Valsheid in geschrift: een analyse op verschillende niveaus

5.1.1 Fysieke plegers (en functionele daders)

(i) Aanmerkelijke kans

Zoals reeds benoemd in hoofdstuk 4 kan voorwaardelijk opzet vastgesteld worden indien verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans op het intreden van het gevolg heeft aanvaard. In 2003 besliste de Hoge Raad reeds dat de aanwezigheid van de aanmerkelijke kans afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het gaat bij de aanmerkelijke kans om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.148 In navolging van voornoemd arrest overwoog de Hoge Raad in 2018: ‘onder de naar algemene ervaringsregels aanmerkelijke kans dient te worden verstaan de in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid.’149 _{In de feitenrechtspraak wordt in het gros van de gevallen geen (nadere)}

aandacht geschonken aan de aanmerkelijke kans. Mijns inziens volgt de aanwezigheid (en de grootte van) de aanmerkelijke kans veeleer uit bewijsoverwegingen die zeer impliciet uitdrukken dat de kans op het gevolg aanmerkelijk is, doordat de gedraging waardoor de kans in het leven wordt geroepen naar algemene ervaringsregels een geëigende methode vormt tot het te bewerkstelligen strafbare gedrag.150

144 _{J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke} aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2018, p. 247.

145 _{Bijvoorbeeld Rb. Noord-Holland 19 april 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:4650.} 146 _{M.J. Horman, ‘De bank als facilitator’, Strafblad 2018/3, p. 6.}

(ii) Wetenschap

De Hoge Raad neemt geen genoegen met constructies die eerder duiden op culpoos handelen, doordat de verdachte onzorgvuldig heeft gehandeld en had kunnen en moeten zien (en dus had moeten weten). Deze opmerking lijkt vanzelfsprekend, maar is geen overbodige luxe. In de feitenrechtspraak gaat dit geregeld fout. Zo maakte de Hoge Raad, in navolging van A-G Harteveld,151 korte metten met de overweging van het Hof, waarin het had geoordeeld dat een verdachte opzettelijk gebruik had gemaakt van valse werkgeversverklaring(en), door deze bij een hypotheekofferte toe te voegen. Zij had volgens het Hof immers kunnen en moeten zien dat die verklaringen onjuist waren ingevuld.152 Echter, ‘’de daarin vervatte maatstaf ‘kunnen maar ook moeten zien’ past, zoals het middel terecht betoogt, bij een culpoos delict, aldus A-G Harteveld.’’153 _{A-G Harteveld gaat daarbij dieper in op de contextuele omstandigheden, onder}

verwijzing naar wat de verdediging heeft aangevoerd. Verdachte was weliswaar op de hoogte van het feit dat er een pand zou worden gekocht en er een hypotheek was aangevraagd, maar zij was in het geheel niet op de hoogte van inhoud de werkgeversverklaringen, noch was zij betrokken bij de totstandkoming van de hypotheekaanvraag. Zij was formeel slechts degene die haar handtekening heeft geplaatst. In beide gevallen nam haar echtgenoot dit voor zijn rekening. Zelfs als zij wel een controle had uitgevoerd, dan kwamen de werkgeversverklaringen overeen met de opgegeven loonstroken. Hoe had zij de onregelmatigheden dan moeten kunnen constateren? Daarbij komt, zo overwoog de verdediging dat de intermediair en de geldverstrekker de aanvraag controleren en zij geen onregelmatigheden hebben geconstateerd. De kans [op onjuistheden] was volgens de verdediging dan ook niet aanmerkelijk te noemen.151

148 _{HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003/552.} 149 _{HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:718, ro. 5.3.2.}

150 _{F. de Jong, ‘Opzet en causaliteit, of: het ‘algemeen-menselijke’ karakter van het strafrechtelijk opzetbegrip’,} DD 2019/11, p. 6-7, waarin hij het belang aanstipt van zowel een intersubjectieve als subjectieve vaststelling van

de aanmerkelijke kans: ‘’Uitgaande van het bij de dader op het moment van handelen aanwezige of aanwezig te veronderstellen inzicht in de situatie, moet worden beoordeeld of de handeling in intersubjectief perspectief – dus naar algemene ervaringsregels – een aanmerkelijke kans op het strafrechtelijk relevante gevolg heeft geleverd. Oftewel: het komt niet zozeer op de subjectieve overtuigingen en bedoelingen van de dader aan, doch veeleer op de vraag, of bezien vanuit het perspectief va de dader, kan worden vastgesteld dat diens gedraging een

‘deugdelijke methode’ oplevert om het gevolg in het leven te roepen, dus een Vorsatzgefahr oplevert.’’

151 _{Conclusie A-G Harteveld 6 februari 2018, ECLI:NL:PHR:2018:89, ro. 6.3.} 152 _{HR 10 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:548, ro. 2.2.3 en ro. 2.3.}

Eenzelfde benadering volgt uit de strafzaak tegen advocaat Cornegoor. Waar het Hof Den Haag in 2013 eerst oordeelde dat sprake was van ‘’zwaar verwijtbaar gedrag en daarmee tenminste van voorwaardelijk opzet’’, nu de verdachte de kwade kans – ik vraag mij evenwel af wat het Hof hier heeft bedoeld met de kwade kans – had aanvaard dat hij de tekst van de legal opinions met de onjuistheid had opgesteld. Van ‘oenigheid’ of andere verschoonbare slordigheid kon aldus geen sprake zijn geweest.155 Bij de latere beoordeling stelde het Hof echter voorop dat slechts sprake is van voorwaardelijk opzet, indien de verdachte zich niet alleen bewust is geweest van de aanmerkelijke kans dat (onderdelen van) die geschriften vals zouden blijken te zijn, maar hij tevens de verwezenlijking van de aanmerkelijke kans willens en wetens voor lief heeft genomen, onder verwijzing naar het infameuze HIV-arrest. Het Hof overwoog dat er weliswaar sprake was van ‘grove schuld’ door onachtzaamheid, maar dat niet kon worden aangenomen dat Cornegoor de kans had aanvaard dat zijn stukken valsheden zouden bevatten. Cornegoor had uitdrukkelijk verklaard dat hij ervan uitging dat de toestemming van de Raad van Commissarissen niet nodig was. Er bestond ook geen bewijs waaruit kon worden afgeleid dat Cornegoor er rekening mee hield dat de legal opinions vals bleken te zijn. Ditzelfde gold voor de certificaten in desbetreffende zaak. Door er simpelweg vanuit te gaan dat iemand op de hoogte is van een onjuistheid hanteert men een verkeerd stramien.156 Opmerkelijke verklaringen of opmerkelijk gedrag is onvoldoende voor het bewijs van voorwaardelijk opzet.157 _{Tegelijkertijd leidt het}

nalaten ingevulde gegevens zorgvuldig te verifiëren en het klakkeloos uit gaan van een situatie waarbij de aard en omvang van de werkzaamheden maand in maand uit onveranderd zouden blijven wel tot voorwaardelijk opzet volgens de rechtbank Zwolle-Lelystad.158 _{Blijkbaar leidt}

onderbezetting (qua personeel) tot dit oordeel. Hier en daar spelen in de feitenrechtspraak feiten van algemene bekendheid een rol om de wetenschap vast te stellen. Zo achtte het Hof het een feit van algemene bekendheid dat recepten slechts worden uitgegeven door een arts. Uit de wijze van verkrijging van de recepten kan worden afgeleid dat verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij een vals recept [bij de apotheek] aanbood.159

154 _{Conclusie A-G Harteveld 6 februari 2018, ECLI:NL:PHR:2018:89, ro. 15-26.} 155 _{Hof Den Haag 14 april 2013, ECLI:NL:GDHA:2013:BZ7322.}

156 _{‘#359: De bewijslast van opzet’, Vaklunch 19 februari 2020.}

157 _{Hof Amsterdam 27 november 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4802; tevens Rb. 19}

(iii) Aanvaarding

De strafzaak tegen Cornegoor illustreert wel dat bewustheid aldus niet verondersteld mag worden, maar tevens aandacht dient te worden geschonken aan de aanvaarding van de verdachte en mogelijke contra-indicaties, zij het dat het Hof opnieuw eerst op de vingers moest worden getikt. In een hypotheekfraudezaak uit 2016 oordeelden zowel de Hoge Raad als de A-G opnieuw dat er sprake was van te weinig inzicht in de gedachtegang van de verdachte. Verdachte bemiddelde en bewoog slachtoffers een pand te kopen en een hypotheek aan te gaan. Deze lasten konden gedekt worden met de huuropbrengsten. Na een bepaalde periode werd het pand weer doorverkocht, om zo veel mogelijk winst te behalen. (Voorwaardelijk) opzet kon niet zonder meer uit de bewijsmiddelen volgen. Het Hof had slechts overwogen dat sprake was van valse facturen, maar geenszins een nadere overweging gewijd aan het (voorwaardelijk) opzet.160

In sommige uitspraken kunnen contra-indicaties worden onderscheiden, zij het vaak impliciet. Zo leidt het (willen) herstellen, ook al is de manier van doen nogal opmerkelijk, tot het oordeel dat niet gezegd kan worden dat verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het herstelde document niet juist was.161 In een vonnis van de rechtbank Amsterdam overwoog de rechtbank expliciet dat er een contra-indicatie – voor de aanvaarding van de aanmerkelijke kans dat hij zich schuldig maakte aan fraude – gevonden kon worden gevonden in de wijze waarop verdachte deze geldbedragen heeft geprobeerd te verwerken en te administreren.162 Ook een incidentele vergissing kan een contra-indicatie vormen.163

158 _{Rb. Zwolle-Lelystad 13 augustus 2009, ECLI:NL:RBZLY:2009:BJ8946.} 159 _{Hof Amsterdam 23 april 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1412.}

160 _{HR 15 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2590, ro. 3.3 en conclusie A-G Spronken 27 september 2016,}

ECLI:NL:PHR:2016:1133, ro. 6.10.

Tot slot, een overweging ten aanzien van functionele daders en rechtspersonen. In dit type fraudezaken wordt er nauwelijks geopteerd voor functioneel daderschap. Zoals in hoofdstuk 3 opgemerkt, zou feitelijk leidinggeven in de zin van actieve betrokkenheid – immers moet er een voldoende bijdrage worden geleverd – in vergelijking met de passieve betrokkenheid van de functionele dader een zwaardere bewijslast opleveren. Dit lijkt bij een delict als valsheid in geschrift toch iets genuanceerder te liggen en wel door de koppeling met de onderzoeksplicht (de vaststelling van de wetenschap). Dit veronderstelt een passieve betrokkenheid en een dergelijke betrokkenheid lijkt bij dit type delicten juist een zwaardere bewijslast op te leveren, nu bewezen moet worden dat de verdachte op zijn minst wel enig bewustzijn heeft gehad. Zoals is gebleken, is onzorgvuldig of opmerkelijk handelen niet voldoende. Tegelijkertijd vereist artikel 225 Sr een oogmerk, waardoor het voor de hand ligt dat men hier niet opteert voor functioneel daderschap. Het lijkt dus kiezen uit twee kwaden.

5.1.2 (Rechtspersonen) en feitelijk leidinggevers

(i) Aanmerkelijke kans

Bovenstaande analyse ten aanzien van de invulling van de verschillende componenten van het voorwaardelijk opzet is evenwel van toepassing op het niveau van de rechtspersoon en feitelijk leidinggevers. Ook daar wordt veelal geen (nadere) motivering gewijd aan de vaststelling van de aanmerkelijke kans. Een enkele keer volgt hieromtrent een nadere overweging.164 Zo ging het Hof Arnhem-Leeuwaarden in de Achmea-zaak ten aanzien van de directievoorzitter expliciet in op de aanmerkelijke kans op het valselijk opmaken van de allonges. De beloningsstructuur van de bestuurder werd in die zaak vormgegeven middels een huurverhoging van een viertal panden die de bestuurder aan Achmea verhuurde.165 Het Hof oordeelde dat ‘onmiskenbaar sprake was van een aanmerkelijke kans dat de definitieve vastlegging van de afspraak over een blijf- en presteerpremie/bonus zou worden gecombineerd met het opstellen van een andere overeenkomst

162 _{Rb. Amsterdam 2 maart 2017, ECLI:NL;RBAMS:2017:3952.} 163 _{Hof Amsterdam 3 juni 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1447.}

164 _{Zie bijvoorbeeld Hof ’s-Hertogenbosch 5 april 2019, ELCI:NL:GHSHE:1397, 7 en Hof}

Arnhem-Leeuwarden 12 juni 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:4891.

of stukken met een bewijsbestemming die niet de werkelijke intentie van de overeenkomst zouden weergeven.’166 _{Het Hof leidde dit af uit de volgende omstandigheden: (i) de onderlinge}

mailwisseling, waarin afgesproken werd dat de premie zou worden uitbetaald in huurverhogingen om een fiscaal gunstige positie te creëren voor de medeverdachte (bestuurder) die de panden verhuurde aan Achmea, (ii) de dubbele pet van de medeverdachte die immers zowel directeur als verhuurder was en (iii) het nalaten onderzoek te doen naar de fiscale redenen en de gevolgen van de overeenkomst alvorens hij toestemming gaf tot de afspraak (belastingfraude).167 Het Hof oordeelde expliciet dat sprake was van valsheid, maar toonde zich kritisch ten aanzien van de wetenschap en de aanvaarding van de verdachte, hetgeen resulteerde in een vrijspraak. In dit kader is het van belang om op te merken dat de betekenis van valsheid van de allonges, in het licht van zogeheten schijnconstructies, nog niet geheel is uitgekristalliseerd.168 In eerste aanleg had de rechtbank in beide zaken (ten aanzien van de bestuurder en de directievoorzitter) geoordeeld dat het viertal opgemaakte allonges niet aan te merken waren als valse geschriften, nu zij overeenstemden met de werkelijkheid: (i) de allonges zagen op bestaande panden, de panden werden daadwerkelijk gehuurd, de huurpenningen werden daadwerkelijk betaald en de huurtermijnen werden daadwerkelijk verlengd, (ii) het nalaten de achtergrond van de veranderingen van de huurpenningen (de verhoging) te vermelden levert geen valsheid in geschrift op nu hiertoe geen rechtsplicht bestaat, (iii) niet kon worden aangetoond dat in de allonges voor de huurovereenkomsten essentiële informatie was verzwegen dat geweld zou doen aan de werkelijkheid en (iv) de mogelijkheid tot fiscale fraude doet hier niet aan af.169 _{Aldus hoeft een onjuiste belastingaangifte ook niet noodzakelijkerwijs}

te leiden tot valsheid in geschrift.170 Het Hof oordeelde zoals hierboven reeds opgemerkt anders: ‘de allonges werden louter opgemaakt met de bedoeling te verhullen dat er een blijf- en presteerpremie werd betaald, zodat er geen of minder loon- of inkomstenbelasting over de

166 _{Hof Arnhem-Leeuwarden 26 november 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:10163.}

167 _{Hof Arnhem-Leeuwarden 26 november 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:10163; de rechtbank was}

van mening dat geen sprake was van valse allonges zie: Rb. Midden- Nederland 5 juli 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:3332.

168 _{‘#353: De civielrechtelijke werkelijkheid’, Vaklunch.nl 8 januari 2020.}

169 _{‘#227: Fiscale interpretatiemethodes en valsheid in geschrifte,’ Vaklunch.nl 19 juli 2017;}

Rb. Midden-Nederland 5 juli 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:3332, ro. 4.3 (directievoorzitter) en Rb. Midden- Nederland 5 juli 2017, ECLI:NL;RBMNE:2017:3333, ro. 4.3. (bestuurder).

premie verschuldigd zou zijn. Dat maakt de allonges intellectueel vals naar inhoud en intentie.’171

De vraag naar valsheid en dergelijke schijnconstructies stonden tevens centraal in de strafzaken tegen de voormalig bestuurders van KPMG, in het NS-debacle en tevens in de strafzaak tegen Klaas Hummel. Allen resulteerden in een vrijspraak. De zaak tegen Klaas Hummel draaide om het voorhanden hebben van valse taxatierapporten, waardoor een evenementencomplex te goedkoop (onzakelijk) door hem zou zijn verkocht. De rechtbank overwoog echter dat de waarderingsgrondslagen uiteen kunnen lopen, maar dat het uit elkaar lopen van getaxeerde waardes nog niet met zich brengt dat één van beide waardes vals is en dat daarmee opzettelijk een onjuiste aangifte zou zijn gedaan. Aldus is er ook geen sprake van een schijnovereenkomst.172 De strafzaak tegen de voormalig bestuurders van KPMG betrof een opgemaakte realisatieovereenkomst ten behoeve van het kantoorgebouw van KPMG. De vraag was of de realisatieovereenkomst al dan niet onzakelijk was voor de aanvullende werkzaamheden, overgedragen risico’s en afgegeven garanties. Volgens het OM zouden ze de kosten voor de inrichting hebben aangemerkt als kostenpost, terwijl het in werkelijkheid zou gaan om verkapte winstuitdelingen. De rechtbank oordeelde van niet: (i) allereerst had het OM te weinig onderzoek gedaan naar de zakelijkheid van de realisatieovereenkomst en (ii) de verdachten hadden niet voor ogen dat de vergoeding een verkapte winstuitdeling zou zijn om de Belastingdienst te misleiden; de overeenkomst kon niet worden aangemerkt als vals.173 _{Ook in het NS-debacle zou sprake zijn}

van een schijnconstructie om de werkelijkheid te verhullen. Het creëren van een onethische situatie, te weten een constructie om een non- concurrentiebeding te omzeilen, leidt volgens de rechtbank echter nog niet tot valsheid.174 _{De strafzaak resulteerde in een vrijspraak ten aanzien}

van alle zes de verdachten.

Bovengenoemde uitspraken draaiden aldus met name om de vraag of de stukken en facturen als vals aan te merken waren en wel door een onderliggende schijnconstructie om de

171 _{Hof Arnhem-Leeuwarden 26 november 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:10164 (bestuurder) en}

10163 (directievoorzitter).

172 _{Rb. Amsterdam 4 april 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:2457; ‘#315: Another one bites the dust’, Vaklunch.nl 10}

april 2019.

173 _{‘#315: Another one bites the dust’, Vaklunch.nl 10 april 2019; Rb. Amsterdam 5 april 2019,}

ECLI:NL:RBAMS:2492, 93, 94, 95, 96 en 97, ro. 3.4.

174 _{‘#251: Het NS-debacle van het Openbaar Ministerie’, Vaklunch.nl 10 januari 2018; Rb. Oost-Brabant 21}

werkelijkheid geweld aan te doen. Mijns inziens kunnen dergelijke omstandigheden evenwel een rol spelen bij de vaststelling en motivering van het voorwaardelijk opzet, meer specifiek de aanmerkelijke kans op valsheid in geschrift of belastingfraude. Immers, indien wordt aangesloten bij de werkelijkheid van dergelijke constructies en de daarop ziende stukken en facturen, zij het civiel of fiscaal, dan is de kans niet aanmerkelijk te achten.175 De rechter dient daarbij te toetsen aan de civiele- of fiscale werkelijkheid van de constructies en facturen en of deze wel daadwerkelijk voor ogen hebben schijnhandelingen te verhullen. Dit geldt mijns inziens evenzeer voor het OM, alvorens deze de zaak überhaupt voor de strafrechter aanbrengt.

(ii) wetenschap

Bij feitelijk leidinggeven ligt de nadruk evenwel op de wetenschap en tevens vindt de vaststelling van de wetenschap soms in een vacuüm plaats. De problematiek schuilt zich met name in de passiviteit van de feitelijk leidinggever, dat wil zeggen in de vraag wanneer een leidinggevende, aangenomen dat voornoemde figuur bevoegd is (zeggenschap heeft) om in te grijpen dan wel de gedraging moest voorkomen, tevens redelijkerwijs gehouden is dat te doen. Met andere woorden, wanneer beschikt de verdachte over (voldoende) wetenschap die ertoe leidt dat zijn of haar zorgplicht wordt geactiveerd? Zo volgt bijvoorbeeld uit een vonnis van de rechtbank Rotterdam van 21 juni 2016 dat een verantwoordelijkheid zonder wetenschap geen voorwaardelijk opzet op valsheid in geschrift oplevert. Verdachte was wel in algemene zin op de hoogte van het reilen en zeilen van de vennootschappen, maar niet kon worden vastgesteld dat zij op de hoogte was van het feit dat bij de uitvoering van de werkzaamheden op onderdelen valsheid in geschrift werd gepleegd, nu dit een dermate specifiek onderdeel van de werkzaamheden was. Wetenschap over de algemene gang van zaken brengt geen wetenschap mee op dat specifieke punt.176 Tevens kenmerkt de rechtspraak zich ook op dit niveau door de hantering van een onjuiste maatstaf van het voorwaardelijk opzet. Een illustratie van de Ahold- zaak:

175 _{Schaap overwoog reeds dat aangesloten zou moeten worden bij de civiele werkelijkheid, nu het enkel opnemen}

van valse facturen kan leiden tot valsheid van de gehele bedrijfsadministratie, waarbij de vraag rijst of dit ook de zonder meer de bewijsbestemming van de gehele bedrijfsadministratie infecteert. Hij pleit voor de aansluiting bij de administratieplicht voor vennootschappen zoals neergelegd in artikel 2:10 BW: ‘De toetsingsbevoegdheid van de strafrechter is geen andere en gaat niet verder dan die van de civiele rechter (…)’: zie C.D. Schaap, ‘Een voorbeeld van osmose tussen straf- en privaatrecht: valse facturen, valse administratie?’, Strafblad 2010, p. 138.

‘’Deze opvatting mag wellicht enige verbazing wekken als bedacht wordt welke functie Fahlin bij Ahold bekleedde, maar het maakt zijn verklaring op dit punt niet ongeloofwaardig. De vergaderstukken die hem waren toegezonden waren inderdaad omvangrijk en van leden van het audit committee werd niet zonder meer verwacht dat zij over een grondige kennis van de normen van financiële verslaggeving beschikten. Strafrechtstoepassing leidt niet tot risico- aansprakelijkheid.’’177

De rechtbank had hetzelfde overwogen en merkte daarbij nog op dat zij het onbegrijpelijk vond dat de verdachte meende dat hij in het kader van zijn toezichthoudende taak de managementletters niet hoefde te lezen, maar indien er geen bewijs is voor de wetenschap kan het voorwaardelijk opzet niet worden vastgesteld.178 Ook ten aanzien van Van der Hoeven overweegt het Hof (met betrekking tot valsheid in geschrift):

‘’Evenmin kan eventueel aanwezige schuld in de zin van verwijtbaarheid leiden tot

bewezenverklaring van het tenlastegelegde. Strafrechtstoepassing leidt niet tot risico- aansprakelijkheid. In onoplettendheid en onachtzaamheid ligt geen opzet besloten, ook niet in voorwaardelijke zin.’’179