Voorwaardelijk opzet in de fraudepraktijk
Een onderzoek naar de deugdelijke motivering en een normatief kader
Universiteit van Amsterdam, Faculteit der Rechtsgeleerdheid Juliëtte Boeser
juliette.boeser@student.uva.nl 10727868
Mr. Anouk Bouwman
Tweede lezer Mr. Maike Steen
Voorwoord
‘’The assumption seems to be that if you know about a risk and decide to run it anyway, your action displays greater contempt for the interests of others than if you never learned of the risk at all. This is the widely shared assumption. But is it always correct? Compare two versions of the prosecution against the Ford Motor Company for locating the gas tank in a vulnerable position in the rear-engined Pinto. In case I, the company simply never bothers to study whether it is safe or dangerous to build their car with gas tanks in front. In case II, the company undertakes a systematic study of the costs and benefits of locating the gas tank in front. It concludes that in light of the number of expected deaths from collision and the costs of locating the gas tank in a safer position, the benefits of keeping the gas tank in its relatively vulnerable position outweigh the costs. The two cases exhibit the difference between sloppiness and indifference, on the one hand, and good faith but slightly callous risk-running on the other. Sloppiness and indifference are considered mere negligence. But if a judge and jury disagree with the company about the balance of costs and benefits, the company can be charged with having recklessly endangered the lives of millions of people. (…) Still, one wonders whether the sloppy and indifferent company is not in fact worse than the company that acts in good faith but comes to the ‘’wrong’’ decision about the costs and benefits of its risk-taking conduct.’’1
Voor u ligt de scriptie ‘Het voorwaardelijk opzet in de fraudepraktijk. Een onderzoek naar de deugdelijke motivering en een normatief kader’, geschreven ter afsluiting van de master Strafrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Bovenstaande overweging van Fletcher is kenmerkend voor onderhavig onderzoek. De problematiek die Fletcher aankaart in het kader van ‘mere negligence’ en ‘recklessness’ is te vergelijken met de afbakeningsproblematiek tussen (grove) schuld en voorwaardelijk opzet, die de fraudepraktijk niet onbekend is. Maar zonder daadwerkelijke vaststelling van de intentionele betrokkenheid van de dader, wat maakt dan nog dat de actor strafwaardiger wordt geacht te handelen dan in het geval hij culpoos handelt?
Allereerst zou ik graag mr. Bouwman bedanken voor haar fantastische begeleiding en mooie woorden gedurende het schrijven van mijn scriptie. Tevens bedank ik graag mijn tweede lezer mr. Steen voor haar mooie woorden. Daarnaast bedank ik mijn ouders, mijn zusje en mijn vriend die mij op onvoorwaardelijke wijze hebben gesteund tijdens mijn studiejaren.
Ik wens u veel leesplezier toe.
1 G.P. Fletcher, Basic Concepts of Criminal Law, OUP 1998, Chapter 7 ‘Intention versus Negligence’, p.
Abstract
Sinds jaar en dag woedt een hevige discussie in het strafrechtelijk discours omtrent de aard en inhoud van het voorwaardelijk opzetbegrip. Spreekt men van een psychisch of toch een normatief begrip of wellicht toch een mengvorm? Ligt het accent op het willen of het weten? Welke mate van wilsbetrokkenheid is vereist en hoe valt een dergelijke psychische gesteldheid te bewijzen? Deze vragen afkomstig uit de rechtswetenschap hebben geleid tot wat nu bekend staat als de tendens van normativering en objectivering in het kader van het voorwaardelijk opzet. Wanneer getuigenverklaringen ontbreken en de verdachte zwijgt over zijn geestesgesteldheid ten tijde van het plegen van het delict, is men al snel aangewezen op het gebruik van objectieve factoren om tot voorwaardelijk opzet te komen. Er zijn echter altijd twee kanten van dezelfde medaille. In een te (vergaande) objectivering en normativering schuilt het gevaar van een gestandaardiseerde motivering en een gemakzuchtige toepassing van het voorwaardelijk opzet met als uiteindelijk gevolg risicoaansprakelijkheid. Tegelijkertijd kan een normatieve en objectieve benadering voorzien in een normatief kader, waar de rechter aansluiting bij kan zoeken wanneer hij het voorwaardelijk opzet tracht vast te stellen en te motiveren. Dit spanningsveld noopt tot een nader onderzoek en wel de volgende. In deze discussie is zowel de fraudepraktijk in samenhang met een deugdelijke motivering tamelijk onbelicht gebleven, waarin onderhavig onderzoek verandering in tracht te brengen. Bezien zal worden of een dergelijke tendens zich ook heeft voltrokken in de fraudepraktijk en of daarbij wordt voldaan aan een deugdelijke motivering. Daarbij zullen twee specifieke fraudedelicten nader onder de loep genomen worden, te weten artikel 225 Sr en artikel 69 AWR en wel op verschillende niveaus. De vraag rijst namelijk of bovengenoemde problematiek maakt dat de drempel voor het aannemen van voorwaardelijk opzet bij rechtspersonen of feitelijk leidinggevers lager komt te liggen. Allereerst zal het wettelijk kader worden geschetst. Vervolgens zal het plegerschap, het functioneel daderschap, het daderschap van de rechtspersoon en tot slot de figuur van het feitelijk leidinggeven besproken worden. In hoofdstuk 4 volgt een illustratie van een (normatieve en) objectieve bewijsconstructie bij een viertal commune delicten. Vervolgens zal de fraudepraktijk onder de loep genomen worden en zal deze analyse nader gestalte krijgen en wel door te bezien of de fraudepraktijk de toets der kritiek van de deugdelijke motivering kan doorstaan. Geconcludeerd wordt dat de huidige wijze waarop het voorwaardelijk opzet in de fraudepraktijk vastgesteld en gemotiveerd wordt problematisch is, ofwel doordat een onjuiste maatstaf van het voorwaardelijk opzet wordt gehanteerd, dan wel doordat de rechter te weinig inzicht verschaft in zijn gedachtegang, terwijl er wel een juiste maatstaf wordt gehanteerd. Dit noopt tot aanbevelingen. Geopperd wordt om
naast een algemene aanbeveling, te voorzien in een aantal objectieve omstandigheden die ertoe leiden dat de te onderscheiden componenten van het voorwaardelijk opzet beter vastgesteld en gemotiveerd kunnen worden. Daarbij staat het uitgangspunt van objectivering én subjectivering centraal.
Inhoudsopgave
Voorwoord
Lijst met afkortingen
Hoofdstuk 1 p. 8 1.1 Inleiding p. 8 1.2 Deelvragen p. 11 1.3 Methodologische verantwoording p. 11 1.4 Wetenschappelijke relevantie p. 12 1.5 Maatschappelijke relevantie p. 13 1.6 Leeswijzer p. 14
Hoofdstuk 2 Wettelijk kader p. 14
2.1 Valsheid in geschrift (artikel 225 Sr) p. 14
2.2 Opzettelijke belastingfraude (artikel 69 AWR) p. 17
Hoofdstuk 3 Toerekening: plegerschap en daderschap p. 20
3.1 Inleiding p. 20
3.2 Fysiek plegerschap en functioneel daderschap p. 21
3.3 Daderschap rechtspersoon p. 22
3.4 Een deelneming sui generis: feitelijk leidinggeven p. 23 3.5 Besluit functioneel daderschap vs. feitelijk leidinggeven p. 25
Hoofdstuk 4 Een illustratie van een (normatieve en) objectieve bewijsrechtelijke
constructie van het voorwaardelijk opzet: een delictspecifieke vergelijking p. 26
4.1 Het voorwaardelijk opzet als ondergrens van opzet p. 26 4.2 Een illustratie van een normatieve en objectieve bewijsconstructie van het
Voorwaardelijk opzet p. 28
4.2.1 Geweldsdelicten p. 28
4.2.2 Verkeerszaken p. 28
4.2.3 Opiumwetzaken p. 29
Hoofdstuk 5 De bewijsrechtelijke constructie van het voorwaardelijk opzet
bij fraudezaken: een illustratie aan de hand van artikel 225 Sr en 69 AWR p. 31
5.1 Valsheid in geschrift: een analyse op verschillende niveaus p. 31
5.1.1 Fysieke plegers (en functionele daders) p. 31
5.1.2 (Rechtspersonen en) feitelijk leidinggevers p. 34
5.2 Opzettelijke belastingfraude: een analyse op verschillende niveaus p. 40
5.2.1 Fysieke plegers (en functionele daders) p. 40
5.2.2 (Rechtspersonen en) feitelijk leidinggevers p. 43
5.3 Besluit p. 45
Hoofdstuk 6 Een deugdelijke motivering p. 47
6.1 Inleiding p. 47
6.2 Deugdelijkheid p. 47
Hoofdstuk 7 De motivering van de voorwaardelijke opzet-riedel in de
fraudepraktijk: deugdelijk? p. 50
7.1 Maatstaf p. 50
7.2 Toetsing en problematisering p. 50
7.3 Besluit p. 55
Hoofdstuk 8 Conclusie en aanbevelingen p. 57
8.1 Het voorwaardelijk opzet in de fraudepraktijk op losse schroeven? p. 57 8.2 Een normatief kader: van normativering en objectivering naar objectivering
en subjectivering p. 59
Bijlage I p. 62
Literatuurlijst p. 65
Lijst met afkortingen
AA Ars Aequi
A-G Advocaat-Generaal
Art. Artikel
AWR Algemene wet inzake rijksbelastingen
DD Delinkt en Delinkwent
GW Grondwet
EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens
HR Hoge Raad
m.nt. Met noot van
OM Openbaar Ministerie
Rb. Rechtbank
Ro. Rechtsoverweging
Sr Wetboek van Strafrecht
Sv Wetboek van Strafvordering
TBS&H Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht en Handhaving
TFB Tijdschrift voor Formeel Belastingrecht
TVJR Tijdschrift voor Jaarrekeningenrecht
TVS&O Tijdschrift voor Sanctierecht en Onderneming
Hoofdstuk 1 1.1 Inleiding
De Vastgoedfraudezaak, de Ahold-zaak, Achmea, KPMG en diens bestuurders, Imtech; grote fraudezaken houden de gemoederen de afgelopen jaren flink bezig. In het kader van de 'ondermijningsaanpak' is het OM (financiële) fraude de laatste jaren actiever gaan vervolgen.2 Het opzet van de verdachte is ‘een van de meest bepalende aspecten’ in dergelijke strafzaken, maar vormt een, in de woorden van Hartmann en Kroes, weerbarstig onderwerp.3 Omdat in dergelijke situaties opzet in de zin van het willens en wetens handelen vaak lastig te bewijzen is, zoekt men de ondergrens op, te weten voorwaardelijk opzet. Echter, ook het voorwaardelijk opzet kent zijn grenzen. Deze grens noopt tot een bewijsconstructie die gevonden kan worden in de finale bewijsvoering en de daarmee gepaard gaande tendens van normativering en objectivering.4 Een dergelijke tendens leidt er evenwel toe dat het opzetbegrip verwordt tot een juridisch begrip, waarbij de ervaring of inschatting van de kans door de verdachte zelf, maar ook zijn aanvaarding daarvan naar de achtergrond verdwijnt.5 Deze tendens lijkt zich slecht te verhouden met het oorspronkelijke opzetbegrip, dat psychisch opzet vereist. Verscheidene auteurs wijzen op het gevaar van deze objectivering en normativering.6 Het weten van het opzet wordt uitgebreid naar behoren te weten, met als gevolg dat het willen in significante mate als het ware wordt toegerekend, waardoor die eis in aanzienlijke mate aan betekenis afneemt of geheel niet meer van belang wordt geacht.7 Risicoaansprakelijkheid ligt dan al snel op de loer. De worsteling
met het voorwaardelijk opzet is echter nieuws onder de zon is en verschilt niet veel van de discussies die sinds jaar en dag hieromtrent worden gevoerd.
2 Zie bijvoorbeeld https://www.om.nl/onderwerpen/fraude/nieuws.
3 A.R. Hartmann & I. Kroes, ‘Opzet in economische strafzaken in perspectief: een aanzet tot nadere
meningsvorming’, TvS&O 2016/4, p. 153.
4 N.J.M. Kwakman, De opzet van het opzet, In P. B.F. Keulen, P. G. Knigge, & M. H.D. Wolswijk
(editors), Pet af. Liber Amicorum prof. D.H. de Jong, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2007, p. 296.
5 J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2018, p. 232-233 en H.S. Broekhuijsen & A.O. Lubbers, ‘De motivering
door de belastingrechter van ‘voorwaardelijk opzet’, WFR 2014/89, p. 2.
6 A.R. Hartmann & I. Kroes, ‘Opzet in economische strafzaken in perspectief: een aanzet tot nadere
meningsvorming’, TvS&O 2016/4, p. 154; F. de Jong e.a., ‘Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet’, DD 2007/76, p. 4-5; H.S. Broekhuijsen & A.O. Lubbers, ‘De motivering door de belastingrechter van ‘voorwaardelijk opzet’, WFR 2014/89, p. 2-3.
7 A.R. Hartmann & I. Kroes, ‘Opzet in economische strafzaken in perspectief: een aanzet tot nadere
Een illustratie van Modderman:
‘’Stelt u voor iemand die, te paard gezeten, in woesten, wilden draf door de straten rijdt; voor zich ziet hij een hoop kleine kinderen, zoodat hij duidelijk begrijpen kan dat, als hij voortgaat, dit of dat kind onder de hoeven van dat paard zal worden verpletterd. Stel u verder voor dat die persoon, daarvoor onverschillig, zonder zelfs den minsten voorzorgsmaatregelen te nemen, of, waar mogelijk was, opzij te gaan, eenvoudig doorrijdt en een kind doodt of kwetst. (...) Dat noem ik geen bewuste schuld meer, maar voorwaardelijk opzet (...), dan vraag ik niet of hij de voorziene uitkomst heeft gewenscht, maar ik zeg dat hij ze gewild heeft’8 ‘(...) dat gevolg heeft dan eventueel in zijn wil opgenomen.’9
De overweging van Modderman omvat immers maar weinig psychische diepgang. Anderzijds schept een dergelijke bewijsconstructie wel de mogelijkheid om te komen tot een kader aan de hand waarvan het voorwaardelijk opzet op een deugdelijke wijze bewezen en gemotiveerd kan worden, zoals De Jong, Sikkema en Van Roomen hebben geïllustreed.10 Het voorwaardelijk opzet in de fraudepraktijk is in deze discussie tamelijk onbelicht gebleven. Twee overwegingen van de rechtbank Amsterdam respectievelijk het Hof Amsterdam inzake Ahold hebben in dit kader de nodige tongen losgemaakt:
‘’Indien Ahold dan onder deze omstandigheden Bompreço naar Amerikaans jaarrekeningenrecht volledig blijft consolideren, staat naar het oordeel van de rechtbank de wetenschap van verdachte van de valsheid in geschrift inzake Bompreço vast. Voor bewezenverklaring van het feitelijk leidinggeven aan de soortgelijke verboden gedragingen inzake Disco Ahold, [dhr. C. P.] Ahold en ICA Ahold is voldoende dat verdachte bekend was met eenzelfde valsheid inzake Bompreço. Door na te laten maatregelen te nemen, neem je bewust het aanmerkelijk risico dat een soortgelijke gedraging zich nog een keer zal voordoen, hetgeen ook is gebeurd. De daarop volgende control- en side letters zijn nagenoeg identiek.’’11
8 J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2018, p. 236-237.
9 J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2018, p. 236-237.
10 F. de Jong e.a. , ‘Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet’, DD 2007/76. 11 Rb. Amsterdam 22 mei 2006, ECLI:NL:RBAMS:2006:AX3111.
Respectievelijk
‘’Voldoende voor strafbaarheid van feitelijk leidinggeven aan de verboden gedraging van een rechtspersoon kan zijn dat verdachte als bestuurder van die rechtspersoon op die gedraging toezicht heeft gehad. (…) Het opzetvereiste geldt echter onverminderd: de feitelijk leidinggever moet weet hebben gehad van de verboden gedraging van de rechtspersoon, dan wel de aanmerkelijke kans op het begaan daarvan willens en wetens hebben aanvaard.’’
‘’Evenmin kan eventueel aanwezige schuld in de zin van verwijtbaarheid leiden tot bewezenverklaring van het tenlastegelegde. Strafrechtstoepassing leidt niet tot risicoaansprakelijkheid. In onoplettendheid en onachtzaamheid ligt geen opzet besloten, ook niet in voorwaardelijke zin.’’12
In dit onderzoek staat centraal hoe voorkomen kan worden dat de geschetste normativering en het gebrek aan invulling van het voorwaardelijk opzet in de fraudepraktijk leidt tot een, in de woorden van de Jong ‘’onaanvaardbare verschraling, erosie of zelfs complete ontmanteling van het opzetbegrip’’13 en verwordt tot een risicoaansprakelijkheid. Een tweetal fraudedelicten,
artikel 225 Sr en artikel 69 AWR, zal dan ook op verschillende niveaus nader onder de loep worden genomen. Bij deze delicten speelt het probleem dat er wel erg snel geconcludeerd lijkt te worden tot voorwaardelijk opzet en dat dit, zoals geïllustreerd, niet altijd standhoudt. Er lijkt hieromtrent een soort blinde vlek te bestaan. Dit levert knelpunten op. Niet alleen voor de rechtszekerheid, maar ook met betrekking tot de beginselen van een goede procesorde, zoals het vereiste van een deugdelijke motivering. Immers, rechterlijke uitspraken moeten deugdelijk worden gemotiveerd.14 Voorwaardelijk opzet is als ondergrens aanvaardbaar, maar die
ondergrens vereist dan wel precisie.15 Daarbij is het zaak om te bezien in hoeverre er bouwstenen gewenst zijn om de bewijsmotivering van het (voorwaardelijk) opzet handen en voeten te geven, zodat meer uniformiteit en duidelijkheid wordt verkregen over hoe het begrip (voorwaardelijk)
12 Hof Amsterdam 28 januari 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BH1792.
13 N.J.M. Kwakman, ‘De opzet van het opzet’, in: B.F. Keulen et al., Pet af. Liber Amicorum prof D.H. de Jong (blz.
289-314), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2007, p. 293.
14 H.S. Broekhuijsen & A.O. Lubbers, ‘De motivering door de belastingrechter van ‘voorwaardelijk
opzet’, WFR 2014/89, p. 1.
15 J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2018, p. 239-240.
opzet in het fiscale strafrecht ingekleed dient te worden. Dit leidt tot de volgende onderzoeksvraag en deelvragen:
In hoeverre staat de huidige invulling en motivering van het voorwaardelijk opzet in de jurisprudentie bij valsheid in geschrift (225 Sr) en opzettelijke belastingfraude (69 AWR) op gespannen voet met het beginsel van een deugdelijke motivering in de zin van artikel 121 GW en 359 Sv en in hoeverre zijn voor die invulling nadere bouwstenen vereist en zo ja, welke?
1.2 Deelvragen
1. Hoe vindt toerekening plaats bij de te onderscheiden niveaus van fysieke plegers, functionele daders, rechtspersonen en feitelijk leidinggevers?
2. Wat is de huidige wijze waarop het voorwaardelijk opzet bij valsheid in geschrift (225 Sr) en opzettelijke belastingfraude (69 AWR) en verschilt dit nog per niveau?
3. Wat veronderstelt een deugdelijke motivering?
4. Voldoet de huidige wijze bewijzen en motiveren van voorwaardelijk opzet bij valsheid in geschrift en belastingfraude aan de eisen van een deugdelijke motivering en verschilt dit nog per niveau?
5. Zijn er nadere bouwstenen vereist en zo ja, (welke objectieve) omstandigheden en aanknopingspunten kunnen een rol spelen bij het ontwikkelen van een kader voor voorwaardelijk opzet voor valsheid in geschrift en opzettelijke belastingfraude?
1.3 Methodologische verantwoording
Dit onderzoek betreft voornamelijk een klassiek-juridische studie. Dat wil zeggen een bestudering van wetgeving, literatuur en rechtspraak. Daarbij is gebruik gemaakt van nationale jurisprudentie. Daarbij zal tevens een rechtsvergelijkende methode worden toegepast en wel door het voorwaardelijk opzet ten eerste toetsen op verschillende niveaus, te weten dat van fysieke plegers en functionele daders en rechtspersonen en feitelijk leidinggevers. Daarnaast zal een vergelijking getrokken worden met een aantal commune delicten en hier en daar het fiscaal boeterecht. Ik neem graag het stokje over van De Jong, Van Roomen en Sikkema, die in navolging van de algemene analyse van Brouns over het opzet in de rechtspraak van de Hoge Raad, het voorwaardelijk opzet in de (feiten)rechtspraak hebben geanalyseerd.16 In hoofdstuk 5 voeg ik de fraudepraktijk toe aan het rijtje van de delictspecifieke bewijsconstructie en tracht te
analyseren in hoeverre zich hier een dergelijke tendens heeft voltrokken en of en in hoeverre daarin een bestendige valt lijn te ontdekken. Met andere woorden, hoe wordt het voorwaardelijk opzet in die praktijk bewezen en gemotiveerd? Deze analyse krijgt in hoofdstuk 7 nader vorm door deze bewijsvoering te onderwerpen aan de eis van een deugdelijke motivering. In het onderzoek beperk ik mij tot de ondergrens van opzet, te weten het voorwaardelijk opzet. Daarnaast beperk ik mij tot een selectie van delicten, namelijk valsheid in geschrift in de zin van artikel 225 Sr en opzettelijke belastingfraude in de zin van artikel 69 AWR. Beide delicten vormen een spil in de aanpak van financiële fraude. Witwassen is een delict dat in het eerste opzicht goed in dit rijtje zou passen, gelet op het ondermijnende karakter daarvan. Echter, ten aanzien van witwassen is reeds in 2013 een bewijsconstructie in de jurisprudentie ontwikkeld door het Hof.17 Daarnaast zijn er door diverse autoriteiten en rechterlijke uitspraken witwastypologieën en witwasindicatoren ontwikkeld.18 Voorwaardelijk opzet kan mede aan de hand hiervan tamelijk goed bewezen en beter gemotiveerd worden. Om die reden zal ik witwassen als een van de commune delicten gebruiken ter vergelijking met de door mij te onderzoeken fraudedelicten.
1.4 Wetenschappelijke relevantie
Het voorwaardelijk opzet is sinds het begin der tijden een lastig te doorgronden leerstuk en niet in de laatste plaats voor rechters. De daarin geconstateerde trend van objectivering en normativering is een interessante kwestie. Er zijn altijd twee kanten van een medaille. Enerzijds doet een te vergaande wijze van finale bewijsvoering enigszins af aan de delictspecifieke invulling die het voorwaardelijk opzet juist van handen en voeten kan voorzien. Wordt er echter gebruik gemaakt van objectieve indicatoren die subjectief worden toegepast dan kan er een kader ontstaan, hetgeen juist voorziet in een delicstpecifieke toepassing. Een dergelijke delictspecifieke invulling lijkt thans geheel te ontbreken bij fiscale fraudezaken, hetgeen uitnodigt om hier nader onderzoek naar te doen.
1.5 Maatschappelijke relevantie
De strafrechtelijke aanpak van financiële fraude gepleegd door (de leiding van) ondernemingen is de laatste jaren aanzienlijk geïntensiveerd. De Libor-fraude, KPMG, Ballast Nedam, ING, Imtech, Ahold en ga zo maar door besloegen de laatste jaren de krantenkoppen. Het OM is daar
17 Hof Amsterdam 11 januari 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BY8481. 18 Zie bijvoorbeeld: https://www.fiu-nederland.nl/nl/witwas-typologieen-0.
niet altijd zonder kleerscheuren vanaf gekomen. Zo is het OM vorig jaar nog flink op haar vingers getikt toen alle voormalig bestuurders van KPMG door de meervoudige strafkamer werden vrijgesproken. De zaak werd bekritiseerd: horen dergelijke zaken wel thuis voor de strafrechter? En als dergelijke zaken in het strafrecht thuishoren, hoe kan de invulling van het opzetbegrip bij dit type delicten verbeterd worden? Immers, niet alleen het OM, maar ook rechters worstelen met het voorwaardelijk opzet in de fraudepraktijk.
1.6 Leeswijzer
Allereerst zal in hoofdstuk 2 een korte introductie gegeven worden van het tweetal geselecteerde fraudedelicten, te weten de artikelen 225 Sr en 69 AWR. In hoofdstuk 3 volgt een introductie in het fysieke plegerschap, functioneel daderschap, het daderschap van de rechtspersoon en de figuur van de feitelijk leidinggever. Het daaropvolgende hoofdstuk zal bestaan uit een illustratie van een (normatieve en) objectieve bewijsconstructie van het voorwaardelijk opzet ten aanzien van een aantal commune delicten. In hoofdstuk 5 zal vervolgens het voorwaardelijk opzet in de fraudepraktijk onder de loep genomen worden, om zodoende te bezien of en in hoeverre de tendens van normativering en objectivering zich daar heeft voltrokken en tevens of dit nog verschilt per niveau. In het daaropvolgende hoofdstuk zal de deugdelijke motivering als beginsel van een goede procesorde aan de orde komen. In hoofdstuk 7 volgt een toetsing: voldoet de huidige wijze waarop het voorwaardelijk opzet bij bovengenoemde delicten wordt vastgesteld en gemotiveerd aan de eisen van een deugdelijke motivering? Tot slot volgen mijn conclusie en aanbeveling(en), te weten in hoeverre zijn en zo ja welke, bouwstenen gewenst om de bewijsmotivering van de rechter handen en voeten te geven om duidelijkheid en uniformiteit te bewerkstelligen?
Hoofdstuk 2 Wettelijk kader
2.1 Valsheid in geschrift (artikel 225 Sr)
Artikel 225 Sr is verworden tot een ‘’kapstokbepaling’’ bij de bestrijding van financieel economische criminaliteit.19 In het kader van dit onderzoek zijn met name leden een en twee van
belang.20 In het eerste lid is strafbaar gesteld hij die een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk opmaakt of vervalst met het oogmerk om als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.21 Het tweede lid van artikel 225 Sr stelt een breed scala aan gedragingen strafbaar, te weten het (i) opzettelijk gebruik maken van het valse of vervalste geschrift als ware het echt en onvervalst, dan wel het (ii) opzettelijk afleveren of (iii) het voorhanden hebben van een dergelijk geschrift, wetende of redelijkerwijs vermoedende dat dit geschrift bestemd is voor zodanig gebruik.22 Hieronder volgt een korte bespreking van de verschillende bestanddelen.
(i) Geschrift met bewijsbestemming (tot enig feit)
Het bestanddeel geschrift kent een vrijwel onbegrensde betekenis. Een geschrift betreft ‘een weergave van al dan niet dadelijk leesbare tekens die in min of meer duurzame vorm zijn vastgelegd’23 en aldus: ‘het geschrift omvat alle in letter- of cijferschrift gestelde stukken.’24 Het
duurzaamheidsvereiste heeft inmiddels aan betekenis ingeboet. Immers, ook een computerbestand heeft als geschrift te gelden.25 Vereist is wel dat het geschrift een bewijsbestemming (ten opzichte van derden) toekomt. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het geschrift uit zijn aard tot bewijsstuk bestemd dient te zijn.26 Volgens de Hoge Raad dient het te gaan om de betekenis die in het maatschappelijk verkeer aan het geschrift wordt toegekend voor
19 F.C. Bakker, Valsheid in geschrift s.n. 1985, p. 255; R. Cozijnsen in: Sdu Commentaar Strafrecht 2019,
art. 225 Sr, aant. A (online, 10 maart 2019); Kamerstukken II 1994/95, 23993, nr. 3, p. 2.
20 Zie bijlage voor de volledige wettekst.
21 R.M.I. Lamp en E.M. Rocha, ‘Strafbaarheid van financiële verslaggeving na de Ahold strafzaken’, TvJR
2010/4, p. 116.
22 R. Cozijnsen in: Sdu Commentaar Strafrecht 2019, art.225 Sr, aant. C.1 (online, 10 maart 2019). 23 Kamerstukken II 2002/03, 29025, nr. 3, p. 3.
24 E.J. Hofstee, in: Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht, art. 225 Sr, aant. 1 (online, bijgewerkt 14 januari
2017).
25 HR 15 januari 1991, NJ 1991/668, m.nt. Corstens.
26 E.J. Hofstee, in: Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht, art. 225 Sr, aant. 1 (online, bijgewerkt 14 januari
het bewijs van enig feit.27 De begrenzing zit hem met name in ‘’enig feit’’, in die zin dat het dient
te gaan om een rechtens relevant feit.28
(ii) Vervalsen of valselijk opmaken (lid 1): ingeblikt opzet
De bestanddelen vervalsen of valselijk opmaken zijn handelingen die naar hun aard opzettelijk worden gepleegd, voorwaardelijk opzet daaronder begrepen.29 Het eerste lid vergt aldus geen
expliciet bewijs van opzet ten aanzien van het vervalsen of valselijk opmaken van een geschrift en opzet hoeft om die reden ook niet in de tenlastelegging te worden opgenomen.30 Slechts vereist is dat het opzet van de dader (mede) gericht is op de onjuiste inhoud van het geschrift.31 ‘De rechtspersoon bijvoorbeeld, die het geschrift opmaakt moet zich van de serieuze mogelijkheid tot het intreden van het gevolg – de valsheid – bewust zijn geweest en moet dit risico op valsheid ook op de koop hebben toegenomen.’32
Valselijk opmaken vereist een nieuw geschrift.33 De valsheid kan zich op twee manieren manifesteren. Indien een geschrift afkomstig is van een ander dan wordt voorgehouden, dan wel wordt opgemaakt door iemand die onbevoegd is, spreekt men van materiële valsheid. Een makkelijk voorbeeld hiervan is het plaatsen van een valse handtekening op een document. Indien de inhoud van het geschrift echter niet overeenkomt met de waarheid, spreekt men van intellectuele valsheid.34 Beide valsheden kunnen ook samengaan; zo kan iemand een geschrift hebben opgesteld, waarbij wordt voorgehouden dat voornoemde daartoe bevoegd was, terwijl hij ook de inhoud van onjuistheden voorziet.35 Valselijk opmaken kan zich ook voordoen door opzettelijk na te laten (essentiële) informatie te verschaffen.36 Zo kan het verzwijgen van
27 HR 14 mei 1957, NJ 1957/472.
28 Verheul, in: T&C Strafrecht, art. 225, aant. 16 a (online, bijgewerkt 1 juli 2020).
29 R. Cozijnsen in: Sdu Commentaar Strafrecht 2019, art.225 Sr, aant. C.2.1 (online, 10 maart 2019).
30 Zie HR 18 maart 1986, NJ 1986/770: “De in het eerste middel voorts vervatte klacht betreffende het ontbreken
van het bestanddeel ‘opzettelijk’ in de tenlastelegging ziet eraan voorbij dat valselijk opmaken in de zin van art. 225 eerste lid Sr het op die handeling gerichte opzet omvat”.
31 R.M.I. Lamp en E.M. Rocha, ‘Strafbaarheid van financiële verslaggeving na de Ahold strafzaken’, TvJR
2010/4, p. 117; F.C. Bakker, Valsheid in geschrift, diss. 1985, p. 97.
32 R.M.I. Lamp en E.M. Rocha, ‘Strafbaarheid van financiële verslaggeving na de Ahold strafzaken’, TvJR 2010/4,
p. 117.
33 R. Cozijnsen in: Sdu Commentaar Strafrecht 2019, art.225 Sr, aant. C.3.3 (online, 10 maart 2019). 34 R. Cozijnsen in: Sdu Commentaar Strafrecht 2019, art.225 Sr, aant. C.3.4 (online, 10 maart
2019).
35 R. Cozijnsen in: Sdu Commentaar Strafrecht 2019, art.225 Sr, aant. C.3.4 (online, 10 maart
2019).
inkomsten door het oningevuld laten van een vraag op een formulier valsheid in geschrift opleveren.37 Hieronder valt dan weer niet het nalaten een keuze te maken uit twee alternatieven
(ja/nee). 38 Vervalsen betreft het ‘knoeien in een bestaand geschrift’.39 Denk bijvoorbeeld aan het
wijzigen, toevoegen of weglaten van (een gedeelte van) de tekst.40
(iii) Bijkomend oogmerk
Naast het ingeblikt opzet van de bestanddelen vervalsen en valselijk opmaken, vereist het eerste lid tevens dat de verdachte het oogmerk heeft gehad op het gebruik of het doen gebruiken van het valse of valselijk opgemaakte stuk als ware het echt en onvervalst.41 Daadwerkelijk gebruik is derhalve niet vereist, het gaat immers om de bedoeling van de verdachte om het stuk te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.42 Het betreft een oogmerk tot misleiding van derden.43 Voor deze doelbewustheid is op zijn minst genomen zekerheids- of noodzakelijkheidbewustzijn vereist.44
(iv) Gebruik maken van, voorhanden hebben van en afleveren (lid 2)
Het tweede lid vereist zowel (voorwaardelijk) opzet op het daadwerkelijk gebruik maken van het geschrift als ware het echt en onvervalst én op het onjuiste karakter daarvan.45 Het ‘gebruik maken van’ strekt immers tot misleiding van derden tegenover wie het valse stuk daadwerkelijk is gebruikt.46 Zo kwalificeert het enkele opnemen in de eigen bedrijfsadministratie van ten eigen laste opgemaakte valse facturen niet als ‘gebruik maken’.47 Daadwerkelijke misleiding is echter niet vereist. Dit geldt eveneens voor het voorhanden hebben of afleveren van dat geschrift, zij
37 Zie bijvoorbeeld HR 22 februari 1977, NJ 1978, 20, waarin de Hoge Raad overwoog dat het oningevuld laten
of een persoon inkomsten had genoten ‘in het maatschappelijk verkeer wordt opgevat als een vermelden door de aanvrager dat hij dergelijke inkomsten niet heeft genoten.’
38 HR 9 oktober 1979, NJ 1980, 46.
39 F.C. Bakker, Valsheid in geschrift s.n. 1985, p. 79,
40 E.J. Hofstee, in: Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht, art. 225 Sr, aant. 4.2 (online, bijgewerkt 14 januari
2017); Verheul, in: T&C Strafrecht, art. 225, aant. 20 (online, bijgewerkt 1 juli 2020).
41 R. Cozijnsen in: Sdu Commentaar Strafrecht 2019, art.225 Sr, aant. C.2.1 (online, 10 maart 2019).
42 E.J. Hofstee, in: Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht, art. 225 Sr, aant. 5 (online, bijgewerkt 14 januari
2017).
43 Verheul, in: T&C Strafrecht, art. 225, aant. 11 a (online, bijgewerkt 1 juli 2020).
44 R. Cozijnsen in: Sdu Commentaar Strafrecht 2019, art.225 Sr, aant. C.2.1 (online, 10 maart 2019). 45 R. Cozijnsen in: Sdu Commentaar Strafrecht 2019, art.225 Sr, aant. C.2.2 (online, 10 maart 2019). 46 Verheul, in: T&C Strafrecht, art. 225, aant. 21 b (online, bijgewerkt 1 juli 2020).
het wel dat de verdachte de bestemming tot zodanig gebruik slechts redelijkerwijs moest vermoeden.48
Het afleveren is het feitelijk ter beschikking stellen, zodat een ander het geschrift opzettelijk voorhanden heeft, ongeacht het voornemen van die ander.49 Het voorhanden hebben is het tot zijn beschikking hebben van dat geschrift, in die zin dat desgewenst van de bewijsbestemming gebruik kan worden gemaakt.50 Fysieke nabijheid is daarvoor niet vereist.51
Dat voornoemde bepaling een spil vormt in de aanpak van financiële fraude is, gelet op hetgeen hierboven is besproken, niet in de laatste plaats te wijten aan de extensieve reikwijdte die de literatuur en jurisprudentie toekennen aan het bestanddeel geschrift en bewijsbestemming. Daarnaast heeft artikel 225 Sr te gelden als vangnetbepaling, met name bij belastingfraude. Een verdenking van belastingfraude gaat dikwijls gepaard met een verdenking van valsheid in geschrift.52 Hieronder volgt een korte bespreking van het delict opzettelijke belastingfraude.
2.2 Opzettelijke belastingfraude (artikel 69 AWR)
Artikel 69 AWR ziet op de strafbaarstelling van het opzettelijk niet tijdig, onvolledig of onjuist doen van een belastingaangifte.53 Het eerste lid ziet onder meer op het niet of niet tijdig doen van de belastingaangifte. Het tweede lid behelst onder meer het doen van een onvolledige of onjuiste belastingaangifte.54 De overtredingsvariant is neergelegd in artikel 68 AWR. Daarin wordt het niet voldoen aan allerlei informatie- en/of betalingsverplichtingen gesanctioneerd.55 De belangrijkste bestanddelen uit artikel 69, eerste en tweede lid, AWR, zijn als volgt:
(i) Een bij de belastingwet voorziene aangifte
Bovengenoemd bestanddeel houdt in dat er in de eerste plaats een aangifteplicht dient te bestaan. Deze plicht ontstaat op het moment dat er een uitnodiging wordt gedaan tot het doen van
aangifte, dan wel de uitreiking van een aangiftebiljet.56 Het bestanddeel heeft een ruime
48 Kamerstukken II 1990/91, 21186, 5, p. 8; R. Cozijnsen in: Sdu Commentaar Strafrecht 2019, art.225 Sr,
aant. C.2.2 (online, 10 maart 2019).
49 R. Cozijnsen in: Sdu Commentaar Strafrecht 2019, art.225 Sr, aant. C.4.2 (online, 10 maart 2019). 50 Verheul, in: T&C Strafrecht, art. 225, aant. 22 (online, bijgewerkt 1 juli 2020).
51 R. Cozijnsen in: Sdu Commentaar Strafrecht 2019, art.225 Sr, aant. C.4.2 (online, 10 maart 2019). 52 ‘#240: Grenzen aan valsheid in geschrift’, Vaklunch.nl 18 oktober 2017.
53 I. Leenders & A.C.M. Klaasse, ‘Opzet in de AWR: het pleit beslecht?’, WFR 2011/111, p. 2; zie bijlage voor
de volledige wettekst.
54 F. Mattheijer, in: Sdu Commentaar strafrecht 2018, aant. C.2 (online, 27 september 2018). 55 F. Mattheijer, in: Sdu Commentaar strafrecht 2018, aant. A en C.1 (online, 27 september 2018).
strekking; ook de onverplichte aangifte heeft te gelden als een bij de belastingwet voorziene aangifte.57 Vooralsnog moet ‘als pleger van het onjuist of onvolledig doen van een bij de
belastingwet voorziene aangifte worden aangemerkt degene die tot het doen van aangifte gehouden is. Die gehoudenheid (…) kan worden vastgesteld bij eenieder die tot het doen van aangifte is uitgenodigd.’58
(ii) In het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven (strekkingsvereiste)
Voor strafbaarheid op grond van artikel 69 AWR is vereist dat de gestelde gedraging ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven.59 De gedraging dient de aanmerkelijke kans – hetgeen wordt afgeleid uit ervaringsregels – in het leven te roepen dat als gevolg van desbetreffende gedraging te weinig belasting wordt geheven.60 Het accent ligt daarmee op de objectieve kant van de gedraging.61 Subjectieve elementen, zoals de bestendige praktijk tussen de verdachte en de fiscus worden aldus niet relevant geacht.62
(iii) Opzet
Artikel 69 AWR vereist opzet, waaronder voorwaardelijk opzet, op het doen van een onjuiste of onvolledige aangifte. Het strekkingsvereiste is volledig geobjectiveerd. Daarnaast geldt dat het doen van aangifte een opzettelijke handeling is, daar men dit niet per ongeluk of uit onachtzaamheid doet.63 Opzet moet bovendien bestaan op het moment van het doen van
56 F. Mattheijer, in: Sdu Commentaar strafrecht 2018, aant. C.2.1 (online, 27 september 2018).
57 I. Leenders & A.C.M. Klaasse, ‘Opzet in de AWR: het pleit beslecht? Over de kleur van opzet in het fiscale
(straf)recht’, WFR 2018/111, p. 3; zie bijvoorbeeld HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3673 en HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3746.
58 HR 28 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:121, ro. 2.4.1 volgens ECLI:NL:HR:2006:AU8286; de A-G
oordeelt echter dat geen sprake is van een impliciet kwaliteitsdelict: conclusie A-G Vegter 5 november 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1097.
59 F. Mattheijer, in: Sdu Commentaar strafrecht 2018, aant. A (online, 27 september 2018).
60 Kamerstukken II 19993/94, 23 470, nr. 3, p. 23; HR 26 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2493, ro. 3.6;
W.E.C.A. Valkenburg, ‘Opzet en strekkingsvereiste in fiscalibus: van objectivering naar subjectivering?’,
Strafblad 2008, p. 49 en 50.
61 W.E.C.A. Valkenburg, ‘Opzet en strekkingsvereiste in fiscalibus: van objectivering naar subjectivering?’ Strafblad 2008, p. 49.
62 HR 26 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2493, ro. 3.6.
63 I. Leenders & A.C.M. Klaasse, ‘Opzet in de AWR: het pleit beslecht? Over de kleur van opzet in het fiscale
aangifte.64 Vooralsnog geldt dat net zoals bij de WED, ook in de AWR kleurloos opzet vereist
is.65 Dit houdt in dat niet vereist is dat de verdachte bewust de wet heeft overtreden; opzet op de
wederrechtelijkheid (op de onjuistheid of onvolledigheid) is niet vereist. Er gaan echter wel geluiden op dat, zij het (impliciet), boos opzet wel degelijk vereist wordt, dan wel dat boos opzet het uitgangspunt zou moeten zijn. Dit heeft onder meer te maken met de huidige vaststelling en motivering van het (voorwaardelijk) opzet inzake artikel 69 AWR. Het pleitbaar standpunt neemt hier tevens een belangrijke rol in. Het pleitbaar betreft een opzetverweer; indien de verdachte redelijkerwijs kon en mocht menen dat de aangifte juist was, is er geen sprake van opzet (pleitbare uitleg van het fiscale strafrecht).66
Hoofdstuk 3 Toerekening: plegerschap en daderschap
3.1 Inleiding
Het strafrecht vindt zijn grondslag in de vrije wilsbepaling c.q. de handelingsvrijheid van rechtssubjecten, de mogelijkheid van de autonome zelf om keuzes te maken, om te doen of na te laten.67 Voor die (vrije) keuze ten aanzien van het plegen van eigen gedragingen kan men in beginsel verantwoordelijk worden gehouden, waar ook het adagium nulla poena sine actione uit voortvloeit.68 Voorgaande komt het best tot zijn recht bij het in feitelijke zin (fysiek) verrichten van de delictsgedraging.69 Vandaar dat ten aanzien van het gedragingsbegrip lange tijd werd aangesloten bij het criterium van de gewilde spierbeweging.70 Dit criterium is losgelaten en
gaandeweg ontwikkelde zich vanuit maatschappelijk- en sociaaleconomisch oogpunt meer en meer abstractere vormen van daderschap in het kader van het plegen,71 hetgeen heeft geleid tot een
aanzienlijke uitbreiding van strafbaarheid. De eigen gedraging is aldus een rekbaar begrip en is niet beperkt tot het eigenhandig verrichten van een strafbare gedraging en/of het volledig vervullen van de delictsomschrijving. Alvorens de vaststelling en motivering van het voorwaardelijk opzet in de fraudepraktijk bij verschillende typen daderschap aan bod komen, volgt hieronder achtereenvolgens een korte introductie in het fysiek plegerschap en het functioneel daderschap, het daderschap van de rechtspersoon en tot slot de figuur van het feitelijk leidinggeven.
64 F. Mattheijer, in: Sdu Commentaar Strafrecht 2018, aant. C.4 (online, 27 september 2018). 65 HR 24 april 2007, NJ 2007, 544 onder verwijzing naar HR 18 maart 1952, NJ 1952, 314.
66 F. Mattheijer, in: Sdu Commentaar Strafrecht 2018, aant. C.4 (online, 27 september 2018); L. Leenders & A.C.M.
Klaasse, ‘Opzet in de AWR: het pleit beslecht? Over de kleur van opzet in het fiscale (straf)recht’, WFR 2018/111, p. 7.
67 G.P. Fletcher, The Grammar of Criminal Law, OUP 2007, Chapter 7, (‘The Act 3 Requirement’), p. 266 en 273;
M.J. Hornman, De strafrechtelijke aansprakelijkheid van leidinggevenden van ondernemingen. Een beschouwing
vanuit multidimensionaal perspectief, Boom Juridische Uitgevers 2016, p. 25-26
68 M.J. Hornman, De strafrechtelijke aansprakelijkheid van leidinggevenden van ondernemingen. Een beschouwing vanuit multidimensionaal perspectief, Boom Juridische Uitgevers 2016, p. 26.
69 M.J. Hornman, De strafrechtelijke aansprakelijkheid van leidinggevenden van ondernemingen. Een beschouwing vanuit multidimensionaal perspectief, Boom Juridische Uitgevers 2016, p. 26.
70 HR 6 april 1915, NJ 1915 (Azewijnse paard).
3.2 Fysiek plegerschap en functioneel daderschap
Plegerschap is de ‘oervorm’ van het daderschap.72 Plegerschap vereist dat de actor zelf alle
bestanddelen van de delictsomschrijving vervult (in feitelijke zin).73 Ook de functionele dader vervult alle bestanddelen van de delictsomschrijving zelf, maar laatstgenoemde doet dit door middel van tussenkomst van een rechtssubject, de fysieke pleger.74 Daarbij is het zelfstandig daderschap van de fysieke pleger evenwel niet van belang.75 De functionele dader wordt, zij het op een meer indirecte wijze dan bij zuiver plegerschap, vanuit zijn of haar maatschappelijke functie verantwoordelijk gehouden voor een ‘aaneenschakeling’ van actieve en/of passieve gedragingen die ‘bewerkstelligen’ dat een ander bepaalde handelingen verricht.76 Het gaat aldus
om de vraag of de gedragingen van de fysieke pleger kunnen worden toegerekend aan, dan wel kunnen worden aangemerkt als gedragingen van de functionele dader.77 De IJzerdraad- criteria geven een nadere begrenzing’:78 ‘indien deze erover vermocht te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zagen door deze aanvaard of placht te worden aanvaard.’79 Annotator Röling spreekt in zijn noot ook wel over ‘kunnen ingrijpen’ respectievelijk ‘blijkbaar billijken’.80 Onder aanvaarden
wordt sinds het welkbekende Drijfmest-arrest ook mede begrepen het schenden van een zorgplicht.81 Deze verruiming van de IJzerdraad-criteria heeft tot gevolg gehad dat functioneel daderschap geen opzet meer vereist.82 Indien opzet of schuld een bestanddeel van de delictsomschrijving is, dienen deze geestesgesteldheden persoonlijk bij de functionele dader aanwezig te zijn geweest.8
72 C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 463. 73 C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 463.
74 C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 76; M.J. Hornman, De strafrechtelijke aansprakelijkheid van leidinggevenden van ondernemingen. Een beschouwing vanuit multidimensionaal perspectief, Boom Juridische Uitgevers 2016, p. 23-24.
75 M.J. Hornman, De strafrechtelijke aansprakelijkheid van leidinggevenden van ondernemingen. Een beschouwing vanuit multidimensionaal perspectief, Boom Juridische Uitgevers 2016, p. 23.
76 M.J. Hornman, De strafrechtelijke aansprakelijkheid van leidinggevenden van ondernemingen. Een beschouwing vanuit multidimensionaal perspectief, Boom Juridische Uitgevers 2016, p. 27.
77 Middels een functionele interpretatie beziet men of de gedraging beantwoord aan de delictsomschrijving, indien
dit het geval is leidt dit ertoe dat het plegen door een ander kan worden aangemerkt als het zelf plegen van het delict. Zie ook M.J. Hornman, ‘Functioneel daderschap. Functioneel daderschap: aansprakelijkheid voor de fysieke gedragingen van anderen; beschikkings- en aanvaardingscriterium’, Thema’s Navigator (online te raadplegen).
78 L.M.A.M. Hoeks & J.T.C. Leliveld, ‘Geen overzichtsarrest voor functioneel daderschap’, Strafblad 2018/1, p.
3.3 Daderschap rechtspersoon
Overeenkomstig artikel 51 Sr kan ook de rechtspersoon aansprakelijk worden gehouden voor strafbare gedragingen. Ten aanzien van het vaststellen van het daderschap van de rechtspersoon voorziet de Hoge Raad sinds het Drijfmest-arrest in een ‘drietrapsraket.’84 De Hoge Raad is met voornoemd arrest nadrukkelijk de weg ingeslagen van de redelijke toerekening:85 een rechtspersoon kan als dader worden aangemerkt indien de desbetreffende strafbare gedraging in redelijkheid aan een rechtspersoon kan worden toegerekend. Een en ander is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder mede begrepen de aard van de (verboden) gedraging.86 Deze grondslag wordt nader ingevuld met een oriëntatiepunt, te weten wanneer de gedraging heeft plaatsgevonden, dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Daarbij kunnen verschillende, niet-limitatieve factoren een rol spelen.87 Het normale bedrijfsvoeringscriterium en de IJzerdraadcriteria vormen de meest solide basis voor een redelijk daderschapsoordeel. Toch lijkt het een en ander wel ingegeven te worden door de aard van de onderneming en de vraag naar wie er terecht staat: de rechtspersoon, de feitelijk leidinggever of beide.88 Vervolgens dient ook van de redelijke toerekening een sprong gemaakt te worden naar de vaststelling de aanwezigheid van het opzet of de schuld van de rechtspersoon.
79 HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378, m.nt. Röling (IJzerdraad). 80 HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378, m.nt. Röling (IJzerdraad).
81 HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938, m.nt. O.J.D.M.L. Jansen (Drijfmest): ‘’het niet betrachten
van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.’’
82 L.M.A.M. Hoeks & J.T.C. Leliveld, ‘Geen overzichtsarrest voor functioneel daderschap’, Strafblad 2018/1, p. 2. 83 Volgde reeds uit HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378, m.nt. Röling (IJzerdraad).
84
Noot Mevis bij HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938, NJ 2006, 338, ro. 5.
85 Noot Mevis bij HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938, NJ 2006, 338, ro. 9. 86 HR 21 oktober 2003, NJ 2006, 328, ro. 3.4.
3.4 Een deelneming sui generis: feitelijk leidinggeven
De figuur van het feitelijk leidinggeven betreft een deelneming sui generis.89 Het daderschap van de rechtspersoon vormt een ingangsvoorwaarde c.q. een conditio sine qua non voor de aansprakelijkheid van de feitelijk leidinggever.90 Het feitelijk leidinggeven heeft daarmee een specifiek accessoir karakter: het grondfeit dient immers door de rechtspersoon te zijn begaan.91
Niet de feitelijk leidinggever, maar de rechtspersoon vervult de gehele delictsomschrijving, al sluit het (deels) fysiek vervullen van de delictsomschrijving feitelijk leidinggeven niet uit.92 Is
eenmaal vastgesteld dat de rechtspersoon een strafbaar feit (het grondfeit) heeft begaan, dan komt men toe aan de beoordeling inzake het feitelijk leidinggeven in de zin van artikel 51 lid 2 Sr.93
Feitelijk leiding geven ziet op het ‘’daadwerkelijk’’ leiding geven aan de door de rechtspersoon begane strafbare gedraging, hetzij door passieve betrokkenheid, hetzij door actieve betrokkenheid.94 Dit laatste is met het Overzichtsarrest feitelijk leidinggeven evenwel nadrukkelijk op de voorgrond geplaatst.95 Het verwijt dat de feitelijk leidinggever wordt
88 M.J. Horman, De strafrechtelijke aansprakelijkheid van leidinggevenden van ondernemingen. Een beschouwing vanuit multidimensional perspectief, Den Haag: Boom Juridisch 2016, p. 49 en 51. 89 M.J. Hornman, De strafrechtelijke aansprakelijkheid van leidinggevenden van ondernemingen. Een beschouwing vanuit multidimensional perspectief, Den Haag: Boom Juridisch 2016 p. 62.
90 M.J. Hornman, De strafrechtelijke aansprakelijkheid van leidinggevenden van ondernemingen. Een beschouwing vanuit multidimensional perspectief, Den Haag: Boom Juridisch 2016, p. 42 en C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 539.
91 C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 536 en 539.
92 M.J. Horman, ‘Feitelijk leidinggeven. Hoe een weinig vernieuwend arrest toch veel nieuws kan brengen; een
kritische beschouwing’, TBS&H 2016/2, p. 129. Andersom leidt het zelf vervullen van de delictsomschrijving ook niet noodzakelijkerwijs direct tot het vaststaan van het feitelijk leidinggeven.
93 HR 12 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK2149, ro. 2.5. Het is overigens niet van belang of de
rechtspersoon daadwerkelijk wordt vervolgd en veroordeeld of kan worden vervolgd, maar slechts dat de rechtspersoon als dader kan worden aangemerkt.
94 L.M.A.M. Hoeks & J.T.C. Leliveld, ‘Geen overzichtsarrest voor functioneel daderschap’, Strafblad 2018/1,
p. 2; M.J. Hornman, ‘Feitelijk leidinggeven. Hoe een weinig vernieuwend arrest toch veel nieuws kan brengen; een kritische beschouwing’, TBS&H 2016/2, p. 129.
95 HR 26 april 2016, NJ 2016, 375, m.nt. Wolswijk (Overzichtsarrest feitelijk leidinggeven), ro. 3.5.2: gedrag dat
onmiskenbaar binnen de normale betekenis van het begrip valt, de verboden gedraging is het onvermijdelijke gevolg van het door verdachte gevoerde beleid en tot slot het leveren van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen en het
daarbij-gemaakt is dat hij of zij opzettelijk de verboden gedraging(en) van de rechtspersoon heeft bevorderd (opzet op de deelneming). Daarvoor is wel enige mate van bewustzijn vereist. Deze kenniseis wordt met name geproblematiseerd bij passieve betrokkenheid, dat wil zeggen wanneer de verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is om maatregelen te nemen ter voorkoming van de verboden gedraging(en), dergelijke maatregelen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat deze strafbare gedragingen zich zullen voordoen.96 Het zinsdeel ‘redelijkerwijs gehouden’ komt neer op een zorgplicht. De wetenschap (kennis) + zeggenschap activeert een dergelijke zorgplicht.97 De vraag rijst dan wanneer de verdachte gehouden was om reactief dan wel preventief op te treden. Van de bewuste aanvaarding (hetgeen ziet op het grondfeit) kan sprake zijn wanneer men op de hoogte is van soortgelijke (in rechtstreeks verband staan met) feiten dan wel het zodanig inrichten van de organisatie of bedrijfsvoering dat het onvermijdelijk resulteert in strafbare gedragingen (de geabstraheerde kenniseis).98 Uiteindelijk is het (voorwaardelijk) opzet afgezwakt tot generiek c.q. globaal opzet in de zin dat het opzet louter gericht hoeft te zijn op de kernbestanddelen van het delict. Althans, dit wordt verondersteld, nu voorgaande nog niet geheel is uitgekristalliseerd.99 Hoewel er dus een algemeen kennisvereiste geldt en daarmee generiek c.q. globaal opzet is vereist, geldt wel dat het telkens moet gaan om een persoonlijk en daarmee een specifiek verwijt aan het adres van de feitelijk leidinggever.100 De Hoge Raad neemt geen genoegen met verwijtbare onwetendheid.101
Met het voorop plaatsen van de actieve betrokkenheid van de feitelijk leidinggever, illustreert de Hoge Raad dat het feitelijk leidinggeven idealiter wordt geconstrueerd middels het nemen van zodanig initiatief dan wel actieve bemoeienis met de feitelijke uitvoering van verboden gedragingen, hetgeen maakt dat het persoonlijk verwijt (ge)makkelijk(er) is vast te stellen.102
nemen van zodanig initiatief dat de verdachte geacht wordt feitelijk leiding daaraan te hebben gegeven.
96 M.J. Hornman, ‘Feitelijk leidinggeven. Hoe een weinig vernieuwend arrest toch veel nieuws kan brengen; een
kritische beschouwing’, TBS&H 2016/2, p. 129; afkomstig uit de Slavenburgbeschikkingen zie: HR 16 december 1986, NJ 1987, 321 en HR 16 december 1986, NJ 1987, 322, beide m.nt. A.C. ’t Hart.
97 M.J. Horman, De strafrechtelijke aansprakelijkheid van leidinggevenden van ondernemingen. Een beschouwing vanuit multidimensionaal perspectief, Den Haag: Boom Juridisch 2016, p. 63-67.
98 HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733 (Feitelijk leidinggeven), ro. 3.5.3.
99 D. Doorenbos, Sporen in het strafrecht. Liber amicorum Jan Sjöcrona, Deventer: Wolters Kluwer 2014, p. 37. 100 C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 538.
101 M.J. Hornman, De strafrechtelijke aansprakelijkheid van leidinggevenden van ondernemingen. Een beschouwing vanuit multidimensionaal perspectief, Den Haag: Boom Juridisch 2016, p. 70.
3.5 Besluit functioneel daderschap vs. feitelijk leidinggeven
De figuren van het functioneel daderschap en het feitelijk leidinggeven zijn beide aansprakelijkheidsfiguren toegesneden op het verantwoordelijk houden van personen in een leidinggevende positie voor strafbare feiten, veelal begaan in een meer economische context.103 Beide figuren veronderstellen de tussenkomst van een ander rechtssubject, te weten de fysieke pleger respectievelijk de rechtspersoon. De leidinggevende wordt in beide figuren aansprakelijk gehouden voor een complex van doen en laten, hetgeen de strafbare gedraging bewerkstelligt en in het geval van de feitelijk leidinggever bevordert. Functioneel daderschap bestaat dan ook veelal uit een passief handelen, het verzaken van de zorgplicht, terwijl feitelijk leidinggeven idealiter wordt geconstrueerd door een actieve c.q. een voldoende bijdrage.104 Daarmee lijkt het feitelijk leidinggeven een zwaardere bewijslast voor het OM te veronderstellen. Dit wordt versterkt doordat feitelijk leidinggeven een zelfstandig opzetvereiste omvat, hetgeen ontbreekt bij functioneel daderschap. Beide aansprakelijkheidsfiguren kennen een andere grondslag, te weten een bijzondere verschijningsvorm van plegerschap respectievelijk deelneming.105 Voor feitelijk leidinggeven wordt globaal opzet evenwel voldoende geacht (in de zin dat het opzet niet overal gericht op hoeft te zijn en men slechts in zijn algemeenheid op de hoogte hoeft te zijn van strafbare gedragingen). De functionele dader daarentegen, wordt geacht het delict zelf te hebben gepleegd; de functionele dader zal aldus zelf dienen te beschikken over de vereiste mens rea. Met name bij delicten die een (bijkomend) oogmerk veronderstellen, levert dit een aanzienlijk verschil op en ligt de bewijslast voor het functioneel daderschap hoger.106
102 C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 536.
103 M.J. Hornman, De strafrechtelijke aansprakelijkheid van leidinggevenden van ondernemingen. Een beschouwing vanuit multidimensionaal perspectief, Den Haag: Boom Juridisch 2016, p. 23.
104 L.M.A.M. Hoeks & J.T.C. Leliveld, ‘Geen overzichtsarrest voor functioneel daderschap’, Strafblad 2018/1, p. 3. 105 M.J. Horman, De strafrechtelijke aansprakelijkheid van leidinggevenden van ondernemingen. Een
beschouwing vanuit multidimensionaal perspectief, Den Haag: Boom Juridisch 2016, p. 24. 106 L.M.A.M. Hoeks & J.T.C. Leliveld, ‘Geen overzichtsarrest voor functioneel daderschap’, Strafblad 2018/1, p. 4.
Hoofdstuk 4 Een illustratie van een (normatieve en) objectieve bewijsrechtelijke constructie van het voorwaardelijk opzet: een delictspecifieke vergelijking
4.1 Het voorwaardelijk opzet als ondergrens van opzet
Het is niet altijd even gemakkelijk om opzet in de zin van volwaardig willens en wetens handelen te bewijzen. Kon de rechter maar onder het ‘schedeldak’ van de verdachte kijken:107 ‘de wijze
waarop het wilsproces verloopt en zich de wilsdaad vormt, ligt buiten ons weten en omtrent dit psycho-psychische wonder moet met hypothesen worden volstaan.’108 Het behoeft geen
uitgebreid betoog dat men liever niet meer wil bewijzen dan nodig is en daarom zoekt men de ondergrens op.109 Deze ondergrens wordt gevormd door het voorwaardelijk opzet. Menig
(strafrecht)jurist kan de voorwaardelijk opzet-formule, zoals geïntroduceerd door de Hoge Raad in zijn infameuze HIV-arresten, feilloos opdreunen:
‘’Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier de dood - is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden.’’ 110
De eenvoud die bovengenoemd criterium doet veronderstellen is enigszins bedrieglijk. De toepassing van het leerstuk van voorwaardelijk opzet is namelijk een minder gemakkelijke exercitie. De rechtspraak kenmerkt zich door een dynamische en diffuse toepassing, waarbij zeker ten aanzien van grensgevallen (met bewuste schuld) lastig een rode draad valt te onderkennen.111 Dit is niet in de laatste plaats te wijten aan de verschillende opzettheorieën betreffende de aard en inhoud van het begrip die in het strafrechtelijk discours aan het (voorwaardelijk) opzetbegrip worden toegedicht.112 Gaat men uit van een in wezen normatief of psychisch (voorwaardelijk) opzetbegrip? Ligt het accent op de cognitieve of de volitieve element? Welke mate van wilsbetrokkenheid is vereist en hoe valt deze betrokkenheid
107 F. de Jong e.a., ‘Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet’, DD 2007/76,
p. 5.
108 J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2018, p. 236.
109 J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2018, p. 236.
110 HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552, m. nt. YB (HIV-I); HR 24 juni 2003, NJ 2003, 555 (HIV-II). 111 J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2018, p. 244.
112 Zo onderscheidt men normatieve, volitieve en cognitieve theorieën, waarin deze theorieën zich met name van
elkaar onderscheiden ten aanzien van de rol van de volitieve component, om uiteindelijk de afbakening met bewuste schuld in kaart te brengen.
vervolgens te bewijzen?113 De controverse rondom de materieelrechtelijke invulling van het
voorwaardelijk opzet in het strafrechtelijk discours houdt nauw verband met de procesrechtelijke bewijsconstructie van de verschillende componenten van het voorwaardelijk opzet, maar moet daar evenwel nadrukkelijk van worden onderscheiden.114 Deze laatste kenmerkt zich heden te dagen door ‘objectiverende en normativerende’ tendensen.115 Immers, ook de ondergrens kent
zijn grenzen (aan bewijsbaarheid). Middels objectieve factoren zoals feiten van algemene bekendheid, algemene ervaringsregels, de uiterlijke verschijningsvorm, de aard van de gedragingen en de omstandigheden van het geval, wordt de vraag beantwoord of de gemiddelde mens, gegeven de omstandigheden, ook zo (opzettelijk) zou handelen (de criteriumfiguur).116 Er zijn echter altijd twee kanten van dezelfde medaille. Een dergelijke tendens houdt namelijk geenszins in dat psychische gesteldheden geen rol meer (behoren) te spelen. Juist de intentionele betrokkenheid van de dader maakt dat doleus handelen strafwaardiger geacht wordt dan culpoos handelen. Immers, ‘’the actor invests more of his personality in trying to reach the intended result.’’117 Men moet aldus, ondanks de noodzaak tot normativering en objectivering, niet te ver
verwijderd raken van wat de verdachte daadwerkelijk wist en wilde.118 ‘’Willen en weten - op beide komt het aan’’, zo heeft de wetgever willen benadrukken.119 Men moet waken voor een te
pragmatische benadering, zoals Peters die wel hanteert: ‘De vraag is niet: wat dacht of wat wilde dader toen hij schoot?, maar: pleegde hij een doodslag! ‘’120 Dat zou neerkomen op een volledige
normativering.121 Daarin schuilt het gevaar van risicoaansprakelijkheid en verwordt name de
wilsbetrokkenheid tot een ondergeschoven kindje.
113 Zie algemeen: F. de Jong ‘Opzet en causaliteit, of: het algemeen-menselijke karakter’ van het strafrechtelijke
opzetbegrip’, DD 2019/11.
114 Het was van Dijk die de nadruk legde op het onderscheid tussen de aard en inhoud van het (voorwaardelijk)
opzet en het bewijs van voornoemd leerstuk: A.A. van Dijk, Opzet, kans en keuzes: een analyse van doodslag in
het verkeer, Zutphen Paris: 2007, p. 71.
115 Zie F. de Jong e.a., ‘Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet’, DD 2007/76.
116 Zie F. de Jong e.a., ‘Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet’, DD 2007/76 en C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 249; F. de Jong ‘Opzet en causaliteit, of: het
algemeen-menselijke karakter’ van het strafrechtelijke opzetbegrip’, DD 2019/11, p. 4
117 G.P. Fletcher, Basic Concepts of Criminal Law, OUP 1998, Chapter 7 ‘Intention versus Negligence’, p.
123.
118 N.J.M Kwakman, De opzet van het opzet, in: B.F Keulen e.a., Pet af. liber Amicorum, Nijmegen: Wolf
Legal Publishers 2007, p. 294.
119A.A. van Dijk, Strafrechtelijke aansprakelijkheid heroverwogen. Over opzet, schuld, strafuitsluitingsgronden en straf, Apeldoorn/Antwerpen: Maklu-uitgevers 2008, p. 214.
120 J.L.M. Boek, ‘Een pleidooi voor het afschaffen van voorwaardelijk opzet’, Strafblad 2016/6, p. 2.
121 Zie ook J.L.M. Boek ‘Een pleidooi voor het afschaffen van voorwaardelijk opzet’, Strafblad 2016/6 over de
Toch valt een dergelijke tendens ook te verwelkomen. Zij heeft immers tegelijkertijd voorzien in delictspecifieke, normatieve kaders, zoals hieronder aan bod komt. Of en in hoeverre het verband met hetgeen de dader daadwerkelijk heeft gewild en geweten gewaarborgd blijft, zal namelijk afhangen van de mate waarin de rechter nauwgezet aandacht besteed aan de delictseigen objectieve factoren en contra-indicaties, waarbij tevens in een (vergaande) objectivering het strafrechtelijk relevant onderscheid duidelijk(er) naar voren komt.122 Het voorwaardelijk opzet kan aldus opgevat worden als een bewijsconstructie van een bewijsconstructie, maar deze ‘interpretatieve reconstructie’ (finale bewijsvoering) vergt precisie.123
4.2 Een illustratie van een (normatieve en) objectieve bewijsconstructie van het voorwaardelijk opzet
4.2.1 Geweldsdelicten
Het voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg (letsel of de dood) wordt in geweldszaken veelal afgeleid uit de aard van de gedraging en de uiterlijke verschijningsvorm.124 Dat de toepassing van geweld kan leiden tot het letsel of de dood wordt vrijwel altijd geacht een feit van algemene bekendheid te zijn, waaruit de wetenschap kan worden afgeleid.125 Tevens wordt aan de hand van algemene ervaringsregels en feiten van algemene bekendheid de aanmerkelijke kans vastgesteld. De aanmerkelijke kans en de bewuste aanvaarding hangen in dit type zaken evenwel nauw met elkaar samen, zij het wel dat er andere soorten vragen worden gesteld om deze componenten vast te stellen. De aanwezigheid en de grootte van de kans zijn afhankelijk van de (hoeveelheid vastgestelde) concrete omstandigheden van het geval en de vragen die de rechter zich dient te stellen.126 Relevante vragen kunnen bijvoorbeeld zijn: droeg de verdachte een wapen bij zich en wat voor soort wapen was dit?127 Waar was het wapen op gericht (vitale lichaamsdelen)?128
122 F. de Jong e.a. , ‘Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet’, DD 2007/76, p. 5 en L. Stevens,
‘De verleiding van feiten van algemene bekendheid’, DD 2012/7, p. 4-5.
123 C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, par. 6.4.6 en J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer:
Kluwer 2018, p.239-240.
124 HR 19 december 2006, LJN AZ1658 (Kussen) en HR 13 februari 2007, LJN AZ5473 (Trekken is
schieten).
125 Zie bijvoorbeeld Hof Den Haag, 22 januari 2007, LJN AZ6824 en Rb. Utrecht 22 december 2006, LJN AZ5054.
126 F. de Jong e.a., ‘Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet’, DD 2007/76, p.6; HR 16 mei
2006, LJN AV2368.
Bestond er naar algemene ervaringsregels een aanmerkelijke kans op escalatie?129 De
aanvaarding wordt vastgesteld aan de hand van contra-indicaties. Zo leidde het kort staken van geweld tijdens een overval op een bejaarde vrouw niet tot de conclusie dat hij de gedraging niet heeft gewild.130 Ten aanzien van de bewuste aanvaarding gelden vragen als: heeft de verdachte zich in een situatie gebracht waarin geweld zou worden gebruikt131 en bijvoorbeeld bij schietincidenten: betrof het een geoefend schutter?132 Dit kan mijns inziens eveneens een rol spelen bij de aanmerkelijke kans.
4.2.2 Verkeerszaken
Ook bij verkeersdelicten wordt vooral gekeken naar de uiterlijke gedragingen van de verdachte, meer specifiek naar gevaarzettend, dan wel agressief rijgedrag, zoals spookrijden.133 De vraag is of de gedragingen van de verdachte kunnen worden aangemerkt als zozeer gericht op het toebrengen van (dodelijk) letsel. De wetenschap wordt ook in dit type zaken afgeleid uit algemene ervaringsregels of feiten van algemene bekendheid die inhouden dat dergelijk gedrag kan leiden tot letsel of zelfs de dood. Dit geldt eveneens voor de aanmerkelijke kans. Daarbij gelden bijvoorbeeld omstandigheden als het type auto, de afstand van de auto tot een andere auto en de snelheid van de verkeersdeelnemer.134 Ten aanzien van de aanvaarding gelden ook hier aparte contra-indicaties. Uitgangspunt is dat wanneer sprake is van twee (of meer) sterke verkeersdeelnemers de verdachte de aanmerkelijke kans op het intreden van het gevolg in beginsel niet aanvaard. Dit zou namelijk impliceren dat de actor zijn eigen dood ook op de koop toe neemt.135 Ook het waarschuwen van andere verkeersdeelnemers en het uitwijken kunnen de aanvaarding weerleggen.136 Agressief rijgedrag zal eerder leiden tot aanvaarding, evenals
overduidelijke contra-indicaties zoals het niet ontwijken van tegenliggers, het koste wat het kost willen ontkomen aan de politie of verklaringen die de verdachte heeft afgelegd.137 Het kan echter
wel zijn dat de rechter minder waarde hecht aan een afgelegde verklaring en meer aan de uiterlijke omstandigheden.138 In dit type delicten ligt er een grotere nadruk op het psychische aspect van voorwaardelijk opzet, waardoor de grens tussen bewuste schuld en voorwaardelijk opzet duidelijker wordt afgebakend.
128 Bijvoorbeeld Rb. Haarlem 18 januari 2007, LJN AZ8245 en Rb. Rotterdam 19 maart 2007, LJN
BA1001.
129 Bijvoorbeeld HR 13 februari 2007, LJN AZ5473. 130 HR 19 december 2006, LJN AZ1658 (Kussen).
131 F. de Jong e.a., ‘Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet’, DD 2007/76, p.7. 132 Hof Den Haag 22 januari 2007, LJN AZ6824.
133 HR 5 december 2006, LJN AZ1668.
134 Hof Den Bosch 19 januari 2007, LJN BA0552.
135 HR 15 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0139 (Porsche). 136 Bijvoorbeeld: Rb. Maastricht 29 november 2006, LJN AZ4857. 137 HR 5 december 2006, LJN AZ1668.
