BESLUIT
Nummer 6759 / 75 Betreft zaak: Alcotra
Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 79, eerste lid, van de Mededingingswet tot vaststelling van een overtreding van artikel 34 van de Mededingingswet en tot oplegging van een boete op grond van artikel 74, eerste lid, van de Mededingingswet.
I
Verloop van de procedure
1. Op 5 december 2007 heeft Trafigura Beheer B.V. (hierna: Trafigura), [VERTROUWELIJK] % van de aandelen in Alcotra verkregen van Alcofina S.A. (hierna: Alcofina).
2. Op 18 december 2007 hebben aandeelhouders in Alcotra een aandeelhoudersovereenkomst (hierna: de aandeelhoudersovereenkomst) gesloten, waarin zij nader hebben geregeld welke rechten zijn verbonden aan de door ieder van hen gehouden aandelen.
3. Alcofina is een dochteronderneming van Sibco Holding S.A. (hierna: Sibco). Alcofina oefende ten tijde van bovengenoemde transactie en het sluiten van de
aandeelhoudersovereenkomst in Nederland geen andere activiteiten uit dan het
aandeelhouderschap in Alcotra. Sibco houdt in Alcofina 100% (minus één aandeel) van de aandelen.
4. Op 21 augustus 2009 hebben de gemachtigden van Trafigura en Sibco/ Alcofina gezamenlijk telefonisch contact opgenomen met een ambtenaar van de NMa ten aanzien van de
genoemde transactie inzake Alcotra met de mededeling dat waarschijnlijk sprake is geweest van een verkrijging van zeggenschap die gemeld had moeten worden.
standstill-overeenkomst gesloten.1 Deze standstill-overeenkomst voorziet in de opschorting
van uitoefening van zeggenschap door Trafigura over Alcotra en herstelt tijdelijk de zeggenschapssituatie zoals die gold voorafgaand aan het sluiten van de
aandeelhoudersovereenkomst. De standstill-overeenkomst is van kracht gebleven totdat de concentratie alsnog wettelijk was toegestaan.
6. Vervolgens heeft Trafigura de concentratie op 13 oktober 2009 alsnog aan de Raad van Bestuur van de NMa (hierna: de Raad) gemeld. In de melding is medegedeeld dat Alcofina en Trafigura een gemeenschappelijke onderneming tot stand hebben gebracht, in de zin van artikel 27, tweede lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw), aangezien Trafigura
gezamenlijke zeggenschap heeft verkregen over Alcotra.2 Op 24 november 2009 heeft de
Raad middels een verkort besluit medegedeeld dat voor het tot stand brengen van de concentratie waarop de melding betrekking heeft, geen vergunning is vereist.3
7. Op 23 november 2009 is ingevolge artikel 77, eerste lid, Mw een rapport opgemaakt inzake een overtreding van artikel 34 Mw (hierna: het rapport). Het rapport is op dezelfde dag toegezonden aan de partijen die de overtreding hebben begaan en aan wie de overtreding is toegerekend, te weten, Alcofina, Sibco en Trafigura (hierna tezamen ook: partijen).
8. Bij brief van 3 december 2009 zijn partijen overeenkomstig het bepaalde in artikel 78, eerste lid, Mw uitgenodigd om desgewenst schriftelijk dan wel mondeling hun zienswijze naar voren te brengen omtrent het rapport.4
9. Bij faxen van 14 januari 2010 hebben Trafigura respectievelijk Sibco en Alcofina schriftelijk hun zienswijzen naar voren gebracht.5
10. Op 19 januari 2010 heeft ten kantore van de NMa een hoorzitting plaatsgevonden waarbij partijen een mondelinge toelichting op hun zienswijzen hebben gegeven. Van deze hoorzitting is een verslag gemaakt dat bij brief van 8 februari 2010 aan partijen is toegezonden.6
II Het
rapport
1 Zie dossierstuk 6759/ 8. 2Van de melding is mededeling gedaan in de Staatscourant van 19 oktober 2009, nummer 15605.
3
Zie besluit van de Raad in zaak 6759 d.d. 24 november 2009.
11. Het rapport is, met inachtneming van het bepaalde in artikel 77, tweede lid, Mw opgemaakt met het oog op mogelijke door de Raad op grond van artikel 74, eerste lid, Mw te nemen maatregelen wegens het in strijd met artikel 34 Mw tot stand brengen van een concentratie. 12. Kort en zakelijk weergegeven wordt in het rapport het volgende gesteld.
13. Voorafgaand aan de aandelenoverdracht en het sluiten van de aandeelhoudersovereenkomst beschikte Alcofina met [VERTROUWELIJK] % van de aandelen over uitsluitende
zeggenschap, blijkens de op 13 oktober 2009 ingediende melding.
14. Trafigura verkreeg door aankoop van [VERTROUWELIJK] % van de aandelen in Alcotra en het sluiten van de aandeelhoudersovereenkomst de mogelijkheid om een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van Alcotra. Hierdoor hebben Sibco en Trafigura een gemeenschappelijke onderneming in de zin van artikel 27, tweede lid van de Mw tot stand gebracht.
15. Artikel 4.2 van de aandeelhoudersovereenkomst bevat afspraken ten aanzien van
besluitvorming door het bestuur van Alcotra. Artikel 4.2.1 bepaalt dat [VERTROUWELIJK]. Overeenkomstig artikel 5 van de aandeelhoudersovereenkomst, [VERTROUWELIJK]. Dit houdt in dat de door Alcofina voorgedragen bestuurders enerzijds en de door Trafigura voorgedragen bestuurders anderzijds altijd in staat zijn belangrijke beslissingen te blokkeren.
16. Na het sluiten van de aandeelhoudersovereenkomst van 18 december 2007 beschikken zowel Sibco (middels Alcofina) als Trafigura over de mogelijkheid om zeggenschap uit te oefenen ten aanzien van Alcotra. Op die datum hebben zij derhalve een gemeenschappelijke onderneming tot stand gebracht.
17. Door de verkrijging van gezamenlijke zeggenschap in Alcotra door Trafigura en Sibco is op 18 december 2007 een concentratie tot stand gebracht. Het tot stand brengen van deze concentratie zonder voorafgaande melding aan de Raad vormt tot een overtreding van artikel 34 Mw.
III Zienswijzen van partijen
18. In hun schriftelijke zienswijzen en tijdens de hoorzitting hebben partijen kort en zakelijk weergegeven, het volgende naar voren gebracht.
19. Partijen stellen primair dat de Raad in het onderhavige geval niet verplicht is een boete op te leggen. Zo is de onderhavige transactie nauwelijks verbonden met Nederland en heeft deze geen merkbaar effect gehad op de Nederlandse markt. Ook uit oogpunt van speciale en generale preventie is er geen aanleiding om een boete op te leggen, daar de overtreding van artikel 34 Mw slechts een omissie was. Deze omstandigheden zijn dusdanig dat een boete niet op zijn plaats is.
20. Partijen stellen subsidiair dat, indien de Raad besluit tot het opleggen van een boete, de Raad bij het vaststellen van de hoogte van die boete een aantal aspecten in aanmerking dient te nemen die moeten leiden tot een substantiële verlaging van de boete. Zo hebben partijen alsnog uit eigen beweging een melding van de concentratie gedaan en hebben zij volledige medewerking verleend aan het onderzoek van de NMa. Voorts heeft Trafigura de uitoefening van zeggenschap over Alcotra opgeschort en is tijdelijk de uitsluitende zeggenschap door Alcofina hersteld, hetgeen is bevestigd door het ondertekenen van de standstill-overeenkomst.
21. Partijen stellen dat de overtreding niet aan hen te wijten is, maar geheel is te wijten aan nalaten van hun externe adviseurs. In dit verband wijzen zij op de gecompliceerdheid van de transactie met betrekking tot het (Nederlands) mededingingsrecht. Voorts merkt Trafigura op dat het feit dat er geen opzet was om onderhavige transactie niet te melden maakt dat het begaan van de overtreding niet verwijtbaar is. Naar het oordeel van Trafigura dient de Raad om deze redenen geen boete op te leggen.
22. Sibco en Alcofina stellen daarnaast dat de Raad rekening dient te houden met de volgende boeteverlagende omstandigheden: door complicaties bij de geografische omzettoerekening was niet eenvoudig vast te stellen dat de concentratie diende te worden gemeld bij de NMa; de concentratie had geen effect op de Nederlandse markt, hetgeen blijkt uit het feit dat de concentratie middels een verkort besluit is beoordeeld, zodat de overtreding van de
meldingsplicht de mededinging niet heeft geschaad; en tot slot bestond de NMa Boetecode 2007 op het moment van totstandkoming van de concentratie nog maar pas en was deze nog niet eerder toegepast door de NMa.
23. Trafigura wijst op haar onervarenheid met internationale M&A-transacties als
– Verkoper
24. Sibco en Alcofina stellen dat zij, indien zij als verkoper van de aandelen Alcotra worden beschouwd, geen meldingsplicht hebben. Een meldingsplicht voor een verkoper kan niet worden afgeleid uit de wet en sluit ook niet aan bij de praktijk van fusies en overnames, waarbij het (bijna) altijd de koper is die de kosten en risico’s van het melden draagt. Om deze reden zijn Sibco en Alcofina van mening dat de Raad niet bevoegd is een boete aan hen op te leggen.
– Boetegrondslag Sibco
25. Sibco en Alcofina stellen dat een op te leggen boete dient te worden berekend op basis van de in Nederland behaalde jaaromzet van Alcofina en niet op basis van de omzet van Sibco. Onder verwijzing naar het besluit van de Raad in zaak 6712 (Ackermans & Van Haaren/ Sibco/ Alcofina) stellen zij dat Alcofina als zelfstandige onderneming opereert en dat onderhavige overtreding derhalve niet aan Sibco kan worden toegerekend.
26. Voorts stellen Sibco en Alcofina dat de relevante omzet voor berekening van de boete(grondslag) ontbreekt, nu de omzet van Alcotra niet is geconsolideerd in de jaarrekeningen van Sibco en Alcofina. De omzetcijfers van Alcotra dienen dan ook buiten beschouwing te blijven. Daar Sibco en Alcofina geen Nederlandse omzet hebben behaald, zijn zij van mening dat aansluiting bij het voor boetecategorie IV geldende minimumbedrag van EUR 15.000,- een passende beboeting is.
– Boetegrondslag Trafigura
27. Trafigura stelt primair dat het hanteren van omzet als criterium voor de berekening van de boete arbitrair is en tot willekeur leidt, omdat omzet geen vaste relatie heeft met de overtreding. Subsidiair voert zij aan dat beboeting op grond van de NMa Boetecode 2007 leidt tot een onevenredig hoge boete. Door de lage marges gaat de boete ten koste van een onevenredig groot deel van de winst. Daarnaast dient rekening te worden gehouden met relevante omstandigheden ten tijde van de overtreding alsmede het feit dat een boete onevenredig kan zijn indien een aanmerkelijke tijdsperiode is verstreken sinds de overtreding.
IV Beoordeling
– Overtreding van artikel 34 Mw
28. Artikel 34 Mw bepaalt dat het verboden is een concentratie in de zin van de
29. Artikel 27, eerste lid, onder b, Mw bepaalt, voor zover van belang, dat onder een concentratie als voornoemd mede wordt verstaan het direct of indirect verkrijgen van zeggenschap door een of meer ondernemingen over een of meer andere ondernemingen, of delen daarvan door middel van verwerving van vermogensbestanddelen, uit hoofde van een overeenkomst. Ingevolge artikel 27, tweede lid, Mw is de totstandbrenging van een
gemeenschappelijke onderneming die duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult, een concentratie in de zin van artikel 27, eerste lid, onder b, Mw.
30. De Raad stelt vast dat artikel 34 Mw is overtreden door het tot stand brengen van
een concentratie die binnen de werkingssfeer van hoofdstuk 5 van de Mededingingswet valt, vóórdat het voornemen daartoe aan de Raad is gemeld en vervolgens vier weken zijn verstreken. Immers, reeds voorafgaande aan de concentratiemelding van 13 oktober 2009, hebben Sibco - middels Alcofina - en Trafigura, op 18 december 2007, gezamenlijke
zeggenschap verworven over Alcotra, waardoor een concentratie in de zin van artikel 27 Mw tot stand is gebracht.
31. Niet gesteld en evenmin gebleken is dat de concentratie niet voldoet aan de in artikel 29, eerste lid, Mw gestelde omzetcriteria. Partijen betwisten ook niet dat een concentratie tot stand is gebracht zonder vereiste voorafgaande melding en dat daarmee artikel 34 Mw is overtreden.7
– Overtreders
32. Genoemde overtreding van artikel 34 Mw is begaan door Sibco en Trafigura in de hoedanigheid van bij de concentratie betrokken partijen. Anders dan partijen stellen
beschouwt de Raad Alcofina niet als degene die (zélf) de overtreding van artikel 34 Mw heeft begaan. Alcofina heeft niet zelfstandig, dat wil zeggen zonder tussenkomst van haar
moedervennootschap Sibco, bijgedragen aan de totstandkoming van de concentratie. Anders dan partijen stellen, beschikt Sibco onrechtstreeks over gezamenlijke zeggenschap over Alcotra en is in materiële zin de onderneming die de concentratie tot stand heeft gebracht. De Raad gaat derhalve niet mee met de stelling van Sibco en Alcofina dat alleen Alcofina als overtreder moet worden gezien en dat de overtreding niet aan Sibco kan worden toegerekend.
33. De door partijen aangehaalde zaak [VERTROUWELIJK] uit 2009 maakt deze conclusie niet anders. Dat [VERTROUWELIJK] in zaak [VERTROUWELIJK] is aangemerkt als zelfstandige onderneming, is vastgesteld aan de hand van bepaalde (toekomstige) activiteiten van [VERTROUWELIJK]. Deze (toekomstige) activiteiten deden zich op het moment van de
transactie niet voor en dienen niet betrokken te worden in de beoordeling van onderhavige transactie. Alcofina kon ten tijde van onderhavige transactie derhalve niet als zelfstandige economische eenheid worden beschouwd. Bovendien laat een en ander onverlet dat Sibco ten tijde van de onderhavige transactie, als moeder in de gezamenlijke onderneming Alcofina, zeggenschap heeft.
34. Ten aanzien van de stelling van Sibco dat zij ervan uitgaat dat zij als verkoper niet wettelijk verplicht is de transactie te melden, merkt de Raad op dat Sibco door de onderhavige transactie samen met Trafigura gezamenlijke zeggenschap heeft gekregen in Alcotra, en aldus een gemeenschappelijke onderneming als bedoeld in artikel 27, tweede lid, Mw tot stand heeft gebracht, zodat reeds om die reden niet kan worden gesteld dat Sibco (als verkoper) buiten het verbod van artikel 34 Mw valt.
V Sanctie
– Verwijtbaarheid
35. Artikel 76 Mw bepaalt, voor zover hier relevant, dat geen boete wordt opgelegd indien de belanghebbende aannemelijk maakt dat de overtreding hem niet kan worden verweten. 36. De Raad volgt partijen niet in hun stelling dat de overtreding hen niet kan worden verweten,
omdat de overtreding geheel te wijten zou zijn aan nalatigheid van externe adviseurs. De Raad is van oordeel dat de handelingen van partijen, ongeacht of die tot stand komen met inschakelen van externe adviseurs, voor risico komen van die partijen. Partijen kan derhalve worden verweten dat artikel 34 Mw is overtreden.
37. De door Trafigura gestelde onervarenheid op het gebied van fusies en overnames doet er naar het oordeel van de Raad niet aan af dat haar een verwijt kan worden gemaakt dat de onderhavige concentratie niet door haar in Nederland is gemeld. De Raad merkt daarbij tevens op dat Trafigura een onderneming naar Nederlands recht is en een aanzienlijke omzet in Nederland heeft behaald. De Raad ziet in Trafigura’s veronderstelde onervarenheid noch redenen om af te zien van het opleggen van een boete, noch boeteverlagende
omstandigheden.
– Algemeen
De Mededingingswet voorziet in navolging van het communautaire concentratietoezicht8 in
een preventief concentratietoezicht. Met dit toezicht wordt getracht te voorkomen dat de mededinging wordt beïnvloed en de structuur van de markt wordt gewijzigd alvorens een concentratie is getoetst op haar verenigbaarheid met de Mededingingswet.
39. Ingevolge artikel 74 Mw kan de Raad in geval van overtreding van artikel 34 Mw een boete opleggen van ten hoogste EUR 450.000 of, indien het een onderneming betreft en indien dat meer is, van ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking, of een last onder dwangsom die ertoe strekt de overtreding ongedaan te maken. Voorts schrijft artikel 76 Mw juncto artikel 57, tweede lid, Mw voor dat de Raad bij het vaststellen van de hoogte van de boete in ieder geval rekening houdt met de ernst en duur van de overtreding. Binnen dit wettelijk kader geniet de Raad discretionaire bevoegdheid, waarbij hij rekening dient te houden met algemene beginselen, zoals het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde
evenredigheidsbeginsel. Met betrekking tot de hoogte van een boete heeft de Raad uit oogpunt van preventie, transparantie en rechtszekerheid regels vastgesteld: de Boetecode van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa Boetecode 2007).9
40. Bij het opstellen van de NMa Boetecode 2007 heeft de Raad in de eerste plaats de wettelijke bepalingen over de hoogte van de boete in acht genomen. Afgezien van het bovengenoemde wettelijk maximum is met name van belang het voorschrift dat rekening wordt gehouden met de ernst en duur van de overtreding. De ernst van de overtreding wordt bepaald door de mate waarin de gedraging waarmee de wettelijke bepaling is overtreden, de met die bepaling te beschermen belangen schaadt. De Raad houdt hier rekening mee door de aan de omzet van een onderneming gerelateerde boetegrondslag te vermenigvuldigen met een ernstfactor van ten hoogste 3 voor zeer ernstige overtredingen, ten hoogste 2 voor ernstige
overtredingen of ten hoogste 1 voor minder ernstige overtredingen. Wat betreft de duur van een overtreding als bedoeld in artikel 74, lid 1 onder 1˚, Mw, wordt in randnummer 46 van de NMa Boetecode 2007 aangegeven dat de Raad als factor voor de duur van de overtreding als uitgangspunt de waarde 1 hanteert. Bij de vaststelling van de boete kan de Raad, zoals blijkt uit randnummer 47 van de NMa Boetecode 2007, boeteverhogende of
boeteverlagende omstandigheden in aanmerking nemen.
8 Verordening (EEG) Nr. 4064/ 89 van de Raad van 21 december 1989, PB L. 395 van 30.12.1989, blz. 1, thans Verordening (EG) Nr. 139/ 2004 van de Raad van 20 januari 2004, PB L. 24 van 29.1.2004, blz. 1.
41. Een overtreding als bedoeld in artikel 74, lid 1 onder 1˚, Mw wordt in de NMa Boetecode 2007 beschreven onder het hoofdstuk “ Overige overtredingen” . Gelet op het belang dat wordt beschermd door de overtreden wettelijke bepaling in relatie tot de wet waarvan deze deel uitmaakt, worden de overtredingen in het hoofdstuk “ Overige overtredingen” ingedeeld in zes categorieën. Voor elke categorie is de boetegrondslag vermeld, weergegeven in promillages van de in Nederland behaalde jaaromzet (in het voorafgaande boekjaar) van de overtreder,10 en de promillages lopen op in hoogte.
42. Een overtreding als bedoeld in artikel 74, lid 1 onder 1˚, Mw valt onder de in randnummer 43 van de NMa Boetecode 2007 aangeduide Categorie V, waar het de koper betreft, en onder Categorie IV, waar het de verkoper betreft. Dit houdt in dat de boetegrondslag voor zulk een overtreding, waar het de koper betreft, 7,5‰ is van de totale in Nederland behaalde
jaaromzet met een vastgestelde minimumboete van EUR 25.000,-. Waar het de verkoper betreft, is dit 2,5‰ van de totale in Nederland behaalde jaaromzet met een vastgestelde minimumboete van EUR 15.000,-. Indien evenwel bedoelde indeling in een boetecategorie in het concrete geval naar het oordeel van de Raad geen passende beboeting toelaat, kan de Raad op grond van randnummer 40 van de NMa Boetecode 2007 de naast lagere of hogere boetecategorie hanteren.
– Boetecategorie
43. In casu is door het sluiten van de aandeelhoudersovereenkomst de zeggenschap in Alcotra gewijzigd van een situatie van uitoefening van uitsluitende zeggenschap in Alcotra door Sibco, in een situatie waarin Sibco en Trafigura gezamenlijke zeggenschap in Alcotra uitoefenen. Een dergelijke wijziging van zeggenschap is niet expliciet beschreven in de bijlage bij NMa Boetecode 2007. Gelet op het feit dat Sibco en Trafigura tezamen een gemeenschappelijke onderneming tot stand hebben gebracht, en daarmee in een gelijkwaardige positie zijn komen te verkeren, acht de Raad het in het onderhavige geval passend beiden in Categorie IV in te delen.
– Boetegrondslag
44. Anders dan Trafigura is de Raad van oordeel dat het hanteren van omzet als criterium voor de berekening van de boete niet arbitrair is danwel tot willekeur leidt. Allereerst wijst de Raad er op dat de Mededingingswet in artikel 74 aanknoopt bij de omzet van de
onderneming. Tevens merkt de Raad op dat een op omzet gebaseerde boete in redelijke verhouding staat tot de preventieve werking en eveneens in redelijke verhouding staat tot boetes die aan andere ondernemingen worden opgelegd die bij dezelfde overtreding betrokken zijn. Daarnaast vormt de omzet een goede indicatie voor de economische macht van de overtreder en daarmee tevens van de potentiële weeslag op de economie en het
aandeel van de overtreder daarin. Tevens wordt met het nemen van omzet als uitgangspunt bereikt dat de boete in een gepaste verhouding staat tot de totale omvang van de overtreder en daardoor afschrikwekkend is. De Raad merkt voorts op dat bij de boetebepaling de winstgevendheid geen rol speelt.11
45. Met betrekking tot de stelling van Trafigura dat bij het vaststellen van een boete het tijdsverloop sinds het begaan van de overtreding een omstandigheid is waarmee rekening gehouden dient te worden, overweegt de Raad het volgende. Binnen het wettelijk kader geniet de Raad discretionaire bevoegdheid, waarbij hij rekening dient te houden met algemene beginselen, zoals het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht
neergelegde evenredigheidsbeginsel. De Raad heeft zijn keuzes met betrekking tot (onder meer) het vaststellen van de boete(grondslag) neergelegd in de NMa Boetecode 2007. Ook hier merkt de Raad op dat de Mededingingswet in artikel 74, eerste lid, sub 5 onder a, ten bepaling van de omzet van de onderneming aanknoopt bij het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Tevens is de Raad van oordeel dat het voorgaande boekjaar een goede indicatie geeft voor de economische macht van de overtreder en in gepaste verhouding staat tot de totale omvang van de overtreder. Ten overvloede merkt de Raad op dat Trafigura geen cijfers heeft overgelegd ter onderbouwing van haar algemene stelling, noch heeft aangegeven tot welke boete deze cijfers in haar geval zou moeten leiden.
–Boetegrondslag Trafigura
46. Nu is vastgesteld dat artikel 34 Mw is overtreden, kan de Raad ingevolge artikel 74, lid 1 onder 1˚, Mw, gelet op de totale jaaromzet van de onderneming Trafigura, die over het boekjaar 2009 EUR 34.939.000.000,- bedroeg, een boete opleggen van ten hoogste 10% van deze omzet. Trafigura heeft desgevraagd aangegeven dat haar in Nederland behaalde omzet over 2009 naar haar schatting EUR [VERTROUWELIJK] bedroeg. De Raad heeft geen aanleiding om aan de juistheid van dit cijfer te twijfelen en gaat dan ook uit van dit cijfer. Derhalve stelt de Raad vast dat de boetegrondslag voor Trafigura 2,5‰ van EUR
[VERTROUWELIJK] bedraagt, te weten EUR [VERTROUWELIJK].
– Boetegrondslag Sibco
47. Zoals hiervoor in randnummer 32 is overwogen, merkt de Raad Sibco aan als overtreder, hetgeen betekent dat de boetegrondslag op basis van haar omzet kan worden vastgesteld. 48. Onder verwijzing naar de randnummers 36 en 37 van de NMa Boetecode 2007 merkt de
Raad op dat hij de hoogte van de boete bij overtreding van artikel 34 Mw vaststelt op basis van de in Nederland behaalde jaaromzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan de boetebeschikking. Sibco heeft aangegeven dat de omzetcijfers over 2009 niet op korte
termijn beschikbaar zijn, maar dat zij wel over de cijfers over 2008 beschikt. Sibco heeft de Raad voorgesteld uit te gaan van de cijfers over 2008. De Raad heeft geen aanleiding te veronderstellen dat de cijfers over 2009 in grote mate afwijken van de cijfers over 2008. De Raad gaat in dit geval uit van de beschikbare cijfers van Sibco over 2008.
49. Nu is vastgesteld dat artikel 34 Mw is overtreden, kan de Raad ingevolge artikel 74, lid 1 onder 1˚, Mw, gelet op de totale jaaromzet van de onderneming Sibco, die over het boekjaar 2008 EUR 47.734.234,- bedroeg, een boete opleggen van ten hoogste 10% van deze omzet. 50. Uit de toelichting bij de door Sibco verstrekte jaarrekening is gebleken dat van de in deze
jaarrekening genoemde omzetten geen enkele omzet in Nederland is behaald. Nu Sibco de omzet van haar dochtermaatschappijen niet heeft geconsolideerd in haar jaarrekening 2008, heeft de Raad de omzet van haar onderneming bepaald aan de hand van de omzet die door Alcotra in 2008 in Nederland is behaald, rekening houdend met het aandeel dat op basis van de aandeelverhoudingen aan Sibco - middels Alcofina - is toe te rekenen, zijnde [VERTROUWELIJK]. De Raad volgt Sibco en Alcofina derhalve niet in hun stelling dat de boetegrondslag niet op basis van de door Alcotra in Nederland behaalde omzet kan worden berekend.
51. Bij brief van 21 januari 201012 heeft Sibco de Raad medegedeeld dat de totale in Nederland
behaalde omzet van Alcotra in 2008 EUR [VERTROUWELIJK] bedroeg. Op basis van deze informatie stelt de Raad de boetegrondslag vast op basis van [VERTROUWELIJK] % van de door Alcotra in 2008 in Nederland behaalde jaaromzet, zijnde EUR [VERTROUWELIJK]. De boetegrondslag bedraagt 2,5‰ van EUR [VERTROUWELIJK] voor de Sibco, te weten EUR [VERTROUWELIJK].
– Duurfactor
52. De overtreding in onderhavige zaak bestaat uit het tot stand brengen van een concentratie op 18 december 2007, zonder dat het voornemen daartoe vooraf aan de Raad was gemeld. De Raad merkt op dat een overtreding van artikel 34 Mw geen duur kent13 en dat de Raad
daarom een neutrale factor 1 hanteert bij het berekenen van de boete.
– Ernstfactor
53. De overtreding van Sibco en Trafigura is naar het oordeel van de Raad een zeer ernstige overtreding. De Raad acht het van belang dat in geval van een dergelijke overtreding een boete met voldoende afschrikwekkende werking wordt opgelegd aan degene aan wie de overtreding kan worden toegerekend. Het doel van de boete is dat de overtreder
12 Zie dossierstuk 6759/ 54.
weerhouden wordt van een volgende overtreding (speciale preventie) alsmede dat potentiële andere overtreders worden afgeschrikt (generale preventie).
54. Voor zover partijen betogen dat het opleggen van een boete niet bijdraagt aan generale en speciale preventie, aangezien de overtreding niet meer voorstelde dan een omissie, merkt de Raad op dat het opleggen van een boete alleen al uit hoofde van generale preventie gepast is, daar het opleggen van een boete er juist toe strekt dergelijke omissies in de toekomst te voorkomen.
55. Blijkens de Memorie van Toelichting bij de Mededingingswet is terzake van een overtreding van artikel 74 Mw binnen redelijke grenzen sprake van een objectief vermoeden van schuld.14
Anders dan van de zijde van partijen wordt betoogd, laat het ontbreken van opzet of het bij omissie niet melden van een concentratie, onverlet dat overtreding van artikel 34 Mw een ernstige ondermijning vormt van de effectiviteit van het preventieve concentratietoezicht en dan ook een zeer ernstige overtreding is.
56. Ten aanzien van hetgeen partijen in dit verband voorts hebben aangevoerd, te weten dat de mededinging door de inbreuk op artikel 34 Mw geen schade is berokkend, wijst de Raad erop dat de wetgever uitdrukkelijk de keuze heeft gemaakt voor een systeem van preventief in plaats van repressief toezicht waarbij elke concentratie boven wettelijk vastgestelde omzetdrempels verplicht bij de NMa dient te worden gemeld. De sanctiemogelijkheid van artikel 74 Mw beoogt te voorkomen dat de preventieve concentratiecontrole gefrustreerd wordt. Zoals aangegeven, kan de Raad op grond van de NMa Boetecode 2007 de aan de omzet van de onderneming gerelateerde boetegrondslag vermenigvuldigen met een ernstfactor van ten hoogste 3 voor een zeer ernstige overtreding, zoals hier aan de orde is. De Raad acht evenwel in de onderhavige zaak een ernstfactor van 1 passend en heeft daarbij onder meer rekening gehouden met het feit dat hij in een verkort besluit op 24 november 2009 heeft vastgesteld dat de onderhavige concentratie niet op mededingingsproblemen stuitte.
– Omstandigheden die kunnen leiden tot boeteverhoging of boeteverlaging
57. Ingevolge randnummer 47 van de NMa Boetecode 2007 kan de Raad boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden15 in aanmerking nemen.
58. Zoals aangegeven, blijkt uit de Memorie van Toelichting bij de Mededingingswet dat terzake van een overtreding van artikel 74 Mw binnen redelijke grenzen sprake is van een objectief
14 TK 1995-96, 24 707, nr. 3, p. 87.
vermoeden van schuld.16 In tegenstelling tot hetgeen partijen hebben aangevoerd, merkt de
Raad het ontbreken van opzet om onderhavige concentratie niet te melden niet aan als boeteverlagende omstandigheid.
59. De Raad houdt bij de vaststelling van de boete in onderhavige zaak rekening met de omstandigheid dat, alhoewel een overtreding van artikel 34 Mw op dat moment reeds begaan was, partijen de concentratie alsnog achteraf op eigen gelegenheid hebben aangemeld. Tevens houdt de Raad rekening met de omstandigheid dat partijen een
standstill-overeenkomst hebben gesloten, en zij volledige medewerking hebben verleend aan het onderzoek in de onderhavige procedure door alle benodigde informatie te verstrekken en desgevraagd een en ander te bevestigen. Gelet op deze omstandigheden acht de Raad het passend om het bedrag van de boete met 20% te matigen.
60. De Raad beschouwt het feit dat de transactie niet op mededingingsbezwaren stuitte, zoals blijkt uit de beoordeling middels een verkort besluit, niet als een boeteverlagende
omstandigheid, nu de Raad hiermee reeds rekening heeft gehouden bij het vaststellen van de ernstfactor. Evenmin ziet de Raad in het feit dat onderhavige concentratie ook in andere landen is gemeld een boeteverlagende omstandigheid. De Raad overweegt daartoe dat Nederland haar eigen rechtssysteem kent en dat de Raad op grond van zijn jurisdictie bevoegd is de onderhavige zaak te beoordelen, zonder daarbij het oordeel van andere autoriteiten te hoeven betrekken. Dat in Duitsland is afgezien van het opleggen van een boete doet hier naar het oordeel van de Raad niet aan af. Daarnaast wijst de Raad op het feit dat in dit geval een Nederlandse onderneming bij de transactie is betrokken die bovendien een aanzienlijke omzet in Nederland heeft behaald.
61. De Raad ziet in het gegeven dat de NMa Boetecode 2007 op het moment van
totstandkoming van de concentratie nog slechts kort van kracht was en deze nog niet eerder toegepast was geen aanleiding om een op te leggen boete te verlagen. Het feit dat de NMa Boetecode 2007 slechts enkele maanden voor het begaan van de overtreding van kracht was, doet niet af aan de bekendheid van partijen met de overtreden norm, namelijk het tot stand brengen van een concentratie voordat deze is gemeld.
– Conclusie
62. Op grond van het bovenstaande besluit de Raad tot het opleggen van een boete aan de rechtspersonen aan wie de overtreding van artikel 34 Mw in de zin van artikel 74, eerste lid, Mw kan worden toegerekend, te weten een boete van EUR 118.448,- aan Sibco en een boete van EUR 589.067,- aan Trafigura. Op grond van randnummer 56 van de NMa Boetecode
2007 worden de boetes naar beneden afgerond naar duizendtallen. Hierdoor bedraagt de boete voor Sibco EUR 118.000,- en voor Trafigura EUR 589.000,-.
VI Besluit
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit: I. legt een boete op van EUR 118.000 aan Sibco Holding S.A. II. legt een boete op van EUR 589.000 aan Trafigura Beheer B.V. Dit besluit is gericht tot:
- De naamloze vennootschap naar Belgisch recht, Sibco Holding S.A., statutair gevestigd te Watermaal-Bosvoorde, België, kantoorhoudende te Watermaal-Bosvoorde, België; - De besloten vennootschap naar Nederlands recht, Trafigura Beheer B.V., statutair
gevestigd te Amsterdam.
Datum: 18 februari 2010
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, overeenkomstig het door de Raad van Bestuur genomen besluit, namens deze,
w.g.
J.Th.A. de Keijzer Lid Raad van Bestuur
