Hoofdstuk 7 De motivering van de voorwaardelijke opzet-riedel in de fraudepraktijk: deugdelijk?
7.2 Toetsing en problematisering
In hoofdstuk 5 is in kaart gebracht hoe de verschillende componenten van het voorwaardelijk opzet bij valsheid in geschrift en belastingfraude op de te onderscheiden niveaus worden vastgesteld. Daarbij worden in de jurisprudentie verschillende accenten gelegd. De ene keer ligt de nadruk op de volitieve component, de andere keer weer op de cognitieve component, maar onmiskenbaar ligt het accent op deze laatste component. Tevens wordt in uitzonderlijke vallen
232 L. de Weerd & L. Stapel, ‘De speelruimte van de strafrechter. Een pleidooi voor een meer open en
transparante opstelling’, PROCES 2014 (93)/3, p. 211.
233 L. de Weerd & L. Stapel, ‘De speelruimte van de strafrechter. Een pleidooi voor een meer open en
transparante opstelling’, PROCES 2014 (93)/3, p. 211.
234 Zie F. de Jong e.a., ‘Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet’, DD
nadrukkelijk aandacht besteed aan de aanmerkelijke kans. Uit de daar in kaart gebrachte analyse volgde wat er in ieder geval niet kan leiden tot voorwaardelijk opzet:
‘’(…) het niet verifiëren waar dat wel verwacht mocht worden en daarmee het niet opnemen van de letter l van artikel 25.6 van de Statuten van [N.V. B] voldoende om dit als zwaar verwijtbaar gedrag, en daarmee minstgenomen als opzettelijk in voorwaardelijke zin te kwalificeren, zodat het hof er van uitgaat dat de verdachte de kwade kans heeft aanvaard dat hij de teksten van de 'legal opinions' zo, met deze onjuistheid, heeft opgesteld en dat van enige "oenigheid' zijnerzijds of welke andere verschoonbare slordigheid, professioneel of anderszins, dan ook geen sprake kan zijn geweest.’’235
dan wel:
‘’Op het moment dat verdachte de werkgeversverklaring bij de ondertekende hypotheekofferte voegde had zij niet alleen kunnen maar ook moeten zien dat de verklaringen onjuist waren ingevuld. Door toch de werkgeversverklaringen bij de offerte te voegen heeft verdachte naar het oordeel van het hof met opzet gebruik gemaakt van een valselijk opgemaakt geschrift.”236
dan wel:
‘’Indien Ahold dan onder deze omstandigheden Bompreço naar Amerikaans jaarrekeningenrecht volledig blijft consolideren, staat naar het oordeel van de rechtbank de wetenschap van verdachte van de valsheid in geschrift inzake Bompreço vast. Voor bewezenverklaring van het feitelijk leidinggeven aan de soortgelijke verboden gedragingen inzake Disco Ahold, Paiz Ahold en ICA Ahold is voldoende dat verdachte bekend was met eenzelfde valsheid inzake Bompreço. Door na te laten maatregelen te nemen, neem je bewust het aanmerkelijk risico dat een soortgelijke gedraging zich nog een keer zal voordoen, hetgeen ook is gebeurd. De daarop volgende control- en side letters zijn nagenoeg identiek.’’237
Het wekt geen verbazing dat dergelijke overwegingen geenszins een cassatiebestendige
motivering vormen. De ‘had kunnen en moeten weten-redeneringen’ zeggen immers niets over
235 HR 17 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:345. 236 HR 10 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:544.
de wetenschap van de desbetreffende verdachte, noch over de aanvaarding van de aanmerkelijke kans op het desbetreffende strafbare gevolg. Een dergelijke (volledige) normativering is dan ook meteen ondeugdelijk, omdat in zo’n geval geen inzicht wordt verschaft in de gedachtegang van de rechter, noch daargelaten dat dit neerkomt op een risicoaansprakelijkheid voor de verdachte. Deze manier van motiveren doet denken aan het voorwaardelijk opzet bij Opiumwetzaken. De bewuste aanvaarding wordt in dit type zaken verondersteld en er wordt maar weinig waarde wordt gehecht aan de aanmerkelijke kans op bijvoorbeeld de in- of uitvoer van drugs in een concreet geval. Dergelijke uitspraken worden aldus gekenmerkt door gestandaardiseerde constructies aan de hand waarvan het voorwaardelijk opzet bewezen wordt geacht, waarbij in vergaande mate wordt geabstraheerd van de specifieke omstandigheden van het geval, zoals reeds overwogen in paragraaf 4.2.3. Daarbij valt de overweging van Hornman in dit kader te nuanceren. Hornman verwijst namelijk (ten aanzien van het voor feitelijk leidinggeven vereiste voorwaardelijk opzet) naar de bewijsconstructie van drugssmokkel (de welbekende Opiumwetzaken). Middels deze constructie kan volgens hem worden betoogd
‘’dat onder bepaalde specifieke omstandigheden het nalaten om gedegen toezicht uit te oefenen kan worden gezien als een bewuste aanvaarding van het feit dat de rechtspersoon strafbare feiten zal begaan. Het gaat dan om situaties waarin maatregelen ter voorkoming van het door de rechtspersoon begane strafbare feit achterwege zijn gelaten, terwijl er voor het nemen van dergelijke maatregelen alle aanleiding en gelegenheid heeft bestaan, of om gevallen waar in het geheel niet of niet noemenswaardig is gecontroleerd of aan de gestelde voorwaarden is voldaan. Wanneer een dergelijke omstandigheid zich aandient, kan en mag uit zodanig evident nalaten worden afgeleid dat de leidinggevende bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de verweten verboden gedragingen zich zouden voordoen. Dat behelst meer dan het louter tekortschieten in het naleven van de zorgplicht.’’ 238
Voorgaande benadering legt de vinger op de zere plek. Uit bovenstaande geciteerde motiveringen blijkt immers niet van dergelijke specifieke omstandigheden, waardoor sprake kan zijn van ‘evident nalaten’. Louter wordt overwogen dat de verdachte iets had moeten doen gelet op zijn of haar verantwoordelijkheid. Het is nu juist de vraag wanneer dan sprake is van
238 M.J. Horman, ‘Feitelijk leidinggeven. Hoe een weinig vernieuwend arrest toch veel nieuws kan brengen; een
zulke omstandigheden. Bij witwassen en Opiumwetzaken dienen dergelijke omstandigheden zich nadrukkelijker aan, hetgeen ook wordt meegewogen in de motivering van het voorwaardelijk opzet. Om die reden kan ook verklaard worden dat verklaringen van verdachten in die zaken veelal als ongeloofwaardig worden bestempeld. Men moet van goede huizen komen wil het oordeel anders luiden.239 De fraudepraktijk wijst juist uit dat verweer voeren ten aanzien van de wetenschap wel degelijk zinvol is. Immers, door de bewijsconstructie van Opiumwetzaken zonder nadere bouwstenen te hanteren, is men juist het voorstel van A-G Vellinga (dat ziet op het strafbaar stellen van slecht leidinggeven) aan het praktiseren: een culpoze invulling van het feitelijk leidinggeven.240 Dit geldt eveneens voor de andere te onderscheiden niveaus, zoals in de analyse in hoofdstuk 5 naar voren is gekomen.
Interessant is evenwel om nog kort te bezien in hoeverre de motiveringen, waarin wel een juiste maatstaf voor voorwaardelijk opzet wordt gehanteerd, tevens (on)deugdelijk zijn. Een voorbeeld is de volgende:
"Ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde stelt het hof vast dat de genoemde facturen zijn gebruikt om gelden uit de bouwdepot(s) te verkrijgen. De rechtbank heeft slechts bewezenverklaard dat [B] B.V. een niet bestaand bedrijf is, echter correspondeert het KvK- nummer dat op de facturen is gebruikt niet met het nummer waaronder het bedrijf, [B] B.V, bij de KvK staat ingeschreven. In zoverre zijn de gebruikte facturen vals."241
Deze bewijsconstructie vermeldt verder niets over het met (voorwaardelijk) opzet vermelden van het onjuiste KvK nummer. Hetgeen de verdachte hierover heeft verklaard (en in de bewijsconstructie is opgenomen) wijst op deze manier eveneens eerder in de richting van een slordige vergissing.242 Hetzelfde geldt in een strafzaak tegen een belastingadviseur, waarin de rechtbank overweegt dat het voor de verdachte duidelijk moet zijn geweest ‘onder welke voorwaarden de Belastingdienst aftrek van persoonsgebonden kosten, dieetkosten en extra kosten voor kleding en beddengoed toestond’. Deze voorwaarden stonden zowel op de website van de Belastingdienst als in belastingalmanakken. Door het opvoeren van aftrekkosten op basis van de enkele mededeling van een klant dat hij of een familielid ziek was en hij geen enkel bewijs
239 Bijvoorbeeld: Rb. Haarlem 27 oktober 2006, LJN AZ1221; Rb. Haarlem 5 oktober 2006, LJN AZ1225, Rb.
Haarlem 24 november 2006, LJN AZ3973.
240 D. Doorenbos, Sporen in het strafrecht. Liber amicorum Jan Sjöcrona, Deventer: Wolters Kluwer 2014, p. 32. 241 HR 15 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2590.
van de gemaakte kosten heeft opgevraagd, maakt dat sprake was van voorwaardelijk opzet op het op grote schaal indienen van onjuiste belastingaangiften. Wat deze omstandigheden dan zijn geweest wordt bijvoorbeeld niet meegenomen in de bewijsoverweging van de rechtbank, noch waarom dit leidt tot het voorwaardelijk opzet op het stelselmatig doen van onjuiste aangiften.243
Een wenselijker benadering en tevens volgorde is de volgende: ‘Ondanks die verklaringen zou mogelijk uit andere gedragingen van verdachte afgeleid kunnen worden dat hij wel wetenschap had van die aanmerkelijke kans’, waarna de rechtbank hier vervolgens een nadere overweging aan wijdt. Hoewel in sommige zaken de bewezenverklaringen op een uitgebreidere motivering kunnen rekenen, verschaffen ze mijns inziens nog maar weinig duidelijkheid en kenmerken deze zich, zelfs indien wel een juiste maatstaf wordt gehanteerd, door gestandaardiseerde overwegingen. Het is één ding als de aanvaarding wordt afgeleid uit de wetenschap, nu het soms gewoon niet altijd mogelijk is om hier nog iets over los te laten, maar het wordt naar mijn mening een grotere zorg als de wetenschap ook nog eens in zijn abstractheid wordt vastgesteld, zonder dat ook maar gerept wordt over de aanmerkelijkheid van een kans en zonder dat daadwerkelijk vastgesteld wordt wat de verdachte daadwerkelijk wist en wilde. Dat is nimmer het uitgangspunt geweest van de wetgever en de Hoge Raad.244
Tot slot zou ik in dit kader nog willen opmerken dat dit in het fiscale boeterecht niet anders is. Vergelijk bijvoorbeeld de zaak van rechtbank Gelderland uit 2014 met een ander arrest van het Hof uit 2014. De rechtbank hanteert een juiste maatstaf van het voorwaardelijk opzet, namelijk dat ‘de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat een onjuiste aangifte zou worden gedaan en hij die kans toen bewust heeft aanvaard’,245 maar geeft daaraan een normatieve invulling. De verdachte moest zich immers
bewust zijn geweest dat zijn handelswijze, te weten ‘’het overboeken van de provisie naar [e] en het aldus niet opgeven van inkomsten uit de [N], onjuist was of dat deze handelwijze het reële risico in zich droeg dat de aanslag tot een te laag bedrag zou worden vastgesteld en
243 Rb. Amsterdam 8 maart 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:1478.
244 De wetgever spreekt immers over willen en weten en hetzelfde geldt voor de Hoge Raad in zijn HIV-arresten. 245 Rb. Gelderland 4 februari 2014:NL:RBGEL:2014:632.
dat eiser de verwezenlijking van dat risico heeft aanvaard’’.246 Hij had aldus wetenschap moeten
hebben, maar waaruit de wetenschap diende te bestaan blijft onduidelijk. Opnieuw vraag ik mij ook af wat de rechtbank heeft bedoeld met een ‘reëel risico.’ Ook de aanvaarding blijft achter. In het arrest uit 2014 oordeelde het Hof in een andere uitspraak echter weer anders. Daarin overweegt het Hof namelijk: ‘’Dat belanghebbende zich bewust is geweest van een kans dat hij een onvolledige aangifte deed door de wijze waarop de gegevens werden bewaard en verzameld en de manier van communiceren met zijn belastingadviseur wil het Hof nog wel aannemen, maar dat hij zich ervan bewust was dat die kans aanmerkelijk was en dat hij die aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen) volgt uit de gestelde feiten en omstandigheden niet noodzakelijkerwijs.’’247
7.3 Besluit
Hoewel het erg aantrekkelijk is om er simpelweg vanuit te gaan dat iemand op de hoogte was en daarmee tevens de strafbare gedragingen heeft aanvaard, doet een vergaande abstrahering juist afbreuk aan de inzichtelijkheid en controleerbaarheid van een uitspraak. Het heeft namelijk tot gevolg dat de uitspraken van feitenrechters over het algemeen maar weinig inzicht verschaffen in de dieperliggende gronden van de uitspraak en de materieelrechtelijke invulling van het voorwaardelijk opzet. Relevante strafrechtelijke verschillen zijn daarmee niet te doorgronden, waardoor de rechtspraak nogal willekeurig oogt. Dit levert ook een verklaring op voor de diffuse feitenrechtspraak zoals geanalyseerd in hoofdstuk 5. Bij dergelijke toepassingen van het voorwaardelijk opzet kan men zich ten eerste afvragen of nog steeds bewezen wordt wat bewezen moet worden, zoals de Hullu opmerkt.248 In dergelijke rechtspraak staan met name de omvang van de aanmerkelijke kans en de concrete bewuste aanvaarding daarvan door de individuele verdachte onder druk.249 De finale bewijsvoering is in beginsel een te rechtvaardigen proces.
Daarbij mogen specifieke zorgvuldigheidseisen worden verlangd van de verdachte in kwestie, gebaseerd op een onderzoeksplicht die verband houdt met een verlangde (verhoogde) oplettendheid in bepaalde contexten, (mede) gelet op de algemene ervaringsregels die in een dergelijke context gelden.250
246 ‘#077: Het motiveren van de voorwaardelijke opzet-riedel’, Vaklunch.nl 3 augustus 2014. 247 Hof Arnhem-Leeuwarden 8 april 2014, ELCI:NL:GHARL:2014:2897.
248 J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2018, p. 246.
249 J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2018, p. 246.
Het is in mijn ogen dan wel wenselijk dat deze expliciet worden meegenomen in de motivering en dat daarop daadwerkelijk de aanmerkelijke kans en de bewuste ervaring daarvan door de verdachte kunnen worden gefundeerd.251 Anders komen dergelijke redeneringen neer op een
culpa in causa-argumentatie die op zijn beurt weer neerkomt op een zorgplichtschending (normativering), waarbij de strafbaarheid opgaat in de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor het louter hebben van een verantwoordelijkheid.252 Dit leidt tot onrechtvaardige uitkomsten en risicoaansprakelijkheid. Hoewel de bewijsconstructies van delicten als geweldszaken, witwassen en verkeersdelicten niet geheel zonder kritiek zijn, valt er wel enigszins een bestendige praktijk en een bestendig patroon te herkennen, hetgeen vooralsnog ontbreekt bij de desbetreffende fraudedelicten.253 Dan verwordt een motivering toch al snel tot een sjabloon, die de neiging heeft geen recht te doen aan de bijzondere omstandigheden van een bepaald geval.254 Juist dergelijke omstandigheden, zoals Stevens terecht opmerkt, maken dat het strafrechtelijk relevant onderscheid naar voren komt, hetgeen ten goede komt aan de inzichtelijkheid en de begrijpelijkheid van het voorwaardelijk opzet bij dergelijke delicten en meer in het algemeen.255 Onder het mom van de voorwaardelijk opzet-riedel worden specifieke omstandigheden nogal snel weggewuifd, met als gevolg een gemakzuchtige toepassing van voornoemd leerstuk. Concluderend moet er bij het voorwaardelijk opzet vaak een behoorlijke sprong gemaakt worden en in die sprong gaan (vereiste) onderdelen van het voorwaardelijk opzet verloren. Door dergelijke overwegingen niet op te nemen kan de motivatie niet deugdelijk zijn in het licht van zijn dieperliggende betekenis.