere bestuurders en commissarissen) en partijen (onder andere institutionele beleggers) tegenover elkaar in acht zouden moeten nemen. De principes worden opgevat als de moderne, en inmiddels breed
gedragen, algemene opvattingen over goede corporate governance. De vennootschap vermeldt elk jaar in haar jaarverslag op welke wijze zij de principes van de code in het afgelopen boekjaar heeft toegepast.”2 Omdat dit erg breed is, diende ik mijn onderwerpskeuze toch enigszins te
concretiseren. Gekozen werd voor de bepalingen uit het hoofdstuk ten aanzien van
commissarissen, en small caps als de ondernemingen uit het betreffende beurssegment. Dit omdat de invulling van de commissarisfunctie bij small caps nog wel eens tot problemen kan leiden (in hoofdstuk 3 zal hier dieper op ingegaan worden). Om de verschillende situaties te bekijken is hier de vergelijking met de Duitse small caps en naleving van deze code bij gekomen. Er is juist voor
1 Spencer Stuart Board Index 2004.
Duitsland gekozen aangezien er binnen Duitsland namelijk een ander invulling van de code en de raad van commissarissen bestaat3.
Het onderzoek richt zich op de vraag in welke mate de door de codes (‘best practices’ ) verplicht gestelde informatie ten aanzien van commissarissen aanwezig is. Dit om een beeld te geven van de naleving van de codes op deze punten, en daar een vergelijking te maken tussen de
Nederlandse en Duitse small caps 4. Gekeken wordt welke ‘best practices’ binnen beide codes het
minst nageleefd worden en welke van de small cap ondernemingen de geselecteerde ‘best practices’ het minst volgen.
De scriptie kent de volgende indeling; In hoofdstuk 2 zal dieper in gegaan worden op de ontwikkeling van de code voor corporate governance binnen de beide landen en het werk van beide commissies. In hoofdstuk 3 wordt gekeken naar de raad van commissarissen en corporate governance binnen beide landen. Daarna zal in hoofdstuk 4 een beschrijving gegeven worden van small caps en de beide beurzen hiervoor. In hoofdstuk 5 zal het onderzoek uiteengezet worden, waarna in hoofdstuk 6 hiervan de resultaten weergegeven zullen worden. Er zal afgesloten worden met een conclusie.
3 Omdat mijn kennis van de Duitse taal niet in die mate goed is, is er door mij gekozen om bij bestudering van de Duitse code gebruik te maken van de aangeboden Engelse vertaling hiervan.
2. Corporate Governance 2.1 Begrip Corporate Governance
Het begrip Corporate Governance is een begrip dat de laatste jaren veel gebruikt wordt op nationaal en internationaal gebied. Daarnaast is het onderwerp de laatste jaren zeer nadrukkelijk in de media belicht. Het is echter moeilijk om een eenduidige definitie van het begrip te geven omdat er verschillende opvattingen hierover zijn.
Aangezien ik Corporate Governance binnen mijn scriptie op de Duitse en Nederlandse codes betrek zal ik dan ook de door deze codes gegeven definities van een code voor Corporate Governance opsommen.
Door de commissie Peters (1997), de voorloper van de commissie Tabaksblat, werd een code voor Corporate Governance opgevat als; “een stelsel van omgangsvormen voor bij de
vennootschap en haar onderneming betrokken directe belanghebbenden- met name bestuurders, commissarissen en kapitaalverschaffers- inhoudende een aantal regels voor goed bestuur en goed toezicht en regels voor verantwoordelijkheden en bevoegdheden die een evenwichtige invloed bewerkstelligen van bij de vennootschap en haar onderneming betrokkenen.”5
De commissie Tabaksblat (2003) had een iets afwijkende definitie van een code van Corporate Governance; “Goed ondernemerschap, waaronder inbegrepen integer en transparant handelen door het bestuur, alsmede goed toezicht hierop, waaronder inbegrepen het afleggen van
verantwoording over het uitgeoefende toezicht, zijn essentiële voorwaarden voor het stellen van vertrouwen in het bestuur en toezicht door de belanghebbenden. Dit zijn de twee steunpilaren waarop goede Corporate Governance rust en waarop deze code ziet.”6
De Duitse commissie Cromme daarentegen geeft niet echt een eenduidige definitie van de door hen gehanteerde opvatting van Governance in de code, in de inleiding en het voorwoord van de Code geeft men de code en Governance weer als; “ This German Corporate Governance Code presents essential statutory regulations for the management and supervision (governance) of German listed companies and contains internationally en nationally recognized standards for good and responsible governance. The code aims at making the German Corporate Governance
5 Commissie Corporate Governance (1997), commissie Peters, p. 9 6 Commissie Corporate Governance (2003), commissie Tabaksblat, p. 3/4
system transparent and understandable. Its purpose is to promote the trust of international and national investors, customers, employee’s en the general public in the management en
supervision of listed German stock corporations.”7
De Duitse omschrijving heeft hier een bredere definitie dan de Nederlandse code, toch kunnen er uit de taakomschrijving en doel van de Duitse code grotendeels dezelfde punten opgemaakt worden als de door commissie Tabaksblat gegeven omschrijving. Een maatschappelijk geaccepteerde standaard voor transparant en verantwoord handelen. Een code die vertrouwen dient te geven aan het publiek en alle bij de onderneming betrokken personen.
Een stelsel van corporate governance kan worden gedefinieerd als; “the amalgam of mechanisms which ensure that the agent (the management of a corporation) runs the firm for the benefit of one or multiple principals.”8 Wat vrij vertaald oplevert: Een stelsel van Corporate Governance is
meestal gedefinieerd als een mengsel van mechanismen die ervoor zorgen dat een agent (het management van een onderneming) de onderneming voert in het belang van één of meerdere principalen (een principaal kan hier gezien worden als een aandeelhouder). Deze omschrijving zie je in beide omschrijvingen van de codes ook in grote mate terugkomen, maar hoe is de vraag naar deze verantwoording van de dagelijkse leiding en toezicht op deze oorspronkelijk ontstaan? In het de volgende paragraaf wordt ingegaan op het ontstaan en de ontwikkeling van de Corporate Governance binnen Nederland en Duitsland.
2.2 Ontwikkeling Corporate Governance in Nederland en Duitsland 2.2.1 Inleiding
Waar ligt de oorsprong van de Corporate Governance? Met welke redenen is er in het verleden de keuze gemaakt om een groter toezicht uit te oefenen op de leiding van een onderneming? Allerlei vragen die leiden tot de beantwoording van de vraag hoe de wereldswijde ontwikkeling, en de daarmee gepaarde ontwikkeling in Nederland en Duitsland, van Corporate Governance plaats gevonden heeft. In deze paragraaf zal ik niet een volledig overzicht geven van de ontwikkeling van Corporate Governance in de wereld door de jaren heen, maar mij veelal beperken tot de
7 German Corporate Governance Code (2005), commissie Cromme, p. 2
bespreking van de verschillende regeringscommissies9 die in Nederland en Duitsland de
afgelopen jaren van betekenis zijn geweest.
2.2.2 Nederland
Binnen Nederland resulteerde de discussie over Corporate governance in 1996 tot de benoeming van de Commissie Peters. De Vereniging voor de Effectenhandel (sinds 2000 de Euronext Amsterdam) en de Vereniging Effecten Uitgevende Ondernemingen richtten toen als uitvloeisel van een compromis over een wetsvoorstel10 de commissie Corporate Governance op, hier ook
genoemd de Commissie Peters. Deze commissie kreeg als taak het bestuur van de Vereniging voor de Effectenhandel te adviseren over ‘best practice’ vormen van Corporate Governance ten aanzien van voornamelijk beursgenoteerde ondernemingen. Het definitieve rapport van de
Commissie Peters verscheen in juni 1997. Het rapport bestond uit een veertigtal aanbevelingen ter verbetering van goed bestuur, adequaat toezicht en het afleggen van verantwoording. De
commissie richtte zich bij haar werkzaamheden op enkele onderwerpen: “De commissie heeft zich bij haar werkzaamheden in hoofdzaak gericht op de werking van de Raad van
Commissarissen (toezicht) en van de Raad van Bestuur (leiding) alsmede op de rol van de aandeelhouder en certificaathouders (kapitaalverschaffers)”11.
Door de veranderende omstandigheden en nieuwe ontwikkelingen was er de behoefte aan een nieuwe, kritische benadering van het onderwerp. Dit resulteerde in een tweede commissie die was opgericht op initiatief van de Nederlandse Corporate Governance Stichting: de Monitoring Commissie Corporate Governance. Deze commissie heeft bij 159 ondernemingen onderzocht in hoeverre de aanbevelingen uit het rapport van de commissie Peters daadwerkelijk zijn opgevolgd. In 2002 is een evaluatierapport onder de titel “Corporate Governance in Nederland 2002; De stand van zaken” verschenen. In dit rapport staan de bevindingen van de Monitoring Commissie Corporate Governance. De conclusie van dit rapport was dat de aanbevelingen slechts ten dele
9 Bij de bespreking van de verschillende overheidscommissies zal ik mij beperken tot de commissies corporate governance. Voor de oprichting van deze commissies hebben namelijk ook verschillende commissies vennootschapsrecht zich gebogen over het onderwerp.
10 Het ging hier om een wetsvoorstel betreffende de doorbreking van beschermingsconstructies. De commissie kreeg tot taak te onderzoeken of het toenmalige evenwicht tussen toezicht, bestuur en aandeelhouders binnen de beursgenoteerde vennootschappen houdbaar was tegen de achtergrond van de internationalisering van de Nederlandse economie.
werden opgevolgd door beursgenoteerde ondernemingen. Ondernemingen reageerden meer op wetswijzigingen dan dat zij op eigen beweging de aanbevelingen naleefden.
Als gevolg hiervan hebben enkele organisaties van belanghebbenden12 op uitnodiging van de
ministers van Financiën en Economische Zaken het initiatief genomen in het formeren van een nieuwe commissie. Deze commissie zou als doel hebben de regels betreffende Corporate Governance aan te scherpen. Op 10 mei 2003 werd de Commissie Corporate Governance
opgericht. Deze commissie, voorgezeten door M. Tabaksblat, staat beter bekend als de commissie Tabaksblat en had als taak voor het eind van 2003 een hernieuwde ‘code of best practice’ op het terrein van corporate governance op te stellen.13Ten aanzien van deze commissie en de daarbij
behorende code, en zijn inhoudelijke punten, zal in één van de volgende hoofdstukken verder in gegaan worden. Naar aanleiding van de ontwikkeling en de naleving van de Code Tabaksblat is in december 2004 een nieuwe Monitoring Commissie Corporate Governance Code ingesteld. Deze commissie, voorgezeten door J. Frijns, heeft als taken “de actualiteit en bruikbaarheid van de Code te bevorderen alsmede de toepassing en naleving ervan door de Nederlandse
beursgenoteerde vennootschappen te monitoren”.14 Op de resultaten en bevindingen van deze
commissie zal in hoofdstuk 3 verder in gegaan worden.
2.2.3 Duitsland
Binnen Duitsland is de discussie omtrent Corporate Governance pas laat opgebloeid (Cromme 2005). De nadruk lag vroeger bij de Duitse ondernemingen voornamelijk op het beschermen van de belangen van crediteuren, waar de aandeelhouders als kapitaalverschaffer over het hoofd werd gezien. Pas na de globalisatie van de economie en de opkomst van institutionele beleggers, en de daarmee gepaarde vraag naar grotere transparantie, kwam in Duitsland het besef dat ook zij hun Corporate Governance bepalingen dienden aan te passen en verder te ontwikkelen om voor deze groep van kapitaalverschaffers aantrekkelijk te blijven (Cromme 2005).
12 Vereniging VNO-NCW; Nederlands Centrum van Directeuren en Commissarissen; Vereniging van Effecten Uitgevende Ondernemingen; Vereniging van Effectenbezitters; Stichting Corporate Governance Onderzoek voor Pensioenfondsen; Euronext Amsterdam.
13 Commissie Corporate Governance (2003), commissie Tabaksblat, p. 66 14 Monitoring Commissie Corporate Governance (2005), commissie Frijns, p. 4
In Duitsland kwam dit voor het eerst tot uiting in 1996, in dat jaar werd KonTraG15
geïntroduceerd. KonTraG, een wet op controle en transparantie binnen ondernemingen, had voornamelijk betrekking op belangrijke Corporate Governance issues zoals Risk Management en versterking van de macht van de Raad van Commissarissen (Aufsichtsrat). Er bestond echter nog steeds de behoefte om naast deze wet ook een ‘code of conduct’ ten behoeve van de financiële sector uit te geven met daarin een duidelijke omschrijving op welke manier Corporate
Governance in Duitsland uitgevoerd diende te worden.
De Regierungskommission Corporate Governance, onder leiding van J. Baums, richtte hierop een overheidscommissie op die aan deze behoefte invulling diende te geven; de
Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex. Deze commissie is door het ministerie van justitie op 6 september 2001 samengesteld en staat onder leiding van G. Cromme. Het door de commissie uitgebrachte rapport in december 2001, Deutscher Corporate Governance- Kodex, gaf een niet verbindende regelgeving voor beursgenoteerde ondernemingen. Om deze regelgeving bindend te maken werd hierop in februari 2002 het ontwerp voor het TransPuG16
door de Duitse regering goedgekeurd. Hiermee werd wettelijk vastgelegd wat deels door de Kodex- Kommission (Cromme) met haar Deutscher Corporate Governance- Kodex is aanbevolen en deels wat door de Regierungskommission Corporate Governance (Baums) is aanbevolen ten aanzien modernisering van Duitse Corporate Governance bepalingen.
De Kodex- Kommission is een aanblijvende commissie die reactief werkt en nationale- en internationale ontwikkelingen flexibel en snel toepast (Cromme 2005). De code uit februari 2002 is reeds driemaal herzien en de laatste versie, 2 juni 2005, is op dit moment wettelijk van kracht. Ten aanzien van deze commissie en de daarbij behorende code, zal in één van de volgende hoofdstukken verder in gegaan worden.
15 De Bundestag heeft das Gesetz zur Kontrolle und Transparanz im Unternehmensbereich (KonTraG) op 6 maart 1998 goedgekeurd. Op 1 mei 1998 is het KonTraG in werking getreden, waarmee de wetgever onder andere verbeteringen in het functioneren van de Aufischtsrat heeft vastgelegd.
2.3 Commissies Tabaksblat en Cromme 2.3.1 Code Tabaksblat
Op 9 december 2003 verscheen de definitieve versie van de code, nadat alle belanghebbenden in de gelegenheid waren gesteld om commentaar te geven op de conceptcode die verschenen was op 1 juli van datzelfde jaar. De code van de Commissie Tabaksblat is zoals eerder genoemd de opvolger van het rapport van de Commissie Peters. De code Tabaksblat vertoont veel verschillen met de 40 aanbevelingen die in het rapport van de Commissie Peters zijn gedaan. De nu
geformuleerde principes en best practice bepalingen zijn gedetailleerder geformuleerd in de nieuwe code. Daarnaast heeft de code Tabaksblat een minder vrijblijvend karakter dan het rapport, aangezien de naleving van de code een wettelijke grondslag heeft gekregen (Abma 2005).
“De code Tabaksblat gaat uit van het in Nederland gehanteerde uitgangspunt dat de vennootschap een lange termijn samenwerkingsverband is van diverse bij de vennootschap betrokken partijen. De belanghebbenden zijn de groepen en individuen, die direct of indirect het bereiken van de doelstellingen van de vennootschap beïnvloeden of erdoor worden beïnvloed: werknemers, aandeelhouders en andere kapitaalverschaffers, toeleveranciers, afnemers, maar ook de overheid en maatschappelijke groeperingen. Het bestuur en de raad van commissarissen hebben een integrale verantwoordelijkheid voor de afweging van deze belangen, doorgaans gericht op de continuïteit van de onderneming. Daarbij streeft de vennootschap naar het creëren van
aandeelhouderswaarde op de lange termijn. Het bestuur en de raad van commissarissen behoren met de belangen van de verschillende belanghebbenden rekening te houden. Vertrouwen van de belanghebbenden dat hun belangen worden behartigd, is een voorwaarde voor hen om binnen en met de vennootschap samen te werken” 17.
“De code bevat zowel principes als concrete bepalingen die bij een vennootschap betrokken personen (onder andere bestuurders en commissarissen) en partijen (onder andere institutionele beleggers) tegenover elkaar in acht zouden moeten nemen. De principes worden opgevat als de moderne, en inmiddels breed gedragen, algemene opvattingen over goede corporate governance.
De vennootschap vermeldt elk jaar in haar jaarverslag op welke wijze zij de principes van de code in het afgelopen boekjaar heeft toegepast.”18
Over de concrete bepalingen (best practices) geeft het rapport aan;
“De principes zijn uitgewerkt in best practice bepalingen. Deze best practice bepalingen creëren een zekere normstelling voor het gedrag van bestuurders en commissarissen, ook in relatie tot de externe accountant en aandeelhouders. Zij geven de nationale en internationale ‘best practice’ weer en kunnen worden opgevat als een nadere invulling van de algemene beginselen van goede corporate governance. Afwijkingen zijn op zich niet verwerpelijk”. 19
De code gaat namelijk uit van het “pas toe of leg uit”20 principe.
Ten aanzien van de inwerkingtreding stelt de commissie;
“De corporate governance code treedt in werking vanaf het boekjaar beginnend op of na 1 januari 2004. Van de beursgenoteerde vennootschappen wordt daarom verwacht dat zij vanaf het
jaarverslag over boekjaar 2004 in het jaarverslag een hoofdstuk wijden aan de hoofdlijnen van de corporate governance structuur van de vennootschap en aan de naleving van de corporate
governance code, waarbij eventuele afwijkingen van de best practice bepalingen worden verklaard”. “De commissie beveelt de beursgenoteerde vennootschappen aan om in een apart hoofdstuk in hun jaarverslagen over het boekjaar 2003 concreet aan te geven op welke wijze zij verwachten invulling te geven aan de naleving van deze code en welke problemen hierbij worden verwacht. Voorts is het gewenst dat dit hoofdstuk van het jaarverslag aan de orde wordt gesteld in de algemene vergadering van aandeelhouders in 2004”.21
De code Tabaksblat is onderverdeeld in vijf hoofdstukken: I Naleving en handhaving van de code.
II Het bestuur.
III De raad van commissarissen.
18 Commissie Corporate Governance (2003), commissie Tabaksblat, p. 4 (Preambule punt 4) 19 Commissie Corporate Governance (2003), commissie Tabaksblat, p. 4 (Preambule punt 5)
20 Binnen de Britse Combined Code wordt deze term ook wel “comply or explain” genoemd. Dit houdt in dat indien een ‘best practice’ niet nageleefd wordt, een eventuele afwijking goed moet worden gemotiveerd (uitleggen is naleven).
IV De (algemene vergadering van) aandeelhouders.
V De audit van de financiële verslaggeving en de positie van de interne audit en van de externe accountant.
Binnen deze hoofdstukken zijn 21 principes en 113 bepalingen te onderscheiden.
Ten aanzien van hoofdstuk III, De raad van commissarissen, zal in het volgende hoofdstuk verder in gegaan worden. Daar zal ik mij in de bespreking van de ‘best practice’ bepalingen in de code Tabaksblat beperken tot die waar de meeste discussie over was, en die waar opmerkelijke verschillen zijn tussen de Duitse en Nederlandse codes.
Hoofdstuk III van de code Tabaksblat over de principes en best practice bepaling ten aanzien van commissarissen is bijgevoegd als bijlage22.
2.3.2 Code Cromme
De Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex is door het ministerie van justitie op 6 september 2001 samengesteld en staat onder leiding van G. Cromme. Het eerste door de commissie uitgebrachte rapport in december 2001, de Deutscher Corporate Governance- Kodex, gaf een niet verbindende regelgeving voor beursgenoteerde ondernemingen. Doordat de TransPuG inwerking trad werd deze echter bindend voor beursgenoteerde ondernemingen23. De
Kodex- Kommission is een aanblijvende commissie die reactief werkt en nationale- en internationale ontwikkelingen flexibel en snel toepast (Cromme 2005), ze hebben de taak de werking van de code van tijd tot tijd te herzien en daar waar nodig voorstellen tot verandering op te geven. De originele code uit februari 2002 is reeds driemaal herzien en de laatste versie, 2 juni 2005, is op dit moment wettelijk van kracht.
Doordat buitenlandse investeerders Duitse ondernemingen niet aantrekkelijk vonden door het gebrek aan transparantie en ontwikkeling, was het doel om de Duitse corporate governance bepalingen transparanter en begrijpelijker te maken. Het hoofddoel van de code is om ervoor te
22 Commissie Corporate Governance (2003), commissie Tabaksblat, p. 15-24, Hoofdstuk III.
23 Andere ondernemingen wordt geadviseerd de code ook te respecteren, zij zijn er echter niet wettelijk aan gehouden. German Corporate Governance Code(2005), Code Cromme, p. 3
zorgen dat de belegger het vertrouwen in het management van de ondernemingen terug krijgt (Cromme 2005)24.
Het principe is net als bij de Nederlandse code om zo veel mogelijk transparantie te geven. Binnen de Duitse code gebeurt dit aan de hand van bepalingen vastgelegd in de wet en aanbevelingen, éénmaal per jaar dienen de ondernemingen aan te geven of ze in overeenstemming met de aanbevelingen hebben gehandeld.
De Duitse code maakt binnen de verschillende tekstpassages in de code onderscheidt tussen 3 verschillende soorten bepalingen.
• “Shall” bepalingen. Deze aanbevelingen slaat op bepalingen die in Nederland zouden vallen onder het “pas toe of leg uit” principe25.
• “Should” bepalingen. Deze vorm zijn suggesties die de code voorstelt maar waar vanaf mag worden geweken zonder enige vorm van disclosure. Deze suggesties zijn er ingezet om vooruitgang te realiseren zonder remmende vereisten aan de ondernemingen op te leggen. Het biedt de ondernemingen de mogelijkheid om sector- en
ondernemingsspecifieke vereisten weer te geven (Werder, Talaulicar, 2005).
• De overgebleven bepalingen in de code. Dit zijn de bepalingen die Duitse ondernemingen verplicht zijn na te leven volgens de wet, in principe zijn dit alle bepalingen die niet aangeduid worden met de twee bovenstaande categorieën.
De code Cromme is onderverdeeld in de volgende hoofdstukken; 1. Voorwoord
2. Aandeelhouders en de Algemene vergadering van Aandeelhouders 3. Samenwerking van de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen 4. Raad van Bestuur
5. Raad van Commissarissen 6. Transparantie
7. Rapportage en controle van de jaarlijkse financiële jaarrekening
24 De code spreekt zelf van; “The code clarifies the rights of shareholders, who provide the company with the required equity capital and who carry the entrepreneurial risk”. German Corporate Governance Code (2005), commissie Cromme, p. 2
Binnen deze zeven hoofdstukken zijn 82 aanbevelingen (“shall”) gedaan en 19 suggesties (“should”).
Ten aanzien van hoofdstuk 5 (de Raad van Commissarissen (Aufsichtsrat)) en de overige bepalingen betrekking hebbende op commissarissen binnen de code, zal in het volgende hoofdstuk verder in gegaan worden.
Daar zal ten aanzien van de bepalingen betrekking hebbende op commissarissen, een analyse gegeven worden van de verschillen tussen de Duitse en Nederlandse code.
Hoofdstuk 5 van de code Cromme betrekking hebbende op commissarissen is bijgevoegd als bijlage26.
2.4 Wetgeving ten aanzien van naleving codes
Uit de evaluatie van de naleving van de veertig, niet bindende, aanbevelingen van de commissie Peters door de Nederlandse Corporate Governance Stichting in 2002 bleek, dat de invloed van de aanbevelingen beperkt dan wel niet aanwezig was27. Om de code Tabaksblat wel de benodigde
invloed te geven diende er een wettelijke basis voor naleving van de Nederlandse code te komen, deze is opgenomen in art. 2:391 BW.
In art. 2:391, vierde lid, BW is bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur (AMvB) een gedragscode kan worden aangewezen. De AMvB die Tabaksblat als deze code aanwijst, is op 1 januari 2005 in werking getreden en is van toepassing op de jaarverslagen vanaf boekjaar 2004 28.
Het kabinet heeft daarbij te kennen gegeven dat de Code uitsluitend voor beursvennootschappen zal gelden29. Uitgangspunt bij de naleving van de Code is het “pas toe of leg uit” principe. Indien
bepalingen, die slaan op de Raad van Bestuur en de raad van Commissarissen, van de Code niet worden toegepast, moet dit in het jaarverslag worden uitgelegd (Abma, 2005)30. Per 1 oktober
2004 is het uitgebreide artikel over het Jaarverslag inwerking getreden. Het artikel luidt;
26 Eigen vertaling naar het Nederlands van de convenience translation van de German Corporate Governance Code (2005), commissie Cromme, p. 8-11
27 De Nederlandse Corporate Governance Stichting (2002), p. 42 28 Staatsblad 2004, publicatienummer 747, artikel 2
29 Staatsblad 2004, publicatienummer 747, artikel 1
30 Enkele bepalingen en best practices slaan op bepaalde aandeelhouders en de externe accountant, aangezien de RvB en RvC hier geen invloed op uit kunnen oefenen kunnen ze daar ook geen mededeling over doen (Abma 2005).
Art. 391
“-1. Het jaarverslag geeft een getrouw beeld omtrent de toestand op de balansdatum en de gang van zaken gedurende het boekjaar van de rechtspersoon en van de groepsmaatschappijen waarvan de financiële gegevens in zijn jaarrekening zijn opgenomen. Het jaarverslag wordt in de
Nederlandse taal gesteld, tenzij de algemene vergadering tot het gebruik van een andere taal heeft besloten.
-2. In het jaarverslag worden mededelingen gedaan omtrent de verwachte gang van zaken; daarbij wordt, voor zover gewichtige belangen zich hiertegen niet verzetten, in het bijzonder aandacht besteed aan de investeringen, de financiering en de personeelsbezetting en aan de
omstandigheden waarvan de ontwikkeling van de omzet en van de rentabiliteit afhankelijk is. Mededelingen worden gedaan omtrent de werkzaamheden op het gebied van onderzoek en ontwikkeling. Vermeld wordt hoe bijzondere gebeurtenissen waarmee in de jaarrekening geen rekening behoeft te worden gehouden, de verwachtingen hebben beïnvloed. De naamloze vennootschap waarop artikel 383b van toepassing is, doet voorts mededeling van het beleid van de vennootschap aangaande de bezoldiging van haar bestuurders en commissarissen en de wijze waarop dit beleid in het verslagjaar in de praktijk is gebracht.
-3. Het jaarverslag mag niet in strijd zijn met de jaarrekening.
-4. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere voorschriften worden gesteld omtrent de inhoud van het jaarverslag. Deze voorschriften kunnen in het bijzonder
betrekking hebben op naleving van een in de algemene maatregel van bestuur aan te wijzen gedragscode.
-5. De voordracht voor een krachtens lid 4 vast te stellen algemene maatregel van bestuur wordt niet eerder gedaan dan vier weken nadat het ontwerp aan beide kamers der Staten-Generaal is overgelegd.”31
In Duitsland heeft de verklaring ten aanzien van naleving van de code Cromme wettelijke kracht via Artikel 161 van de AktG (AktienGesetz). Volgens deze wet moet men op basis van in de wet aangeven bepalingen onderschrijven of men de corporate governance code heeft nageleefd en welke onderdelen niet worden toegepast. Motivering van een besluit om een onderdeel niet na te leven is niet vereist. Zoals in de vorige paragraaf beschreven, gelden er in Duitsland namelijk drie soorten bepalingen die alle drie een verschillende verplichting ten aanzien van naleving hebben.
31 Kluwer rechtspersonen (2006)
Er zijn bepalingen die ondernemingen verplicht zijn na te leven, aanbevelingen welke onder het kopje “pas toe of leg uit” vallen en als laatste zijn er suggesties, die zonder enige vorm van disclosure, niet hoeven worden nageleefd. Het artikel luidt;
§ 161 AktG “Erklarung zum Corporate Governance Kodex”32
Vorstand und Aufsichstrat der börsennotierten Geschellschaft erklären jährlich, das den vom Bundesministerium der Justiz im Amtlichen Teil des elektronischen Bundesanzeigers bekannt gemachten Empfehlungen der “Regierungkommission Deutscher Corporate Governance Kodex” entsprochen wurde und wird oder welche Empfehlungen nicht angewendet wurden oder werden. Die Erklärung ist den Aktionären dauerhaft zugänglich zu machen.
De verklaring van de onderneming heeft dus als uiteindelijke doel om aan te geven welke bepalingen nageleefd en zijn en welke niet, met de gegeven uitleg. Dit met de insteek om aandeelhouders duurzaam aan de onderneming te binden door ze een goed inzicht te geven in de ondernomen activiteiten van de onderneming om de code te volgen.
3. Corporate Governance en commissarissen (RvC en Aufsichtsrat) 3.1 RvC en Aufsichtsrat
3.1.1 Taakomschrijving RvC en Aufsichtsrat
In deze paragraaf zal ik dieper ingaan op de taakomschrijving van de RvC en de Aufsichtsrat, om welke redenen er in het verleden vraag is geweest naar toezicht op de leiding van de onderneming en hoe dit zijn invulling heeft gekregen binnen de Nederlandse en Duitse raad van
commissarissen.
Net als in Nederland geldt ook in Duitsland van oudsher een zeer strikte scheiding van
bevoegdheden. Zowel binnen het Nederlandse- als het Duitse ondernemingssysteem gaat men, in tegenstelling tot de Angelsaksische one-tier board, uit van een two-tier board: het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap en de raad van commissarissen houdt toezicht op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken binnen de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. In een one-tier board is er geen splitsing van de twee verschillende raden maar heb je één raad waar afhankelijke en onafhankelijke bestuursleden in plaats nemen. Ten aanzien van deze samenstelling van de boards zal in de volgende paragraaf verder ingegaan worden.
In de Nederlandse wet is de taakomschrijving van de raad van commissarissen gedefinieerd als; “De raad van commissarissen heeft tot taak toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Hij staat het bestuur met raad terzijde. Bij de vervulling van hun taak richten de commissarissen zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming”33
Binnen de Duitse wetgeving is de volgende invulling hieraan gegeven;
“De Aufsichtsrat heeft tot taak toezicht te houden op het bestuur, deze te controleren, en zo de belangen van de aandeelhouders en werknemers, vastgelegd in de statuten, te behartigen”34.
“Onder dit toezicht valt zowel preventief toezicht als toezicht achteraf. Daarom dient er ook voor sommige besluiten vooraf toestemming gevraagd te worden”35.
33 Artikel 2:140, lid 2, BW
Maar ook moet het beleid van het bestuur gecontroleerd worden36.
Er dient hier echter wel duidelijk te zijn wat er onder ‘toezicht’ wordt verstaan; niet duidelijk is wat er onder valt en op welke manier er precies toezicht moet worden gehouden.
“Toezicht komt neer op een min of meer permanente waarneming van het besturingsproces (inclusief de uitkomst daarvan) en het waar nodig ingrijpen in dat besturingsproces. Dat ingrijpen, zal de vorm hebben van het niet goedkeuren van bepaalde voorstellen of het aanbrengen van mutaties in de samenstelling van het bestuur. Naast het ingrijpen is er het beïnvloeden en het met raad ter zijde staan van het bestuur. Het toezicht (bewaken) houdt een aantal deeltaken in:
- het definiëren van de voor het toezicht noodzakelijke informatie;
- het nemen van maatregelen ter verkrijging van een redelijke zekerheid dat de ontvangen informatie daadwerkelijk voldoet uit een oogpunt van aan toezicht te stellen eisen; - het interpreteren van de ontvangen informatie;
- het op basis van deze interpretatie definiëren van voor het toezicht noodzakelijke aanvullende informatie;
- het op basis van de interpretatie van verkregen informatie interveniëren (indien noodzakelijk) in het besturingsproces.”37
“De doelstelling is dat het toezicht uitgevoerd door commissarissen is gelegen in het handhaven en/of bevorderen van de kwaliteit van het bestuur”38.
Ten aanzien van het uitoefenen van dit toezicht vermeld Art. 2:141 BW;
Het bestuur is verplicht tijdig informatie te verschaffen aan de raad van commissarissen die zij nodig heeft bij de uitoefening van zijn taak39.
In § 90 AktG staat (in tegenstelling tot de enkele zinnen die door art. 2:141 BW slechts worden vermeld) een uitgebreide beschrijving van de informatie die in Duitsland moet worden verstrekt 35 Eigen vertaling van § 111, Absatz 4, Aktiengesetz
36 Eigen vertaling van § 111, Absatz 1, Aktiengesetz 37 Van Manen (1999)
38 Van Manen (1999)
39 Art. 2:141 BW, in lid 2 wordt hieronder verstaan dat het bestuur ten minste een keer per jaar de raad van commissarissen schriftelijk op de hoogte stelt van de hoofdlijnen van het strategisch beleid, de algemene en financiële risico’s en het beheers- en controlesysteem van de vennootschap.
door het bestuur en wanneer deze informatie dient te worden gegeven. Over de volgende vier punten dient informatie gegeven te worden:
- Het beoogde ondernemingsbeleid en andere principiële vragen over de toekomstige ondernemingsstrategie
- De rentabiliteit van de vennootschap, in het bijzonder de rentabiliteit van het eigen vermogen. - De gang van zaken in de onderneming, in het bijzonder de omzet en de financiële positie van de vennootschap.
- Transacties, die voor de rentabiliteit of liquiditeit van de vennootschap van aanzienlijke betekenis kunnen zijn.
De berichtgeving over bovengenoemde feiten dient te geschieden:
- In het eerste geval minimaal éénmaal per jaar, indien zich geen veranderingen in de toestand voordoen of nieuwe vragen een onverwijlde berichtgeving nodig maken.
- Over de rentabiliteit van de vennootschap dient bij de vergadering van de Aufsichtsrat die over de jaarrekening gaat berichtgeving plaats te vinden.
- De gang van zaken in de onderneming dient regelmatig, minstens vier keer per jaar, te worden vermeld.
- In het laatste geval op het tijdstip dat de Aufsichtsrat nog gelegenheid heeft om zijn standpunt in te nemen voor de uitvoering van de zaak.
Er is hier duidelijk te zien dat de Duitse wetgeving de commissarissen meer mogelijkheden geeft om het volgens van Manen (1999) gedefinieerde toezicht uit te voeren. Dit door een uitgebreidere opzet van de te verstrekken informatie (en frequentie hiervan) volgens de wetgeving. Binnen de Nederlandse wetgeving is deze afgifte van informatie ook verplicht, maar is de invulling hiervan niet zo gedetailleerd gespecificeerd.
De paradox is namelijk dat ten aanzien van de te verkrijgen informatie om hun taken uit te voeren de raad van commissarissen afhankelijk is van de raad van bestuur. Zij zullen dan ook zelf een standpunt in moeten nemen op welke manieren zij dit willen bewerkstelligen en zo ervoor zorgen dat alle relevante informatie hun wel bereikt.
3.1.2 Veranderende rol RvC door Structuurregime wijziging
In 1971 werd in Nederland de structuurregeling ingevoerd. Deze regeling is te vinden in Boek 2 van het Burgerlijk wetboek, en bevat regels over de structuur van de verdeling van bevoegdheden en de wijze van samenstelling van de organen van grote vennootschappen. Per 1 oktober 2004 is de structuurregeling aanzienlijk gewijzigd. Door deze wijziging zijn de bevoegdheden en taken van de raad van commissarissen aanzienlijk veranderd.
Omdat de vorm en invulling van de raad een belangrijke indicatie kan zijn in welke mate de raad slagvaardig genoeg is, en in staat is om de regels van corporate governance in te vullen en uit te voeren, is deze wijziging een belangrijke ontwikkeling voor de uitvoering van corporate governance op commissarisniveau binnen Nederland.
“De oorspronkelijke structuurregeling is ingevoerd in 1971. Een belangrijke achterliggende doelstelling was om kapitaal (aandeelhouders) en arbeid (ondernemingsraad) even veel (of misschien wel weinig) rechten te geven in de besturing van ondernemingen. Kern van de regeling was dat de hoogste macht in de grote onderneming werd gelegd bij de raad van commissarissen. De raad van commissarissen benoemde voortaan het bestuur, stelde de jaarrekening vast, kreeg een vetorecht over alle belangrijke bestuursbesluiten (zoals fusies, overnames, investeringen) en, als klapstuk, benoemde ook nog eens zijn eigen leden. Ondernemingsraad en algemene
vergadering van aandeelhouders (AvA) stonden min of meer aan de zijlijn. Zij mochten beide aanbevelingen doen voor de benoemingen van commissarissen, en mochten ook bezwaar maken tegen voorgenomen beslissingen”40.
“In de nieuwe regeling keert de hoogste macht terug bij de AvA. Die stelt voortaan weer de jaarrekening vast, en krijgt ook meer invloed op de samenstelling van de Raad van
Commissarissen. Sommige dingen blijven onveranderd, zoals het goedkeuringsrecht van de Raad van Commissarissen voor belangrijke besluiten. In de oude regeling hadden de ondernemingsraad en de AvA gelijke rechten met betrekking tot de samenstelling van de Raad van Commissarissen. Dat is veranderd. De AvA benoemt de Raad van Commissarissen, en heeft een ‘heenzendrecht’ gekregen. Daar staat voor de ondernemingsraad tegenover dat hij voor maximaal een derde van de commissarissen een versterkt recht van aanbeveling heeft gekregen, maar dat tegelijk het recht van bezwaar is geschrapt. Net als onder het oude regime wordt het bestuur benoemd door de Raad van Commissarissen. Voorwaarde is wel dat het volledige structuurregime van toepassing is”41.
De structuurregeling is van toepassing als ondernemingen aan bepaalde grootcriteria voldoen: • Een eigen vermogen van ten minste 16 miljoen euro (voorheen 13 miljoen euro); • 100 of meer werknemers;
• Een ondernemingsraad. 40 Kaar (2005), p. 16-17
Er zijn enkele uitzonderingen voor (onder andere) afhankelijke maatschappijen van een structuurvennootschap, die ook onder de oude wet al golden.
Het verzwakte structuurregime (art. 2:155a en 2:265a BW) is een variant van het volledige structuurregime. Het verzwakte structuurregime is van toepassing indien het gehele geplaatste kapitaal wordt verschaft door (i) één of (indien een afspraak tot samenwerking aanwezig is) twee natuurlijke personen dan wel (ii) één of (indien een afspraak tot samenwerking aanwezig is) twee stichtingen, verenigingen of publiekrechtelijke rechtspersonen. Daarbij valt onder meer te denken aan de zogenaamde “familievennootschappen”.
“Het voornaamste (enige) verschil van het verzwakte regime met het volledige regime is dat in vennootschappen waarvoor de verzwakte regeling geldt, het bestuur benoemd wordt door de AvA (en niet door de RvC)”42.
Binnen het Nederlandse systeem is echter soms sprake van ‘doorzakken’ van het structuurregime. Hierbij wordt het structuurregime niet meer toegepast op het niveau van de moedermaatschappij, waarvan de aandelen op de beurs worden verhandeld. In plaats daarvan zakt het structuurregime naar de (dochter)vennootschap waaronder alle Nederlandse activiteiten plaats vinden. “Hiermee zakt ook de structuur- RvC. Gevolg is dat de RvC op Nederlands structuurniveau meestal een krachteloos en overbodig lichaam wordt. Doordat sommige moedervennootschappen vervolgens beschermingsconstructies opwerpen rond de RvC van de moedervennootschap, krijgen
aandeelhouders ook niet meer zeggenschap. Het effect is in de meeste gevallen dat de Raad van Bestuur nu kan handelen zonder verantwoording aan een krachtige Raad van Commissarissen”43.
Ondernemingen proberen op deze manier het structuurregime te gebruiken om de macht bij de raad van bestuur neer te leggen en de functie van effectieve toezichthouder bij de raad van commissarissen weg te halen. Doordat de onderneming nog steeds onder toezicht en gezag staat van de moedermaatschappij, en de RvC van de dochtermaatschappij hierdoor minder
mogelijkheden, in de vorm van bevoegdheden en zeggenschap, heeft om het bestuur op hun acties en de gang van zaken aan te spreken is de mening dat hun effect en nut in grote mate is
afgezwakt.
42 Kaar (2005), p. 20
Naar mijn mening zal een RvC, indien goed ingevuld en onafhankelijk, echter altijd een duidelijke invloed hebben en een toevoeging zijn voor een onderneming. Omdat de acties en uitspraken van de RvC voor de ‘buitenstaanders’ altijd een signaal afgeven, zal de invloed nooit volledig verdwijnen. Ook al haal je een deel van de bevoegdheden weg, en verzwak je hiermee de mogelijkheden die een RvC heeft om het bestuur en de onderneming te monitoren, dan nog zullen de werkzaamheden en de uitspraken van de RvC altijd een zeker resultaat opleveren. Het is wel zo dat deze resultaten inderdaad mogelijk zwakker zijn vergeleken met de resultaten die bereikt kunnen worden zonder afzakking van het structuurregime, maar geheel vleugellam kan de RvC niet gemaakt worden.
Ten aanzien van het structuurregime en de invulling van de code neemt de commissie Tabaksblat geen standpunt in. In de verantwoording van de code meldt de commissie echter wel; “dat de commissie van oordeel is dat ook de nieuwe structuurregeling ingewikkeld is, verstorend werkt op de doelstelling om de ‘checks and balances’ binnen beursgenoteerde vennootschappen te versterken, internationaal moeilijk uitlegbaar is en het verplichte karakter niet past in de tendens om het vennootschapsrecht juist te flexibiliseren. Bovendien kan de nieuwe structuurregeling een risico vormen voor het belangrijke principe in de code dat de raad van commissarissen en zijn leden kritisch en onafhankelijk moeten kunnen opereren”44. Hier geeft de commissie aan dat het
structuurregime een mogelijke verstoring kan zijn op de invulling van de code. Doordat de bevoegdheden van de RvB en de RvC in die mate wijzigen ten opzichte van de ‘normale’ situatie, is het mogelijk dat de bepalingen zoals opgenomen binnen de code niet het optimale resultaat behalen. De bepalingen binnen de code gaan van de ‘normale’ situatie uit, en zoals hierboven genoemd is het structuurregime ook binnen de andere Europese landen een vreemd fenomeen. Door de grote mate van internationalisering binnen Nederland en het steeds meer ontwikkelen van een groot Europa, is ook het structuurregime een punt van discussie geworden. In de volgende paragraaf wordt hier verder op ingegaan.
De toekomst van de structuurregeling
“Op 8 december 2004 heeft minister Donner45 van Justitie namens het kabinet de notitie
‘modernisering van het ondernemingsrecht’ aan de Tweede Kamer gezonden. Daarin wordt de
44Commissie Corporate Governance (2003), commissie Tabaksblat, p. 58
45 Donner P.H., nota modernisering ondernemings- en vennootschapsrecht, discussienota gericht aan de Tweede Kamer, notitie Donner, 2004
toepassing van de structuurregeling per 1 oktober 2004 aangeduid als ’eerste fase’. Hoewel de nota wat aan de vage kant is, kan tussen de regels door toch wel worden gelezen waar de minister heen wil. Al het aan het kabinet ligt, wordt:
• De grens voor structuurvennootschappen opgetrokken (verhoging van de kapitaaleis, en van het aantal werknemers naar bijvoorbeeld 1000);
• De verplichte toepassing van het regime beperken tot ‘open vennootschappen’(vennootschappen met verspreid aandelenbezit);
• De benoeming van bestuurders weer toekennen aan de AvA, in plaats van aan de RvC. Uiteindelijk lijkt het kabinet de structuurregeling als zodanig te willen afschaffen. Daarmee wordt ook aangesloten bij verklaringen van de commissie Tabaksblat”46.
“In Nederland en Duitsland zijn we sinds jaar en dag gewend aan een aparte Raad van
Commissarissen, naast de Raad van Bestuur. Daarmee zijn we in feite uitzonderingen; van de 25 EU- landen kennen er maar vier een dergelijke twee- radenstructuur (two-tier). In de overige landen overheerst het one-tier systeem; één board met daarin zowel uitvoerende als
toezichthoudende leden. Er is echter een nieuw gecreëerde rechtsvorm, de Europese
vennootschap, ook wel aangeduid met de afkorting SE (van Societas Europeae). De SE heeft veel weg van onze naamloze vennootschap, deze vennootschap dwingt de Nederlandse wetgever om de one-tier structuur ook in Nederland wettelijk te regelen. Bovendien is dit ook de wens van het kabinet, zo blijkt uit de eerdergenoemde nota over de modernisering van het ondernemingsrecht van minister Donner”47.
Zoals reeds genoemd in de vorige paragraaf is de structuurregeling een mogelijke verstoring op de uitvoering van de code Tabaksblat. De wijzigingen ingevoerd in oktober 2004 hebben de rol van de RvC aanzienlijk veranderd, de voorwaarde binnen de code dat de raad van commissarissen en zijn leden kritisch en onafhankelijk zouden moeten kunnen opereren kunnen mogelijk
verstoord worden. Het is daarom belangrijk dat er, indien een structuurregime aanwezig is, met een kritische blik gekeken wordt naar de uitvoering en invulling van de raad van commissarissen. Mochten er in het onderzoek, uitgevoerd in hoofdstuk 6, ondernemingen zijn die meerdere geselecteerde bepalingen ten aanzien van commissarissen niet naleven, dan zal er gekeken worden of mogelijk de aanwezigheid van een structuurregime hieraan ten grondslag ligt.
46 Kaar (2005), p. 23 47 Kaar (2005), p. 49
3.1.3 Invulling van de Aufsichtsrat
In Duitsland bestaat een Raad van Commissarissen uit deels vertegenwoordigers van de werknemers ( ) en anderzijds gekozen vertegenwoordigers van aandeelhouders en andere belanghebbenden. In welke mate deze commissarissen onafhankelijk zijn is afhankelijk van de mate van belangenverstrengeling. De vertegenwoordiging van de werknemers is in sommige gevallen zelfs nog groter; de verhouding vertegenwoordiging werknemers en andere
commissarissen is zelfs ½: ½ indien de onderneming meer dan 2000 werknemers heeft. De voorzitter heeft in dit geval bij een stakende stemming wel de beslissende stem, en deze voorzitter dient door de aandeelhouders gekozen te zijn (Code Cromme 2005).
Ook het aantal commissarissen binnen de raad verschilt nog al met Nederland. Binnen Duitsland kan dit zelfs oplopen tot het maximum aantal van 21, maar het aantal leden moet altijd door drie gedeeld kunnen worden.
Enkele andere groepen van belanghebbenden waar aandacht aan besteed dient te worden, en die hun belang zouden kunnen beschermen door te participeren in een raad van commissarissen zijn vakbonden. Indien het bedrijf een dusdanig groot aantal werknemers heeft, dienen enkele van de commissarissen die de werknemers aanstellen externe vakbondsleden te zijn. Een andere groep die in Duitsland vaak plaats neemt in de raad zijn verschaffers van vreemd vermogen, banken. Ook kunnen aandeelhouders een statutair recht hebben op een zetel binnen de raad, hierdoor is het mogelijk dat een grootaandeelhouder of oprichter van het bedrijf nog steeds invloed kan uitoefenen (Charkham 2005).
Het plaats nemen van de verschillende groepen binnen de raad van commissarissen kan natuurlijk enige wrijvingen met zich mee brengen. In onderstaand geval wordt dit uitgewerkt.
“Representanten van één van deze groepen, (bancaire) verschaffers van vreemd vermogen, leveren in Duitsland met enige regelmaat leden voor raden van commissarissen.
In principe zouden bankiers een commissariaat kunnen bekleden bij Nederlandse
vennootschappen, zoals dat veelvuldig in Duitsland het geval is. Momenteel zijn in Nederland in raden van commissarissen met enige regelmaat voormalig bankiers vertegenwoordigd. Het commissariaat vervuld door één of meer bankiers van de onderneming heeft twee nadelen;
- Er kan een belangenconflict optreden tussen de functie van bankier en die van commissaris;
- De commissaris- bankier is niet geheel onafhankelijk van de directie: de bankier is immers een leverancier van de onderneming”48.
Ten aanzien van de invulling van het ‘structuurregime’49 bij Duitse ondernemingen kan gezegd
worden dat indien een onderneming meer dan 500 werknemers heeft de functie van toezicht expliciet dient te zijn, en afgescheiden moet worden van de dagelijkse leiding. Alle taken van uitvoering en management worden in de handen van de Vorstand gelegd, behalve benoeming tot de Vorstand. Deze wordt namelijk uitgevoerd door het toezichthoudende orgaan, de Aufsichtsrat. De Aufsichtsrat heeft de bevoegdheid leden van de Vorstand te benoemen en te ontslaan, en de leden van de Aufsichtsrat worden benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders. De Aufsichtsrat heeft hier echter wel inspraak in (Charkham 2005). Aangezien het in Duitsland wettelijk is voorgeschreven voor beursgenoteerde ondernemingen om een two-tier bestuur te hebben50, is het hier niet mogelijk om de Aufsichtsrat buiten spel te zetten.
48Peij, Moerland, Glasz (2002), p. 79
49In Duitsland spreekt men niet van een structuurregime. Maar zoals Charkham (2005) het zegt: er dient een strikte scheiding tussen bestuur en toezicht te zijn.
3.2 Best practice bepalingen ten aanzien van commissarissen 3.2.1 Nederland
Waar in hoofdstuk 2 al ingegaan was op de globale inhoud van de codes, zal in deze paragraaf ingegaan worden op hoofdstuk III: De raad van commissarissen.
Bij de bespreking van de code Tabaksblat zal ik mij beperken tot een aantal principes en ‘best practices’. In de verantwoording van het werk van de commissie, dat deel uitmaakt van het rapport van 9 december 2003, wordt namelijk door de commissie ingegaan op de binnengekomen commentaren naar aanleiding van de gepresenteerde concept code van juli van dat zelfde jaar. Hieronder zullen de toegelichte bepalingen ten aanzien van commissarissen uiteen gezet worden.
Maximeren van het aantal commissarissen
Er was veel commentaar binnengekomen op de conceptbepaling om het aantal commissariaten van één persoon te maximeren tot vijf.
Er bestond een splitsing tussen enerzijds het brede publiek en de beleggers (steunden de bepaling) en anderzijds de commissarissen, hun belangenorganisaties en advocaten (kritiek).
De desbetreffende bepaling in de code stelt;
III.3.4 Het aantal commissariaten van één persoon bij Nederlandse beursgenoteerde
vennootschappen is zodanig beperkt dat een goede taakvervulling is gewaarborgd en bedraagt niet meer dan vijf, waarbij het voorzitterschap van een raad van commissarissen dubbel telt. “De aard en afkomst van de commentaren zijn tekenend voor de kloof tussen hoe het brede publiek en de beleggers in Nederland tegen de commissarissen aankijken en hoe de meeste commissarissen zichzelf zien. Mede door enkele, recent geruchtmakende affaires, bestaat bij het brede publiek en de beleggers bestaat de perceptie van een “old boys network”, een groep personen binnen een ook in internationaal perspectief klein aantal beursgenoteerde
vennootschappen, waarin iedereen elkaar kent, bestuurders de hand boven het hoofd wordt gehouden en waarbij men zich afvraagt of de commissarissen nog wel binding hebben met wat in de maatschappij leeft. Daarentegen zien de commissarissen zichzelf als deskundig en toegewijd brengen zij veel ervaring mee en menen zelf goed te kunnen uitmaken hoeveel commissariaten ze aankunnen. Het dichten van deze kloof is noodzakelijk voor een herstel van vertrouwen in het ondernemingsbestuur en het toezicht daarop. De perceptie bij het brede publiek en beleggers van een “een gesloten kaste” zal moeten worden omgebogen. Naast de in de code genoemde principes
en bepalingen ten aanzien van de deskundigheid van commissarissen, is het naar het oordeel van de commissie nodig dat vennootschappen buiten de bestaande, beperkte kring van personen deskundige commissarissen gaan aantrekken. Om de vennootschappen hiertoe te “prikkelen”, houdt de commissie vast aan het maximumaantal van vijf commissariaten per persoon. Wel heeft de commissie ervoor gekozen om dat maximumaantal alleen van toepassing te laten zijn op Nederlandse beursgenoteerde vennootschappen, en heeft zij de toevoeging “of andere grote rechtspersonen” geschrapt. Dit niet alleen vanwege de onduidelijkheid wat precies grote rechtspersonen zijn, maar ook met het oogmerk om de kring van personen waaruit bijvoorbeeld culturele instellingen, zorginstellingen en universiteiten hun commissarissen rekruteren niet te verkleinen”51.
“Het maximumaantal van vijf commissariaten is ook ingegeven door de verzwaring van de taak van de commissaris als gevolg van de code (met name voortvloeiend uit de deelname aan een commissie van de raad van commissarissen). Bovendien hebben recente voorbeelden laten zien dat vooral in noodsituaties een extra beroep wordt gedaan op de commissaris. Deze situaties vergen erg veel aandacht van een commissaris. Een beperking van het aantal commissariaten per persoon ontwikkelt zich in de praktijk bovendien tot een internationaal gebruik, zoals blijkt uit ontwikkelingen in Frankrijk, het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten”52.
Onafhankelijkheid van de raad van commissarissen
“Een groot aantal vennootschappen heeft kritiek geleverd op de bepaling dat slechts één persoon binnen de raad van commissarissen niet onafhankelijk behoeft te zijn, alsmede de criteria die worden gehanteerd om te bepalen of een persoon zich als onafhankelijk kwalificeert”53.
Nederland zou internationaal uit de pas lopen, en de bepaling zou ervoor zorgen dat er mogelijk veel ervaring en kunde verloren gaat omdat bepaalde, sterk tot de vennootschap betrokken, commissarissen hierdoor geen lid meer kunnen zijn van de raad.
De bepalingen in de code stellen;
III.2.1 Alle commissarissen, met uitzondering van maximaal één persoon, zijn onafhankelijk in de
zin van best practice bepaling III.2.2.
51 Commissie Corporate Governance (2003), commissie Tabaksblat, p. 50 52 Commissie Corporate Governance (2003), commissie Tabaksblat, p. 50-51 53 Commissie Corporate Governance (2003), commissie Tabaksblat, p. 53
III.2.2 Een commissaris geldt als onafhankelijk, indien de hierna te noemen
afhankelijkheidscriteria niet op hem van toepassing zijn. Bedoelde afhankelijkheidscriteria zijn dat de betrokken commissaris, dan wel zijn echtgenoot, geregistreerde partner of een andere levensgezel, pleegkind of bloed- of aanverwant tot in de tweede graad:
a) in de vijf jaar voorafgaande aan de benoeming werknemer of bestuurder van de vennootschap (inclusief gelieerde vennootschappen als bedoeld in artikel 1 van de Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen 1996) is geweest;
b) een persoonlijke financiële vergoeding van de vennootschap of van een aan haar gelieerde vennootschap ontvangt, anders dan de vergoeding die voor de als commissaris verrichte werkzaamheden wordt ontvangen en voor zover zij niet past in de normale uitoefening van bedrijf;
c) in het jaar voorafgaande aan de benoeming een belangrijke zakelijke relatie met de
vennootschap of een aan haar gelieerde vennootschap heeft gehad. Daaronder worden in ieder geval begrepen het geval dat de commissaris, of een kantoor waarvan hij aandeelhouder, vennoot, medewerker of adviseur is, is opgetreden als adviseur van de vennootschap (consultant, externe accountant, notaris en advocaat) en het geval dat de commissaris bestuurder of
medewerker is van een bankinstelling waarmee de vennootschap een duurzame en significante relatie onderhoudt;
d) bestuurslid is van een vennootschap waarin een bestuurslid van de vennootschap waarop hij toezicht houdt commissaris is;
e) een aandelenpakket van ten minste tien procent in de vennootschap houdt (daarbij meegerekend het aandelenbezit van natuurlijke personen of juridische lichamen die met hem samenwerken op grond van een uitdrukkelijke of stilzwijgende, mondelinge of schriftelijke overeenkomst);
f) bestuurder of commissaris is bij of anderszins vertegenwoordiger is van een rechtspersoon welke ten minste tien procent van de aandelen in de vennootschap houdt, tenzij het gaat om groepsmaatschappijen;
g) gedurende de voorgaande twaalf maanden tijdelijk heeft voorzien in het bestuur bij belet en ontstentenis van bestuurders.
“Commissarissen dienen zich, op grond van de wet, bij de vervulling van hun taak te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Dit belang dient voor commissarissen zwaarder te wegen dan welk groeps- of particulier belang ook; commissarissen mogen hun taak niet uitoefenen ten dienste van bepaalde deelbelangen. Wanneer de vennootschap
bijvoorbeeld een grootaandeelhouder kent, zullen de commissarissen ook rekening moeten houden met de belangen van de minderheidsaandeelhouders. De aanwezigheid van meer dan één afhankelijke commissaris in de raad van commissarissen verstaat zich moeilijk met de wettelijke taakopdracht van de raad van commissarissen. De commissie ziet geen aanleiding om voor de kleinere beursgenoteerde vennootschappen, die doorgaans een raad van commissarissen met een beperkt aantal leden kennen, een versoepeling op deze bepaling toe te staan. Ook bij een kleine raad van commissarissen bestaat het gevaar van (schijn van) belangenverstrengeling. De commissie ziet dan ook niet goed in waarom het belang van een onafhankelijke raad van commissarissen bij kleine beursgenoteerde vennootschappen minder zou zijn dan bij grote
beursgenoteerde vennootschappen. Ook bij een kleine raad van commissarissen bestaat het gevaar van belangenverstrengeling. De commissie ziet ook niet goed in waarom het belang van een onafhankelijke raad van commissarissen bij kleine beursgenoteerde vennootschappen minder zou zijn dan bij grote beursgenoteerde vennootschappen. De commissie heeft in de definitieve code de bepaling toegevoegd dat de voorzitter van de raad van commissarissen geen bestuurder van de vennootschap mag zijn geweest”54. (III.4.2 De voorzitter van de raad van commissarissen is geen
voormalig bestuurder van de vennootschap)
Voorts waren er nog commentaren van voornamelijk kleine beursgenoteerde ondernemingen over de instelling, en bezetting van de verschillende kerncommissies van de raad. De commentaren strekten zich voornamelijk in het feit dat kleine ondernemingen veelal een kleine raad van commissarissen hadden en dat een aparte instelling van verschillende commissies voor hun niet haalbaar was. De middenweg is hierin gevonden dat indien er geen aparte commissies worden ingesteld, de bepalingen ten aanzien van de commissies voor de gehele raad gelden.
Ook de bepaling dat de voorzitter van de raad niet de voorzitter dient te zijn van twee
kerncommissies, audit en remuneratie, leidde tot enig verzet. De zwaarte van de commissies en het hiërarchische oogpunt werden hiervoor aangedragen. Om de evenwichtige besluitvorming binnen de raad te behouden, en juist vanwege de zwaarte van deze commissies dienen deze taken uitgevoerd te worden door andere leden van de raad van commissarissen dan de
voorzitter(Commissie Tabaksblat p. 55). Doordat de raad bij kleinere ondernemingen vrijwel altijd een kleine hoeveelheid leden heeft is dit voor hen echter moeilijk in te vullen. Over deze problemen zal in hoofdstuk 4 verder ingegaan worden.
3.2.2 Duitsland
Na in de vorige paragraaf enkele van de Nederlandse bepalingen ten aanzien van commissarissen nader bekeken te hebben, zullen in deze paragraaf de Duitse code bepalingen bekeken worden. In hoofdstuk 5 van de Duitse code worden de bepalingen ten aanzien van de raad van
commissarissen (Aufsichtsrat) gegeven. Daar er in Duitsland een Monitoring commissie (Berlin Center of Corporate Governance) de mate van ‘compliance’ van de bepalingen in de code jaarlijks evalueert, en de Regierungskommission een re- actieve commissie is die de code zelf periodiek aanpast en nieuwe bepalingen en wijzigingen aanbrengt (Cromme 2005), zal hier ingegaan worden op de aangebrachte wijzigingen ten aanzien van commissarissen binnen de code55. Van de oorspronkelijke code56, tot de laatst herziende code57, zullen de wijzigingen
betreffende commissarissen opgesomd worden en daar mogelijk aangegeven worden wat de achterliggende motivatie van de wijzigingen kon zijn. Enkele gebruikte onderbouwingen zijn gegeven door de commissie in een presentatie door de heer Cromme; ”Corporate Governance in Germany- after three years’ experience with the code”, Berlijn, 24 juni 2005.
58Hoofdstuk 5.2 (aanpassing op 2 juni 2005)
Aan de bepaling is toegevoegd dat de voorzitter van de raad van commissarissen eveneens de externe zaken van de raad waarneemt. De voorzitter coördineerde reeds het werk binnen de raad, en zat de vergaderingen hiervan voor. Door de uitbreiding van het werk met ook de externe activiteiten is de commissaris nu volledig waarnemer van de raad.
Hoofdstuk 5.3.2 (2 juni 2005)
Toevoeging dat de voorzitter van de Audit- commissie specifieke kennis en ervaring dient te hebben in de toepassing van accounting principes en interne controle processen. Dit aangezien specifieke kennis benodigd is om de taak van voorzitter binnen deze commissie uit te voeren. Hiermee komt men meer in overeenstemming met in Amerika opgelegde bepalingen onder de Sarbanes-Oxley Act, hieronder dient namelijk een lid van de Audit-commissie de specifieke kennis te bezitten van een ‘financieel expert’.
55 Er is hier gebruik gemaakt van een eigen vertaling van de laatst herziende code naar het Nederlands. 56 Oorspronkelijke code van februari 2002
57 Laatst herziene versie van 2 juni 2005
Hoofdstuk 5.4.2 (2 juni 2005)
Aanpassing en uitbreiding van bestaande zin binnen bepaling; Om de raad van commissarissen de mogelijkheid te geven om onafhankelijk advies aan, en toezicht op de raad van bestuur te hebben, zal de raad van commissarissen bestaan uit een adequaat aantal leden. Een lid van de raad van commissarissen word als onafhankelijk gezien indien hij/zij geen werk- of persoonlijke relaties heeft met de onderneming of de raad van bestuur die een belangenverstrengeling veroorzaken. Het hierbij gegeven argument door de commissie is dat zij dienden te reageren op de aanbevelingen van de EU commissie. Deze had nieuwe criteria gesteld voor de
onafhankelijkheid van commissarissen. Aangezien dit binnen Duitsland met betrekking tot de commissarissen die worden gekozen door de werknemers moeilijk ligt, is voor Duitsland een uitzondering gemaakt. Deze commissarissen worden als onafhankelijk gezien indien zij, afgezien hun status als werknemer, voldoen aan alle andere eisen van onafhankelijkheid.
Hoofdstuk 5.4.3 (2 juni 2005)
Nieuw opgenomen; Verkiezingen tot de raad van commissarissen zullen op individuele basis plaats vinden. Een voorstel tot gerechtelijke aanstelling van een lid van de raad van
commissarissen zal beperkt worden in tijd tot de volgende algemene jaarlijkse vergadering. Voorgedragen kandidaten voor voorzitterschap in de raad van commissarissen zullen aangekondigd worden aan de aandeelhouders. Zie onderbouwing hoofdstuk 5.4.4. Hoofdstuk 5.4.4 (2 juni 2005)
Nieuw opgenomen; Het dient niet de regel zijn dat een voormalig voorzitter van de raad van bestuur of een voormalig lid van de raad van bestuur, voorzitter wordt van de raad van
commissarissen of van een commissie van de raad van commissarissen. Indien zo zullen speciale redenen worden voorgelegd aan de algemeen jaarlijkse vergadering. Dit omdat onder huidige Duitse wetgeving de verkiezingen van voorzitter van de raad van commissarissen of één van de kerncommissies een interne zaak binnen de raad is. Om de aandeelhouders vooraf de
mogelijkheid te geven om inzage te hebben in deze speciale verkiezing, dienen zij hierover bericht te worden.
Hoofdstuk 5.4.5 (21 mei 2003)
Deze bepaling is door bovenstaande toevoegingen het huidige hoofdstuk 5.4.7; aanpassing in de tekst, waar eerst ‘should’ stond vanaf dat moment ‘shall’.
De bepaling veranderde hierdoor, namelijk van een voorstel zonder enig vorm van disclosure werd het een bepaling die onder de ‘pas toe of leg uit’ definitie viel. Hiermee valt de vrijheid van de onderneming weg om de bezoldiging van de commissarissen wel of niet te vermelden.
Hoofdstuk 5.4.7 (2 juni 2005)
Aanpassing van plaats van disclosure; de bezoldiging van de leden van de raad van commissarissen dient, individueel, gerapporteerd te worden in het Corporate Governance Rapport. Voorheen gebeurde dit in de toelichting van de geconsolideerde financiële jaarstukken. Omdat onder de nieuwe bepaling 3.10 ondernemingen expliciet in een Corporate Governance Rapport over hun Governance activiteiten dienen te rapporteren, valt de rapportage van hoofdstuk 5.4.7 hier voortaan ook onder.
3.2.3 Verschillenanalyse codes
Om een duidelijk beeld te krijgen van de overeenkomsten en verschillen ten aanzien van commissarissen binnen de beide codes, zal hiervan in deze paragraaf een uiteenzetting gegeven worden.
Het onderscheid tussen beide codes kan op verschillende manieren gemaakt worden: Verschil in wetgeving, bepalingen, in naleving van de codes en natuurlijk mate van detail. In eerdere paragrafen van deze scriptie is al in enige mate ingegaan op de wetgeving ten aanzien van naleving van de beide codes (paragraaf 2.4), de taakomschrijving van de RvC en Aufsichtsrat (paragraaf 3.1.1), de invulling van de raad (paragraaf 3.1.2/3) en de invulling van het
(nieuwe)structuurregime (paragraaf 3.1.2). Daar waar een verschil in wetgeving een verklaring kan geven voor een uitkomst van onderstaande analyse zal dit vermeld worden. Ten aanzien van de naleving van beide codes verwijs ik naar de volgende paragraaf, daar is een overzicht van de uitgevoerde onderzoeken door beide Monitoringcommissies gegeven.
Als er gekeken wordt naar de beide codes ten aanzien van de bepalingen zijn er verschillende afwijkingen. Niet alleen het aantal principes en bepalingen binnen de Duitse en Nederlandse codes is namelijk het verschil, maar zoals uit het vorige hoofdstuk bleek, ook de invulling hiervan kan verschillen. Waar in Nederland alle bepalingen onder het ‘pas toe of leg uit’ principe vallen, is zoals eerder genoemd in Duitsland hier meer vrijheid in. In Duitsland heb je drie verschillende vormen van codebepalingen; verplichting, ‘pas toe of leg uit’ en de suggesties. Hieronder wordt een overzicht gegeven van de bepalingen die wel in de Nederlandse code zijn opgenomen, maar niet in de Duitse (en vice versa). Bij de inhoudelijk afwijkende bepalingen en de onderling niet overeenkomstig opgenomen ‘best practices’ zal daar waar mogelijk een toelichting gegeven worden.
