Toelichting

Binnen deze paragraaf zullen de bepalingen en enkele ondernemingen die het minst scoorden in de analyse van de vorige twee paragrafen nader toegelicht worden. Per onderneming zullen alle niet nageleefde ‘best practices’ ten aanzien van commissarissen opgesomd worden, en zal de toelichting van de onderneming vermeld worden.

Daarnaast zullen de bepalingen die relatief het meest niet nageleefd zijn geanalyseerd worden.

Ondernemingen

Wegener;

- Heeft geen reglement van bezit, en handel in effecten op de website gepubliceerd. - Daarnaast maakt ook Wegener geen melding van tegenstrijdige belangen van

(rechts)personen die ten minste tien procent van de aandelen in de vennootschap houden. - Tevens geeft de onderneming in het jaarverslag aan dat zij op één bepaling ten aanzien van commissarissen niet voldoet aan de code;

De onderneming licht in het jaarverslag deze punten zelf toe:

“Wegener heeft uit de raad van commissarissen een commissie ingesteld die een combinatie vormt van een remuneratie- en een selectie- en benoemingscommissie (gecombineerde bezoldigings-/selectie- en benoemingscommissie). Zulks is –mede gelet op de omvang van de onderneming- geschiedt om efficiencyredenen. Vanzelfsprekend is het reglement van deze gecombineerde commissie toegesneden op de gecombineerde taken.

Voorts is de heer Jhr. drs. R.W.F. van Tets, die voorzitter is van de raad van commissarissen, tevens voorzitter van deze gecombineerde commissie. Ook deze combinatie is ingegeven door doelmatigheidsoverwegingen. In de code is deze materie geregeld in III.5” 85.

Tevens geldt voor de onderneming dat:

- Voor deze onderneming geldt eveneens dat indien er geen transacties van tegenstrijdig belang zijn geweest, de onderneming geen vermelding in het jaarverslag hoeft te doen (zie toelichting voetnoot 83). Echter is het aan te raden wel melding te maken van het feit dat de bepalingen vallende onder III.6, betreffende tegenstrijdige belangen, nageleefd zijn. Dit aangezien de voorzitter van de raad van bestuur indirect een minderheidsbelang heeft in een vennootschap die meer dan 10% van de uitstaande aandelen van de

onderneming heeft 86.

- Ten aanzien van het niet opnemen van een reglement voor handel en bezit van effecten op de website wordt echter niks gemeld, mogelijk heeft de onderneming hiervoor wel een reglement maar is dit niet op de website geplaatst.

- Wegener geeft eveneens aan dat het onder het versterkt structuurregime valt, de OR heeft namelijk gebruik gemaakt van zijn aanbevelingsrecht om een commissaris aan te stellen. Deze voorgedragen commissaris wordt door Wegener als onafhankelijk gezien. Ook hierom zou het voor de onderneming verstandig zijn om de bepaling ten aanzien van tegenstrijdige belangen toe te lichten. Dit aangezien één van de commissarissen binnen de raad indirect een minderheidsbelang in de vennootschap heeft en deze commissaris door het versterkt structuurregime in een andere machtspositie zit dan waar de code rekening mee houdt.

85 Jaarverslag 2005, Wegener, p.128 86 Jaarverslag 2005, Wegener, p. 92

Medion;

- Heeft geen taakomschrijving van de Aufsichtsrat op de website gepubliceerd.

- Er ontbreekt eveneens de rapportage en uitsplitsing van de individuele bezoldiging van leden van de Aufsichtsrat.

De Vorstand en de Aufsichtsrat van Medion AG verklaren dat zij in naleving van sectie 161 van de Duitse Stock Corporation Act dat de aanbevelingen van de Government Commission on the German Corporate Governance, laatste herziening december 2003, zijn nageleefd behalve ten aanzien van de volgende aanbevelingen87;

- 5.3 Formatie van commissies

De Aufsichtsrat van Medion AG vormt geen commissies, dit aangezien zij enkel drie leden bevat.88

- 5.4.5 De bezoldiging van de leden van de Aufsichtsrat zal individueel gespecificeerd worden in de toelichting van de geconsolideerde financiële jaarrekening, gespecificeerd naar de verschillende componenten.

Het rapport ten aanzien van de bezoldiging van de leden van de Aufsichtsrat is niet geïndividualiseerd in de toelichting op de geconsolideerde jaarrekening. Dit omdat de redelijkheid van de bezoldiging reeds voldoende beschouwd kan worden door de uitgesplitste bezoldiging in een variabel en vast component.89

Door het uitleggen van deze ‘best practices’ heeft Medion in hun ogen voldaan aan het ’pas toe of leg’ principe en leven zij deze bepalingen dus na. Ten aanzien van de individuele uitsplitsing is dit echter twijfelachtig.

De code vraagt namelijk specifiek om een individueel gespecificeerde uitsplitsing, dat de onderneming de gegeven toelichting redelijk vindt doet hier niet ter zake. Aangezien de

bezoldiging op deze manier nog steeds niet per individuele commissaris inzichtelijk is, is aan de intentie achter de bepaling door middel van de uitleg van de onderneming nog steeds niet voldaan.

87 Eigen vertaling van MEDION AG, Annual Report 2004, notes p.102/103 88 Eigen vertaling van MEDION AG, Annual Report 2004, p.12

Daarnaast wordt in het gecombineerde Vorstand en Aufsichtsrat rapport eveneens melding gemaakt van het feit dat:

- De Aufsichtsrat een ‘code of conduct’ heeft aangenomen (maar deze dus niet op de website heeft geplaatst).

- Er geen tegenstrijdige belangen hebben plaats gevonden.

- De Aufsichtsrat ten aanzien bepaling 5.6 (toetsing van efficiency) het afgelopen jaar zichzelf geëvalueerd heeft.

‘best practices’ / codebepalingen

III.5.1/5.2 Ten aanzien van reglementen, invulling en samenstelling van (kern)commissies. Maar liefst twaalf ondernemingen stellen niet alle drie aparte kerncommissies in. Het veelal aangedragen argument hiervoor is dat de raad van commissarissen niet uit genoeg leden bestaat om deze commissies efficiënt in te vullen.

Indien de raad van commissarissen van ondernemingen besluit tot het niet instellen van apart (kern)commissie, dan gelden de best practice bepalingen III.5.4 t/m III.5.13 ten aanzien van de gehele raad van commissarissen.

Een afweging die ten allen tijde gemaakt dient te worden door de ondernemingen is de optimale grootte van de raad. Een te grote raad van commissarissen zal leiden tot een te grote

versnippering van informatie, waar een te kleine raad er mogelijk toe leidt dat de taakverdeling niet optimaal is. Zoals eerder aangegeven in hoofdstuk 4, hebben small caps over het algemeen een klein aantal commissarissen en is het contact met het bestuur van oudsher intensief. Het doel achter de verschillende commissies is echter ook om ervoor te zorgen dat de taken van de raad beter uitgevoerd kunnen worden, en om ervoor te zorgen dat bepaalde zaken net dat iets meer aandacht krijgen dan dat ze normaliter onder één raad zouden krijgen. Mogelijk zou het

uitbreiden van het aantal commissarissen binnen een raad er wel voor kunnen zorgen dat aan deze punten wel voldaan wordt.

III.6.4 Vermelding van transacties met tegenstrijdig belang van (rechts)personen die ten minste tien procent van de aandelen in de vennootschap houden.

Zoals al eerder genoemd dient de onderneming melding van transacties te doen indien deze voorkomen. Het niet vermelden van bovenstaande bepaling kan dus ook inhouden dat deze niet plaats hebben gevonden (zie toelichting voetnoot 79).

Het is echter wel aan te raden melding te maken van het feit dat de bepalingen vallende onder III.6, betreffende tegenstrijdige belangen, nageleefd zijn. Dit om de transparantie, die met deze bepaling beoogd is, tot uiting te laten komen (RuG 2005).

In één geval, waar een groot aandeelhouder aanwezig is van 45% (Laurus), leeft men de bepaling na voorzover het transacties betreft die niet passen binnen de dagelijkse operationele gang van zaken. Dit betekent dat de raad van commissarissen geen (directe) bemoeienis heeft met de gezamenlijke inkoopactiviteiten.

III.7.3 Reglement ten aanzien van effectenbezit van en handel in effecten door commissarissen.

Bij veel ondernemingen is wel degelijk een reglement aanwezig dat voorziet in bovenstaande bepaling, het reglement wordt dan alleen niet gepubliceerd op de website. Omdat dit wel in de bepaling staat, is er volgens de bij dit onderzoek ingestelde randvoorwaarden niet aan voldaan. Andere reden voor het niet naleven van de bepaling is dat er wel een reglement aanwezig is maar dat deze in aangepaste vorm bestaat.

Redenen om niet een reglement op te stellen of om een reglement aan te passen zijn:

- Dat het de verantwoordelijkheid is van de individuele commissaris en dat zij daar als vennootschap geen rol in kan spelen (Innoconcepts).

- Dat de met deze ‘best practice’ beoogde doelstellingen moeten worden gerealiseerd met onder meer de Wet Toezicht Effectenverkeer, als mede nieuwe wetgeving gebaseerd op de Market Abuse Richtlijn en dat de huidige situatie aangepast word zodra het geldelijke wettelijke kader duidelijk is (Laurus).

- De verplichte melding alleen geldt voor effecten in beursgenoteerde ondernemingen wereldwijd, die werkzaam zijn in het zelfde marktsegment (OPG Groep).

- Het niet is toegestaan te beleggen in ondernemingen waarmee de eigen onderneming een belangrijke zakelijke relatie onderhoudt (zowel voorwaarts als achterwaarts), dan wel die algemeen tot dezelfde bedrijfssector gerekend worden (Ten Cate).

- De bepaling wordt geacht een te grote inbreuk op de privacy te vormen (Telegraaf Media Groep).

- Dat er binnen de onderneming de perceptie is dat alleen de handel in bepaalde effecten gerapporteerd dient te worden, waar de commissaris door de invulling van zijn functie mogelijk voorkennis van heeft dan wel een betere inschatting kan maken (Sligro).

Uit bovenstaande redenen van ondernemingen is op te maken dat er wel degelijk over de kwestie na gedacht is en een soort van reglement aanwezig is. De meeste ondernemingen hebben

hierbinnen alleen de handel in effecten in concurrenten en sector, en branchegenoten aan banden gelegd. In enkele gevallen, Innoconcepts en Telegraaf, wordt het gezien als een inbreuk op de privacy van de commissaris.

Het feit dat sommige beursgenoteerde vennootschappen verwijzen naar andere, reeds bestaande reglementen, maakt duidelijk dat er mogelijk onduidelijkheid bestaat over de invulling van het reglement dat de code volgens best practice bepaling III.7.3 vereist. Dat de onderneming de invulling van het reglement binnen de code gedekt ziet door het volgen van een ander reglement is ook door de code zelf niet duidelijk omschreven.

5.4.7¹ rapportage van de individuele bezoldiging van de Aufsichtsrat, onderverdeeld naar vaste- en variabele componenten.

De ondernemingen dragen als redenen voor het niet individueel uitsplitsen van de bezoldiging naar de verschillende componenten aan:

- Dat de bezoldiging wel verantwoord is in de toelichting naar een vast- en variabel bedrag, maar dat het niet individueel is verantwoord. Dit omdat de redelijkheid van de

bezoldiging voldoende beschouwd kan worden door de uitgesplitste bezoldiging in een variabel en vast component (Medion).

- Dat de bezoldiging alleen bestaat uit een vast component, en deze zijn gezamenlijk verantwoordt in de toelichting. Dit omdat volgens de onderneming een individuele uitsplitsing geen extra relevante informatie voor de kapitaalmarkt levert (Sixt).

Ten aanzien van Medion, is hetzelfde te melden als eerder in de scriptie.

De code vraagt specifiek om een individueel gespecificeerde uitsplitsing, dat de onderneming de gegeven toelichting redelijk vindt doet hier niet ter zake. Aangezien de bezoldiging op deze manier nog steeds niet per individuele commissaris inzichtelijk is, is aan de intentie achter de bepaling door middel van de uitleg van de onderneming nog steeds niet voldaan.

Deze redenatie gaat in principe ook voor Sixt op. De intentie achter de bepaling is dat de bezoldiging per individuele commissaris uitgesplitst is. De uitleg van de onderneming dat de bezoldiging gezamenlijk verantwoord kan worden omdat de individuele uitsplitsing geen relevante informatie oplevert, is daarom dan ook niet in lijn met de code. Juist om ervoor te zorgen dat elke vorm van afhankelijkheid van commissarissen van een onderneming

lichten. Waar eerder in de scriptie al opgemerkt was dat deze variabele beloning een mogelijke verstoring kan zijn op het, door de code beoogde, onafhankelijke karakter van een commissaris, is het verstandig om deze bepaling dan ook tot in detail te volgen en er zo voor te zorgen dat de onderneming in dit geval de gewenste openheid van zaken geeft. Dit om in ieder geval de partijdigheid van een commissaris op deze manier proberen uit te sluiten.