BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse
mededingingsautoriteit op het bezwaar gericht tegen het besluit van 22 december 1997 van de Minister van Economische zaken, mede namens de Minister van Verkeer en Waterstaat, kenmerk ES/MW 97081158.b40. Zaaknummer 95: Panheel
I Het verloop van de procedure
1. Bij brief van 31 mei 1994, voorafgaande aan de inwerkingtreding van het Besluit marktverdelingsregelingen, is door Panheel B.V. (hierna te noemen: "Panheel") namens de in Limburg werkzame
grindproducenten bij de Minister van Economische Zaken (hierna te noemen: "de Minister") een verzoek tot ontheffing ingediend voor een aantal regelingen die ten grondslag liggen aan de
grindwinningsprojecten Panheel, Wesgrico, Asgrico, Stevol en Grensmaas teneinde een ontheffing te verkrijgen van het bepaalde in het Besluit marktverdelingsregelingen. Hierover is in 1994 enkele correspondentie gevoerd.
2. Op 29 augustus 1997 heeft de Minister de Commissie Economische Mededinging (hierna te noemen: "CEM") advies gevraagd. De adviesaanvraag had enkel betrekking op het project Grensmaas.
3. Bij brief van 5 september 1997 heeft de Minister beslist dat de regelingen met betrekking tot de projecten Panheel, Asgrico en Stevol geen marktverdelingsregelingen tot stand brachten, zodat op de ontheffingsverzoeken voor die projecten niet hoefde te worden beslist. Het project Wesgrico was bij het indienen van de aanvraag tot ontheffing al geëindigd en derhalve buiten beschouwing gelaten.
4. Bij brief van 17 oktober 1997 heeft Panheel op de adviesaanvraag aan de CEM gereageerd.
5. Op 31 oktober 1997 heeft de hoorzitting voor de CEM
plaatsgevonden. Op 18 december 1997 heeft de CEM haar advies uitgebracht.
6. Bij besluit van 22 december 1997, kenmerk ES/MW 97081158.b40, heeft de Minister, mede namens de Minister van Verkeer en Waterstaat, het ontheffingsverzoek van Panheel afgewezen.
7. Op 2 februari 1998 heeft Panheel bezwaar gemaakt tegen het besluit van 22 december 1997 van de Minister. Ingevolge artikel 103, eerste lid, Mededingingswet (hierna te noemen: "Mw") is het bezwaarschrift ingediend bij de directeur-generaal van de Nederlandse
mededingingsautoriteit (hierna te noemen: "d-g NMa"). Bij brief van 13 maart 1998 heeft Panheel de gronden van bezwaar aangevuld.
8. Op 27 maart 1998 is door Panheel ingevolge artikel 17 Mw een ontheffingsverzoek voor zover vereist van het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw voor een aantal regelingen, onder andere betrekking hebbend op het project Grensmaas, ingediend.
10. Panheel is naar aanleiding van haar bezwaar gehoord op 2 juni 1998. Van de hoorzitting is een verslag opgemaakt, dat op 12 juni 1998 aan Panheel is toegezonden. Bij brief van 17 juni 1998 heeft Panheel hierop gereageerd, alsmede een nadere uiteenzetting gegeven. De opmerkingen van Panheel zijn aan het verslag gehecht.
II Het verzoek om ontheffing van het Besluit marktverdelingsregelingen
11. Panheel heeft namens de in Limburg werkzame grindproducenten de Minister verzocht ontheffing te verlenen - voor zover rechtens vereist - voor meerdere regelingen, die betrekking hebben op de
samenwerking van de betrokken grindproducenten bij grindproductie op projectmatige basis in het kader van ontgrondingen en
herinrichting van de betreffende terreinen, alsmede op de
eigendomsverhouding van terreinen in de provincie Limburg. Onder de regelingen vallen vijf grindwinningsprojecten: Panheel, Wesgrico, Asgrico, Stevol en Grensmaas. De betrokken grindproducenten hebben daartoe een aantal vennootschappen opgericht (Panheel B.V., C.V. Combinatie Wesgrico, Asgrico B.V., Stevol B.V. en Geo-Control B.V.) waarmee gronden worden aangekocht die bestemd zijn voor bepaalde grindwinningsprojecten. De aandelenverhouding in de vennootschappen correspondeert met een bepaald eerder door partijen overeengekomen contingentspercentage ("percentages Nieuwe Grindwinningsgebieden, versie van 6 juli 1988"). De vennootschappen zijn steeds aanvrager en houder van de ontgrondingsvergunningen. De ontgronding geschiedt voor eigen rekening en risico van de deelnemende grindproducenten. Daarbij wordt een winrechtverdeling gehanteerd die eveneens
correspondeert met de percentages Nieuwe Grindwinningsgebieden.
12. Ten aanzien van het project Grensmaas werd in het
ontheffingsverzoek meer specifiek het volgende opgemerkt. Het project Grensmaas betrof destijds (mei 1994) een toekomstige grindwinningmogelijkheid. Voor de provincie Limburg zou het
aanwijzen van nieuwe gebieden - mede in het licht van het afbouwen van de grindwinning in Limburg - alleen nog acceptabel zijn indien in de nieuwe gebieden de grindwinning gepaard zou gaan met
natuurontwikkeling als vorm van herinrichting. Door de provincie Limburg was de voorbereiding van het project Grensmaas reeds ter hand genomen in samenwerking met het Ministerie van Landbouw en Visserij en het Ministerie van Verkeer en Waterstaat. De
grindproducenten hebben ten behoeve van de aanpak van de laatste grindwinningmogelijkheid de vennootschap Geo-Control B.V. (hierna te noemen: "Geo-Control")opgericht. Hiermee worden gronden verworven ten behoeve van de nieuwe locaties. De hiermee gepaarde gaande kosten worden omgeslagen over de
grindproducenten overeenkomstig de aandelenverhouding, die is vastgesteld volgens de percentages Nieuwe Grindwinningsgebieden. Het ligt in de bedoeling om de winrechtverdeling, indien een
vergunning wordt verkregen, volgens dezelfde percentages vast te stellen.
III Besluit van 5 september 1997
13. De Minister heeft op 5 september 1997 besloten dat het
het oordeel van de Minister er niet toe strekken of tot gevolg hebben dat tussen ondernemers een marktverdeling tot stand komt. De reden voor het niet van toepassing verklaren van het Besluit marktverdelingsregelingen was, dat de samenwerking zich slechts beperkte tot het treffen van een aantal regelingen die
noodzakelijkerwijs voortvloeiden uit de beslissing van de Provincie Limburg om voor de betreffende winlocaties telkens slechts één vergunning te verlenen. Dit noopte de grindbedrijven ertoe een aantal procedurele afspraken te maken omtrent de verdeling van de beschikbare winrechten en de herinrichtingverplichtingen. De exploitatie van de terreinen behorende tot het project Wesgrico was ten tijde van de indiening van het ontheffingsverzoek al geëindigd en werd derhalve door de Minister buiten beschouwing gelaten.
14. Voor zover het ontheffingsverzoek betrekking heeft op het project Grensmaas heeft de Minister echter geoordeeld dat de
desbetreffende regeling wel werd getroffen door het bepaalde in de artikel 1 en 2 van het Besluit marktverdelingsregelingen, en niet in aanmerking zou komen voor de verzochte ontheffing. De Minister gaf aan voornemens te zijn het ontheffingsverzoek af te wijzen en over dat voornemen advies in te winnen van de CEM.
IV Advies CEM
15. De Minister heeft de CEM verzocht te adviseren over zijn voornemen om te beslissen dat de voorgenomen samenwerkingsregeling ten behoeve van het project Grensmaas getroffen wordt door het Besluit marktverdelingsregelingen en om afwijzend te beslissen op het verzoek van Panheel om een ontheffing van het bepaalde in het Besluit marktverdelingsregelingen te verlenen.
16. De Minister heeft in de adviesaanvraag kenbaar gemaakt dat naar zijn oordeel in eerste instantie onvoldoende blijkt van overheidsbeleid of overheidsverplichtingen die noodzaken tot samenwerking ten behoeve van het Grensmaas-project. In dat opzicht verschilt het project Grensmaas van de andere projecten. Voorts moet op grond van het ontheffingsverzoek worden vastgesteld dat de voorgenomen samenwerkingsregeling ten behoeve van het project Grensmaas voor een niet nader bepaald aantal winputten en voor een niet nader bepaalde periode winrechten toekent die gebaseerd zijn op
historische marktaandelen. In dat verband vestigt de Minister de aandacht op de Ontgrondingenwet zoals deze luidt na de inwerkingtreding van de wetswijziging van 20 juni 1996 en meer specifiek op artikel 3, derde lid, sub i van de Ontgrondingenwet op grond waarvan de vergunning verlenende overheid voorschriften aan de vergunning kan verbinden. De Minister is van oordeel dat de samenwerkingsregeling in het licht van de Ontgrondingenwet en de Memorie van Toelichting juist niet door de vergunning verlenende overheid zal worden vereist. De Minister komt derhalve tot het oordeel dat de regeling wordt getroffen door de artikelen 1 en 2 van het Besluit marktverdelingsregelingen. De beoogde samenwerking zoals deze gestalte krijgt in enerzijds de oprichting van en deelname in Geo-Control en anderzijds de in verband met financiering,
winrechten en herinrichting gesloten overeenkomsten, komt immers neer op beperkingen van ondernemers in hun vrijheid tot het bepalen van voorzieningsbronnen en resulteert in een
marktverdelingsregeling overeenkomend met (historische) marktaandelen. Ten slotte is de Minister van oordeel dat de samenwerkingsregeling met betrekking tot het Grensmaas-project niet in aanmerking gebracht zou moeten worden voor een vrijstelling als bedoeld in de artikelen 3 en 4 van het Besluit
marktverdelingsregelingen of een ontheffing als bedoeld in artikel 6.
adviesaanvraag onder meer gesteld dat Panheel door de Minister in de gelegenheid gesteld had moeten worden om de
ontheffingsaanvraag in het kader van de wijziging van de Ontgrondingenwet nader toe te lichten. Voorts maakt Panheel kenbaar dat de aard van de samenwerking van het project
Grensmaas anders is dan de eerdere projecten. Geo-Control is een vennootschap waarin uitsluitend gronden worden onder gebracht. Het project Grensmaas is nog niet door de provincie Limburg
vergund en daarom kent Geo-Control geen afspraken met betrekking tot (de verdeling van) winrechten. Indien het tot een gezamenlijke verdeling van winrechten komt, zal daartoe een separate
rechtspersoon worden opgericht. Er is dus geen sprake van in verband met financiering, winrechten en herinrichting gesloten overeenkomsten. Ten slotte is Panheel van mening dat het
overheidsbeleid wel bepalend zal zijn. Het project Grensmaas is het logische sluitstuk van eerdere projecten en is dus vergelijkbaar met eerdere projecten. De doelstelling van de overheid is de verbreding van de Maas en dit houdt in dat er een gezamenlijke vergunning zal worden verleend zodat de verbreding van de Maas budgettair zo neutraal mogelijk kan worden uitgevoerd. De conclusie is dat (i) ten behoeve van het project Grensmaas nog geen afspraken zijn gemaakt waarop het Besluit marktverdelingsregelingen van toepassing zou kunnen zijn en (ii) het er alle schijn van heeft dat daarbij sprake zal zijn van ten minste dezelfde mate van
overheidsinvloed als bij de andere projecten. Deze argumenten zijn door Panheel op de hoorzitting van 31 oktober 1997 voor de CEM nog eens nader toegelicht.
18. De CEM geeft in haar advies aan de Minister te kennen dat het Besluit marktverdelingsregelingen wel van toepassing is op de samenwerkingsregeling ten behoeve van het project Grensmaas omdat uit de adviesaanvraag onvoldoende blijkt van overheidsbeleid of overheidsverplichtingen die ten behoeve van dit project
noodzaken tot samenwerking. Uit de adviesaanvraag blijkt dat de voorgenomen samenwerkingsregeling betrekking heeft op een niet nader bepaald aantal wingebieden en dat voor een niet nader bepaalde periode winrechten, gebaseerd op historische
marktaandelen, worden toegekend. Indien de samenwerking - na verlening van de vergunning - op deze wijze gestalte krijgt, is volgens de CEM het Besluit marktverdelingsregelingen van toepassing. De CEM gaat er voorts vanuit dat in het licht van de gewijzigde Ontgrondingenwet in de toekomst een bemoeienis van de overheid evenmin zal plaatsvinden. De overheid kan evenwel
ingevolge de Ontgrondingenwet voorschriften aan de (nog te verlenen) vergunning verbinden, maar het gaat daarbij nadrukkelijk niet om het van overheidswege voorschrijven van samenwerking tussen ondernemingen. Op grond daarvan gaat de CEM ervan uit dat er geen sprake is van overheidsbemoeienis en deze ook niet zal volgen. Het Besluit marktverdelingsregelingen is dus van toepassing. Ten slotte kan volgens de CEM een ontheffing op basis van artikel 6 van het Besluit marktverdelingsregelingen niet worden verleend, aangezien het samenwerkingsverband niet onmisbaar is voor de aangevoerde doelen en met name ook niet voor het realiseren van het overheidsbeleid.
V Het besluit het verzoek tot ontheffing af te wijzen
19. Het besluit van 22 december 1997 van de Minister - mede namens de Minister van Verkeer en Waterstaat - is gebaseerd op de overwegingen van de adviesaanvraag en het advies van de CEM. Nu de CEM de visie van de Minister zoals verwoord in de
VI De gronden van het bezwaar
20. In het bezwaarschrift van 2 februari 1998 heeft Panheel aangevoerd dat met de samenwerking, zoals die met Geo-Control is
vormgegeven, op geen enkele wijze de markt wordt verdeeld. Geo-Control heeft slechts tot taak gronden te verwerven. Hoe te zijner tijd de winning en de verdeling zal plaatsvinden, is geen onderwerp van de regeling. Panheel is voorts van mening dat uit het besluit van de Minister in het geheel niet blijkt op grond van welke feitelijke en/of juridische argumenten het Besluit marktverdelingsregelingen van toepassing zou zijn.
21. Bij brief van 13 maart 1998 wordt het bezwaar met de volgende gronden aangevuld. Primair stelt Panheel dat de samenwerking geen marktverdelingsregeling in de zin van het Besluit
marktverdelingsregelingen inhoudt. Panheel verwijst in dit opzicht mede naar de inhoud van haar brief van 17 oktober 1997. De regeling beperkt zich tot de financiering van grondaankopen; er zijn geen overeenkomsten gesloten met betrekking tot de herinrichting en winrechtverdeling van het Grensmaas-project. De deelnemende grindproducenten hebben wel op basis van hun participatie in Control de "economische" eigendom van de rechten aan Geo-Control toebehorende gronden verdeeld, maar dat levert geen marktverdeling in de zin van het Besluit marktverdelingsregelingen op.
22. Subsidiair wordt door Panheel aangevoerd dat sprake is van dusdanige overheidsinvloed, dat het Besluit
marktverdelingsregelingen niet van toepassing is. De Memorie van Toelichting op de Ontgrondingenwet benadrukt dat het op sommige plaatsen om technisch-organisatorische redenen niet mogelijk zal zijn om bedrijven onafhankelijk van elkaar te laten werken. Dan is een samenwerking - onder voorwaarden - toelaatbaar. Volgens Panheel is het op geen enkele nog beschikbare winplaats mogelijk bedrijven onafhankelijk van elkaar te laten werken. Panheel wijst op het feit dat uit de Memorie van Toelichting zou volgen dat in dat geval al vóór de vergunningaanvraag een overeenkomst tussen de betrokken bedrijven tot stand moet zijn gekomen. Alleen indien de situatie zich voordoet dat het om technisch-organisatorische redenen niet mogelijk is onafhankelijk te werken en er geen sprake is van een overeenkomst tussen de betrokken bedrijven, voorziet de
Ontgrondingenwet pas in de mogelijkheid voorschriften van dusdanige aard aan de vergunning te verbinden.
23. Panheel wijst erop dat de overheidsbemoeienis reeds nu al, in de voorbereidingsfase, indrukwekkend is gelet op de inspanningen van het overheidsprojectbureau De Maaswerken en het overleg dat De Maaswerken voert met de grondeigenaren, te weten Geo-Control. Panheel is van mening dat de overheid genoopt is de diverse ontgronders samen te laten werken op het moment dat een
vergunning wordt aangevraagd omdat een geordende realisering van het project anders niet te verwezenlijken valt. Het beperkt aantal winplaatsen is cruciaal, evenals het beperkt aantal vergunningen dat kan worden afgegeven. Ook in dit opzicht mist het Besluit
marktverdelingsregelingen toepassing.
De gronden van het bezwaar onder artikel 6 Mw
24. De d-g NMa heeft Panheel in de gelegenheid gesteld om de gronden van het bezwaar aan te vullen c.q. te wijzigen nu deze in het licht van artikel 103 Mw betrekking dienen te hebben op de Mededingingswet.
gronden voor bezwaar onder de Mededingingswet zijn materieel dezelfde als de gronden waarom het Besluit
marktverdelingsregelingen tot ultimo december 1997 toepassing miste. Er is immers geen sprake van een mededingingsbeperkende overeenkomst. Indien er wel sprake zou zijn van een regeling in de zin van artikel 6 Mw, dan is sprake van een zodanige
overheidsinvloed dat de Mededingingswet niet van toepassing is c.q. indien het nog tot een daadwerkelijke samenwerking komt niet van toepassing zal zijn.
VII Ontheffingsverzoek van 27 maart 1998
26. Op 27 maart 1998 is door Panheel en haar dochteronderneming Geo-Control opnieuw een ontheffingsverzoek ingediend teneinde een ontheffing te verkrijgen van het bepaalde in artikel 6 Mw voor samenwerkingsregelingen. Panheel heeft dit ontheffingsverzoek ingediend namens dezelfde grindproducenten die destijds betrokken waren bij het ontheffingsverzoek van 31 mei 1994.
27. De samenwerkingsregelingen waarvoor het ontheffingsverzoek van 27 maart 1998 is ingediend, zien op dezelfde projecten als het ontheffingsverzoek van 31 mei 1994 (Panheel, Asgrico en Stevol), alsmede een aantal toekomstige projecten waaronder het project Grensmaas. Bij het ontheffingsverzoek van 27 maart 1998 zijn voorts dezelfde overeenkomsten, die de basis vormen voor de
samenwerking voor de verschillende projecten, overgelegd en tevens bij het ontheffingsverzoek van 31 mei 1994 waren overgelegd. Deze overeenkomsten zijn aangevuld met de
Intentieovereenkomst A tussen de verschillende grindproducenten en de aannemerscombinatie Regenboog, welke overeenkomst specifiek is gesloten in het kader van de samenwerking met betrekking tot het project Grensmaas. Samenloop
ontheffingsverzoek 31 mei 1994 en ontheffingsverzoek van 27 maart 1998 (belang)
28. Panheel is bij faxbrief van 24 april 1998 gevraagd naar het belang bij een beslissing op bezwaar nu een en ander eveneens in het kader van het door Panheel op 27 maart 1998 ingediende
ontheffingsverzoek zal worden beoordeeld.
29. Panheel heeft kenbaar gemaakt dat haar belang bij een beslissing op bezwaar gelegen zou zijn in het feit dat de d-g NMa oordeelt dat niet sprake is van een regeling waarop de mededingingswetgeving van toepassing is, noch tot eind 1997, noch daarna.
VIII Hoorzitting
Betekenis artikel 103 Mw
30. Ter hoorzitting is door Panheel allereerst naar voren gebracht dat in het onderhavige geval de betekenis van artikel 103 Mw zeer onduidelijk is. Artikel 103 Mw bepaalt dat het bezwaarschrift bij de d-g NMa wordt ind-gediend en behandeld wordt met toepassind-g van de Mededingingswet. De ratio daarvoor is blijkens de parlementaire geschiedenis gelegen in het feit dat de criteria, die worden toegepast bij de beoordeling van een verzoek tot ontheffing van de op grond van de op de Wet economische mededinging gebaseerde verboden, materieel op dezelfde gronden neerkomen zoals opgenomen in artikel 17 Mw. Panheel vraagt zich af hoe artikel 103 Mw zich verhoudt met betrekking tot een regeling zoals de onderhavige, waarbij niet toegekomen wordt aan de criteria voor ontheffing nu Panheel destijds in feite alleen verzocht heeft om een ontheffing voor zover vereist, omdat zij van mening was dat het Besluit
Mededingingswet nu onverkort wordt toegepast in bezwaar zal dat leiden tot toetsing aan artikel 6 Mw in plaats van toetsing aan het Besluit marktverdelingsregelingen. Deze toetsing is aanzienlijk breder en zou naar het oordeel van Panheel moeten plaatsvinden in het kader van de beoordeling van het op 27 maart 1998 ingediende ontheffingsverzoek. Panheel heeft de d-g NMa verzocht om eerst over de betekenis van artikel 103 Mw een standpunt in te nemen, indien de d-g NMa van mening is dat de voorgenomen
samenwerking onder artikel 6 Mw valt en over wordt gegaan tot toepassing van de artikelen 6 en 17 Mw.
31. Panheel heeft bij brief van 17 juni 1998 nog een aanvulling op haar standpunt inzake de betekenis van artikel 103 Mw gegeven. Indien in bezwaar tot uitgangspunt zou worden genomen dat het Besluit marktverdelingsregelingen toepassing miste - hetgeen volgens Panheel betekent dat de Minister de ontheffingsaanvraag buiten toepassing had moeten laten - maar de d-g NMa zou oordelen dat dit niet geldt voor de Mededingingswet (artikel 6 Mw), zou dat een doorkruising van het systeem van het overgangsrecht betekenen. De wetgever heeft er nadrukkelijk voor gekozen dat geldende
mededingingsregelingen (dus niet onverbindend of verboden ingevolge de Wet economische mededinging) tot 1 april 1998 voor een ontheffing konden worden aangemeld en dat deze vervolgens binnen de daarvoor in de wet gestelde termijn moeten worden beoordeeld. Een beoordeling in het kader van bezwaar zonder primaire procedure zou Panheel de rechten die zij aan de Mededingingswet kan ontlenen, ontnemen.
Gronden van het bezwaar
32. Panheel benadrukt ter hoorzitting nogmaals dat de samenwerking ten behoeve van het project Grensmaas niet onder het Besluit Marktverdelingsregelingen valt. In het besluit van de Minister van 22 december 1997 is niet bepaald welke bepalingen de grondslag geven voor een marktverdelingsregeling. Het gaat om de
samenwerking per ontgrondingproject. Het project Grensmaas ziet alleen nog maar op de voorbereiding van een dergelijke
samenwerking.
33. De voorbereiding van het Grensmaas-project vindt momenteel plaats met het oog op het verwachte overheidsbeleid. Panheel verwacht dat de provinciale overheid gemeenschappelijke inschrijving op de vergunning zal verlangen, hetgeen impliceert dat er samenwerking nodig zal zijn tussen de onafhankelijke grindproducenten. In dat geval is er tevens sprake van een overheersende overheidsinvloed. Panheel baseert haar verwachting op het feit dat het project
Grensmaas zich van de eerdere projecten onderscheidt door het speciale karakter. Voor het project is een publiek/private
samenwerking gewenst omdat het project enerzijds ziet op verbreding van de Maas en anderzijds op grindwinning. De provinciale overheid wenst de verbreding en grindwinning te koppelen, maar is nog met de uitwerking bezig. Panheel wijst op de hoofdlijnen zoals neergelegd in het ontwerp streekplan Grensmaas en MER. De voorbereiding spitst zich thans dus alleen toe op het verwerven van gronden door Geo-Control.
34. De economische eigendom van de gronden die Geo-Control
verwerft, wordt verdeeld onder de grindproducenten op basis van de aandelenverhouding in Geo-Control. De financiering van de gronden vindt eveneens plaats op basis van de aandelenverhouding in Geo-Control, welke is vastgesteld volgens het percentage Nieuwe Grindwinningsgebieden. Het percentage Nieuwe
35. Panheel brengt naar voren dat de wijziging van de Ontgrondingenwet ook een wijziging met zich heeft gebracht ten aanzien van het voornemen van de grindproducenten zoals in het ontheffingsverzoek van 31 mei 1994 is weergegeven. De grindproducenten waren destijds voornemens om, indien er een vergunning zou worden verkregen voor het project Grensmaas, de winrechtverdeling vast te stellen volgens de percentages Nieuwe Grindwinningsgebieden. Door de wijziging van de Ontgrondingenwet en als een gevolg van het verwachte overheidsbeleid is dit niet meer nodig. De provinciale overheid kan nu zelf aangeven hoe de winrechtverdeling dient plaats te vinden. Indien het derhalve nu tot een gezamenlijke verlening van een vergunning komt, zal deze toekomen aan een apart op te richten rechtspersoon.
36. Deze vennootschap is inmiddels opgericht onder de naam
Grensmaas B.V. waarin dezelfde vennootschappen deelnemen als in Geo-Control. Grensmaas B.V. zal trachten in aanmerking te komen voor een vergunning. Panheel verwacht dat de vergunning in 1999 zal worden verleend, aangezien de provinciale overheid in 2000 met het Grensmaas-project wil starten. Voorts zal er in het kader van de voorbereiding op de te verlenen vergunning nog een overeenkomst tot samenwerking worden aangegaan met aannemers.
37. Panheel bevestigt dat zij - voorzover dat mogelijk is - te zijner tijd de provinciale overheid zal trachten te adviseren over een mogelijke winrechtverdeling, opdat die verdeling in de vergunning zal worden opgenomen. Panheel wijst in dit verband nog op het feit dat de terreinen na de ontgronding altijd heringericht moeten worden. Derhalve wordt steeds een herinrichtingsverplichting in een ontgrondingsvergunning opgenomen. Om de verplichting tot
herinrichting te kunnen waarborgen, zal de provinciale overheid naar de verwachting van Panheel tevens een winrechtverdeling opnemen in de vergunning.
IX De beoordeling van het bezwaar
38. Gelet op artikel 7:11 Awb en de naar voren gebrachte bezwaren, zou in beginsel ter heroverweging staan de vraag of de
samenwerkingsregeling ten behoeve van het Grensmaas-project onder het Besluit marktverdelingsregelingen valt en indien dat het geval is, of de regeling niet in aanmerking dient te komen voor een ontheffing van het bepaalde in het Besluit marktverdelingsregelingen. Bij de heroverweging dient echter het bepaalde in artikel 103 Mw in aanmerking te worden genomen, namelijk het gegeven dat het bezwaar met toepassing van de Mededingingswet moet worden behandeld. Derhalve zal in heroverweging de vraag beantwoord moeten worden of de samenwerkingsregeling ten behoeve van het Grensmaas-project verenigbaar is met artikel 6 Mw en indien dat niet het geval is, of de regeling in aanmerking komt voor een ontheffing ingevolge artikel 17 Mw.
Betekenis artikel 103 Mw
39. Panheel heeft in dit verband een vraag opgeworpen over de betekenis van artikel 103 Mw . Derhalve zal ingegaan moeten worden op de betekenis van artikel 103 Mw, alvorens toe te komen aan de heroverweging.
40. Artikel 103, eerste lid, Mw luidt als volgt:
"Indien op het tijdstip van inwerkingtreding van artikel 6 ter zake van een beschikking, genomen op grond van het bepaalde bij en
wet bestuursrecht genoemde termijn voor het indienen van een bezwaarschrift nog niet is verstreken en voorts nog geen bezwaar is gemaakt, geldt voor de toepassing van artikel 6:7 het tijdstip van inwerkingtreding van artikel 6 als tijdstip van bekendmaking van de beschikking. Het bezwaarschrift wordt ingediend bij de directeur-generaal en behandeld met toepassing van het recht zoals het geldt
na het genoemde tijdstip."
Uit de toelichting op artikel 103 Mw volgt dat het mogelijk is het bezwaar te behandelen met toepassing van de voor ontheffing geldende bepalingen zoals vervat in de Mededingingswet, omdat bij bezwaar de gehele beschikking wordt heroverwogen en omdat voorts in de praktijk de criteria die worden toegepast bij de beoordeling van een ontheffingsverzoek op grond van op de Wet economische mededinging gebaseerde verboden, althans de laatste jaren materieel op het zelfde neerkomen als de criteria van de Mededingingswet.
41. Artikel 103, tweede lid, Mw luidt als volgt:
"Ten aanzien van de behandeling van bezwaar en of beroep dat voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel 6 is gemaakt
onderscheidenlijk ingesteld met betrekking tot een beschikking, genomen op grond van het bepaalde bij en krachtens de artikelen 9g, eerste lid, en 12 eerste en tweede lid, van de Wet economische mededinging, blijft het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing."
Uit de Memorie van Toelichting volgt dat het niet uitgesloten is dat bij de inwerkingtreding van artikel 6 Mw nog bezwaar- of
beroepsprocedures lopen tegen ontheffingsbeschikkingen (het zal in de praktijk gaan om weigeringen), genomen op grond van de Wet economische mededinging. Hierop blijft het oude recht van
toepassing (artikel 100 wetsvoorstel). Dat betekent onder meer dat op zo'n bezwaar of beroep beslist wordt door de Minister van Economische Zaken c.q. het College van Beroep voor het
Bedrijfsleven. Wordt alsnog een ontheffing verleend, dan geldt artikel 99 (wetsvoorstel). Voorts staat het - volgens de Toelichting -
betrokkenen vrij hun bezwaar of beroep in te trekken en opnieuw een ontheffing aan te vragen op basis van de nieuwe wet.
42. De wetgever heeft een duidelijke keuze gemaakt voor de
behandeling van bezwaar of beroep onder het oude recht, dan wel onder het nieuwe recht. Dit blijkt alleen al uit het feit dat artikel 103, eerste lid, Mw is toegevoegd bij de vierde Nota van Wijziging, omdat een aanvulling op het overgangsrecht noodzakelijk bleek voor die gevallen waarin wel een beschikking uit hoofde van de Wet economische mededinging zou zijn genomen, maar de
beroepstermijn van zes weken op het tijdstip van inwerkingtreding van het kartelverbod van artikel 6 Mw nog niet zou zijn verstreken. De keuze houdt in dat enerzijds het instellen van bezwaar of beroep vóór 1 januari 1998 leidt tot toepassing van de Wet economische mededinging (oude recht)en anderzijds het instellen van bezwaar of beroep ná 1 januari 1998 tot toepassing van de Mededingingswet (nieuwe recht) en dus artikel 6 Mw.
43. Nu deze keuze door de wetgever zo evident is gemaakt en ook in het overgangsrecht is neergelegd, valt niet in te zien waarom, nu het Panheel zelf is geweest die ná 1 januari 1998 bezwaar heeft
ingesteld - hetgeen dus betekent dat ingevolge artikel 103, eerste lid, Mw het bezwaar met toepassing van de Mededingingswet dient te worden behandeld - het niettemin haar zou toekomen zich
economische mededinging zou moeten worden behandeld, althans een beoordeling onder het besluit Marktverdelingsregelingen zou moeten plaatsvinden.
44. Ten slotte wijst de d-g NMa op het feit dat de d-g NMa in de onmogelijkheid verkeert om het bezwaar te behandelen met toepassing van de Wet economische mededinging, althans een beoordeling onder het besluit Marktverdelingsregelingen, omdat de Wet economische mededinging ingevolge artikel 95 Mw met ingang van 1 januari 1998 is ingetrokken en de d-g NMa ook overigens niet bevoegd zou zijn geweest om de Wet economische mededinging, dan wel het besluit Marktverdelingsregelingen toe te passen.
45. De d-g NMa is in het licht van het bovenstaande van oordeel dat artikel 103 Mw bepaalt dat een bezwaar, gemaakt ná 1 januari 1998, behandeld dient te worden met toepassing van de Mededingingswet en dus met toepassing van artikel 6 Mw. Voor een "ruime"
interpretatie zoals Panheel voorstaat, kan geen steun worden gevonden.
46. Nu als uitgangspunt geldt dat het onderhavige bezwaar behandeld dient te worden met toepassing van de Mededingingswet, staat ter heroverweging de vraag of de samenwerkingsregeling in het kader van het Grensmaas-project verenigbaar is met artikel 6 Mw en indien dat niet het geval is, of de regeling in aanmerking komt voor een vrijstelling op basis van de Mededingingswet of een ontheffing ingevolge artikel 17 Mw. Alvorens aan de heroverweging toe te komen, dient eerst nader te worden ingegaan op de samenloop tussen het ontheffingsverzoek van 31 mei 1994 en dat van 27 maart 1998 en de vraag of Panheel in dat opzicht wel een belang heeft bij een beslissing op het onderhavige bezwaar.
Samenloop ontheffingsverzoek 31 mei 1994 en ontheffingsverzoek van 27 maart 1998 (belang)
47. Bij de behandeling van het ontheffingsverzoek van 27 maart 1988 zal een oordeel worden gegeven over de toepasselijkheid van artikel 6 Mw en de vraag of de regeling in aanmerking komt voor een
vrijstelling op basis van de Mededingingswet dan wel een ontheffing ingevolge artikel 17 Mw. Bovendien zal in het bijzonder een oordeel worden gegeven over de samenwerking in het kader van het
Grensmaas-project waarbij de onderliggende overeenkomsten, zoals bij het ontheffingsverzoek van 27 maart 1998 overgelegd, tevens een onderdeel zullen uitmaken van de beoordeling daar deze
overeenkomsten immers de grondslag vormen voor de betreffende samenwerkingsregeling.
48. Vaststaat derhalve dat bij de behandeling van het ontheffingsverzoek van 27 maart 1998, alsmede in heroverweging terzake van de onderhavige beslissing op bezwaar eenzelfde oordeel over de toepasselijkheid van de Mededingingswet met betrekking tot de samenwerking in het kader van het Grensmaas-project zal worden gegeven. Wel is de procedure enigszins verschillend. De
Mededingingswet omvat terzake van de behandeling van ontheffingsverzoeken een aantal waarborgen die de bezwaarprocedure niet kent, zoals de openbare
voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 Awb, die ingevolge artikel 18, tweede lid, Mw van toepassing is en vanzelfsprekend een extra rechtsmiddel(bezwaar). Dit brengt echter geen veranderingen met zich ten aanzien van het oordeel over de toepasselijkheid van de artikelen 6 en 17 Mw, maar verschaft Panheel slechts extra waarborgen gedurende de behandeling.
bepaalde opzichten ruimer is dan de verboden zoals vervat in de regelingen op basis van de Wet economische mededinging. In dat kader heeft de wetgever de overgangsregeling zoals vervat in artikel 100 Mw geschapen. Tevens heeft de wetgever zich rekenschap gegeven van het feit dat bij de inwerkingtreding van artikel 6 (en 17) Mw nog bezwaar- of beroepsprocedures zouden kunnen (gaan) lopen tegen ontheffingsbeschikkingen genomen op grond van de Wet economische mededinging. Daarvoor heeft de wetgever dan ook een uitputtende regeling geschapen om in deze situaties te voorzien (artikelen 103 en 105 Mw). Tevens heeft de wetgever overwogen dat het in deze situaties betrokkenen vrijstaat hun bezwaar- en of beroepschrift in te trekken en opnieuw een ontheffing aan te vragen op basis van de nieuwe wet. Daarmee heeft de wetgever kennelijk niet alleen duidelijkheid willen scheppen over de vraag onder welk recht (oud of nieuw) de bezwaar- en
beroepsprocedures beoordeeld dienen te worden, maar ook willen aangeven dat het een onderneming - indien deze voordeel wenst te genieten van het overgangsrecht zoals vervat in artikel 100 Mw - vrij staat opnieuw een ontheffingsverzoek (onder het artikel 100 Mw) in te dienen voor zover het bezwaar en of beroep wordt ingetrokken. De wetgever heeft kennelijk niet beoogd het mogelijk te maken dat een onderneming opnieuw een verzoek tot ontheffing indient en daarmee voordeel geniet van het overgangsrecht en daarnaast de lopende bezwaar- en of beroepsprocedure handhaaft.
50. Panheel heeft op verzoek van de d-g NMa kenbaar gemaakt dat haar belang bij een beslissing op bezwaar gelegen zou zijn in het feit dat de d-g NMa oordeelt dat niet sprake is van een regeling waarop de mededingingswetgeving van toepassing is, noch tot eind 1997, noch daarna. Ingevolge artikel 12, tweede lid, Wem stond reeds vast dat de samenwerkingsregeling in het kader van het Grensmaas-project voorlopig geldig zou zijn tot in ieder geval 1 januari 1998. Ten aanzien van het tijdperk ná 1 januari 1998 is Panheel bij brief van 25 augustus 1998 medegedeeld dat de samenwerkingsovereenkomsten die ten grondslag liggen aan het project Grensmaas en waarvoor Panheel op 7 maart 1998 ontheffing heeft verzocht, onder het overgangsrecht vallen zoals vervat in artikel 100 Mw. Dit betekent dat de overeenkomsten ook ná 1 januari 1998 voorlopige geldigheid genieten totdat op het ontheffingsverzoek van 27 maart 1998 zal zijn beslist.
51. De (nog te nemen) beslissing op het ontheffingsverzoek van 27 maart 1998 kan - gelet op het bepaalde in artikel 100, eerste lid, Mw - geen terugwerkende kracht hebben. Dit betekent ten aanzien van die procedure dat pas op de datum dat de d-g NMa een beslissing zal nemen op het ontheffingsverzoek van 27 maart 1998 , de al dan niet verenigbaarheid van de samenwerkingsregeling in het kader van het Grensmaas-project met artikel 6 Mw wordt vastgesteld. Tot aan die datum is immers sprake van voorlopige geldigheid, zowel tot 1 januari 1998, als gedurende de periode daarna.
52. Ten aanzien van de onderhavige beslissing op bezwaar brengt dit de volgende complicatie met zich. Enerzijds bepaalt artikel 103 Mw dat het bezwaar behandeld dient te worden met toepassing van de Mededingingswet en dus artikel 6 Mw, anderzijds heeft het indienen van het ontheffingsverzoek van 27 maart 1998 ertoe geleid dat ingevolge artikel 100 Mw in die procedure de werking van artikel 6 Mw is opgeschort totdat een beslissing zal zijn gegeven op het betreffende ontheffingsverzoek (voorlopige geldigheid). Met andere woorden, in de ene procedure (beslissing op bezwaar) dient ingevolge het overgangsrecht artikel 6 Mw te worden toegepast, in de andere procedure (beslissing op het ontheffingverzoek van 31 maart 1998) wordt ingevolge het overgangsrecht nu juist de werking van artikel 6 Mw opgeschort, hoewel het voorwerp van de
kunnen voordoen of de werking van artikel 100 Mw niet prevaleert boven de werking van artikel 103 Mw, waardoor de d-g NMa in de onderhavige procedure zijn oordeel over de toepasselijkheid van artikel 6 Mw formeel zou moeten aan houden totdat een beslissing op het ontheffingsverzoek van 27 maart 1998 is gegeven.
53. De beantwoording van deze laatste vraag kan echter in het midden blijven omdat de wetgever met het overgangsrecht kennelijk niet beoogd heeft dat een onderneming opnieuw een verzoek tot ontheffing kan indienen en daarmee voordeel geniet van het overgangsrecht, en daarnaast ook nog de lopende bezwaar- en of beroepsprocedure kan handhaven. Voor deze samenloop is in ieder geval geen plaats indien het bezwaar en het ontheffingsverzoek - zoals in het onderhavige geval- beide met toepassing van de Mededingingswet dienen te worden behandeld. Bovendien is het voor de d-g NMa niet zinvol om in de onderhavige procedure reeds een oordeel te gaan vellen over de toepasselijkheid van artikel 6 Mw nu in de andere procedure (beslissing op het ontheffingsverzoek van 27 maart 1998)de werking van artikel 6 Mw juist is opgeschort totdat een beslissing op het ontheffingsverzoek zal zijn gegeven.
54. Op grond van het bovenstaande komt de d-g NMa tot het volgende oordeel. Ten eerste zal de d-g NMa ten aanzien van de periode vóór 1 januari 1998 niet kunnen oordelen dat de samenwerking in het kader van het Grensmaas-project niet in strijd is met de Wet economische mededinging. Artikel 12, tweede lid, Wem leidt er immers toe dat de regeling voorlopige geldigheid geniet , de d-g NMa is voorts niet bevoegd, de Wet economische mededinging is
ingetrokken en het bezwaar dient met toepassing van de
Mededingingswet te worden behandeld. Ten tweede staat vast dat de d-g NMa in de beslissing op het ontheffingsverzoek van 27 maart 1998, welke procedure bovendien met extra waarborgen is omkleed, reeds een oordeel zal geven over de toepasselijkheid van artikel 6 Mw en de eventuele mogelijkheid van een vrijstelling of een ontheffing in de zin van artikel 17 Mw met betrekking tot de samenwerking in het kader van het Grensmaas-project. Deze
beoordeling zal dezelfde zijn als de beoordeling die in heroverweging zal moeten plaats vinden. Mede in het licht daarvan is het niet zinvol om in de onderhavige procedure reeds een oordeel te geven over de toepasselijkheid van artikel 6 Mw over de periode ná 1 januari 1998. Daarbij komt dat de regeling vanaf 1 januari 1998 totdat een
beslissing op het ontheffingsverzoek van 27 maart 1998 zal zijn gegeven voorlopige geldigheid geniet ingevolge artikel 100 Mw. Deze omstandigheden leiden ertoe dat Panheel met het onderhavige bezwaar niet het doel kan bereiken, dat zij daarmee wenst te
bereiken. Panheel heeft derhalve geen processueel belang bij een beslissing op het onderhavige bezwaar. Het belang dat Panheel met de uitkomst van deze bezwaarprocedure nastreeft, kan immers niet worden bereikt.
55. Nu in heroverweging is komen vast te staan dat Panheel geen processueel belang heeft bij een beslissing op het onderhavige bezwaar, acht de d-g NMa Panheel niet-ontvankelijk in het bezwaar.
56. Ten overvloede overweegt de d-g NMa nog dat niet nader hoeft te worden ingegaan op de gronden van bezwaar zoals aangevoerd door Panheel, nu Panheel niet-ontvankelijk is in het bezwaar.
Beslissing
december 1997 van de Minister van Economische zaken, mede namens de Minister van Verkeer en Waterstaat.
De directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, voor deze:
w.g. Mr. C.T. Dekker
Plv. hoofd sectie Beschikkingen, Bezwaar en Beroep
Datum: 19 oktober 1998
Tegen dit besluit kan degene wiens belang daarbij rechtstreeks is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking beroep instellen bij de arrondissementsrechtbank Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam.
terug
