Hoofdstuk 8 Conclusie en aanbevelingen
8.2 Een normatief kader: van normativering en objectivering naar objectivering en subjectivering
Zoals reeds geconcludeerd laat het voorwaardelijk opzet zich in de fraudepraktijk op alle te onderscheiden niveaus lastig vaststellen en motiveren. Ten aanzien van rechtspersonen en feitelijk leidinggevers lijkt dit mijns inziens (impliciet) ook te maken te hebben met de criteria van dergelijke aansprakelijkheidsfiguren. Of de criteria voor de redelijke toerekening en de figuur van feitelijk leidinggeven aan een herziening toe zijn is stof voor een ander onderzoek.
In zijn algemeenheid zijn er al een aantal voorstellen gedaan om de bewijsrechtelijke problematiek inzake het voorwaardelijk opzet aan te pakken. Boek stelde bijvoorbeeld voor het voorwaardelijk opzet ‘bij te zetten in het museum van juridische relieken.’256 Immers, als rechters
in werkelijkheid een normatief opzetbegrip hanteren en men psychische gesteldheden in wezen niet meer nodig acht om tot voorwaardelijk opzet te kunnen komen, is het dan niet zinvoller om het criterium van het voorwaardelijk opzet gewoon los te laten? Ten aanzien van (fiscale) fraudezaken is al eens opgemerkt dat het OM terughoudender dient te zijn in zijn vervolgingsbeleid.257 Meer specifiek is voorgesteld om bij artikel 69 AWR uit te gaan van boos opzet, hoewel de Hoge Raad niet voornemens is zijn standpunt te wijzigen.258 Terechte voorstellen naar mijn mening.
Mijn aanbeveling valt uiteen in twee delen. Allereerst, zou ik willen concluderen dat artikel 68 AWR in feite verworden is tot symboolwetgeving, in ogenschouw genomen dat de voorwaardelijke opzet-riedel bij artikel 69 AWR veeleer niet deugdelijk is. Terwee-Van Hilten, voormalig presidente van de rechtbank Haarlem heeft zich reeds ten aanzien van de harddrugs- smokkel de vraag gesteld of de wetgever niet beter het strafmaximum van de enkele overtreding (flink) zou kunnen ophogen, zodat men niet steeds de gekunstelde voorwaardelijk opzet- constructie tevoorschijn hoeft te halen.259 Dit zou mijns inziens eveneens een mogelijkheid
dienen te zijn voor artikel 68 AWR. Dit lijkt mij wenselijker dan het afwachten van een cassatie.
256 J.L.M. Boek, ‘Een pleidooi voor het afschaffen van voorwaardelijk opzet’, Strafblad
2016/6, p. 1-2 en 4, hij verwijst daarbij naar de normatieve opzettheorie van Peters.
257 T. Felix, ‘OM moet terughoudender worden rond mogelijke fraudezaken’, Het Financieele Dagblad 11 april
2019.
258 W.E.C.A. Valkenburg, ‘Opzet en strekkingsvereiste in fiscalibus: van objectivering naar subjectivering?’, Strafblad 2008, p. 50-52; De Hoge Raad blijft vasthouden aan zijn uitspraak van HR 18 maart 1952, NJ 1952,
314.
259 J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2018, p. 246.
Ten tweede stel ik voor om in een mogelijke oplossing te voorzien, hetgeen ertoe leidt dat de strafrechter op dit moment geholpen is en wel door het aanreiken van handvatten voor het voorwaardelijk opzet in dit type zaken. Dat wil zeggen dat de feitenrechter meer in staat wordt gesteld acht te slaan op specifieke omstandigheden van het geval, waarbij duidelijkere aanknopingspunten worden geboden om een deugdelijke motivering te bewerkstelligen. Ik geef een voorzet. Ik stel allereerst voor dat de rechter zich, net zoals bij verkeersdelicten en geweldszaken, expliciet rekenschap dient te geven van de specifieke omstandigheden van het geval, waarbij hij zich tevens rekenschap geeft van de relevante vragen die in het concrete geval gesteld kunnen worden. Ten aanzien van de wetenschap zou de vraag expliciet moeten luiden: is er sprake van actieve of passieve betrokkenheid? In geval van passieve betrokkenheid, wegens het schenden van een zorgplicht, dan wel een onderzoeksplicht, dan dient er mijns inziens meer nadruk gelegd te worden op de aanmerkelijke kans en de aanvaarding daarvan. Daarbij zou de rechter zich ook dienen te vergewissen van objectieve omstandigheden zoals de sector waarin men werkzaam is260, de persoon waarvan stukken en/of facturen afkomstig zijn, de hoeveelheid incidenten, dat wil zeggen of de gedragingen op structurele basis gepleegd worden. Immers dan kan wel aangesloten worden bij het criterium van de uiterlijke verschijningsvorm, tenzij daarvoor ‘’een andere, het opzet ontzenuwende, oorzaak bekend zou zijn.’’261 In dit kader zou de rechter
wel kunnen toetsen aan het criterium van Hornman, te weten ‘evident nalaten’.262 Tevens kan de
vraag naar het onderscheid tussen feitelijke dan wel juridische onjuistheden263 betreffende de
aangiften en facturen, een rol spelen, hetgeen in het licht kan worden bezien van de persoon van de verdachte, zoals zijn ervaring, deskundigheid of ‘kennisniveau’.264 Voor de aanvaarding dient
de rechter ook nader stil te staan bij de vraag of er in dat geval contra-indicaties aanwezig zijn en indien dit niet het geval is, dit ook benoemen. Een contra-indicatie zou kunnen zijn: het gevolg geven aan een geconstateerde onregelmatigheid. Deze zou meer gewicht kunnen toekomen na een attendering van toezichthouders of opsporingsautoriteiten. Daarnaast zou aandacht kunnen worden besteed aan de vraag in hoeverre de verdachte het schaden van zichzelf of zijn eigen bedrijf op de koop heeft toegenomen. Het is mijns inziens wenselijk dat de rechter zichzelf dergelijke vragen stelt in zijn motivering en niet pas in zijn motivering van de straf aan bod laat komen, zodat hij zich rekenschap geeft van deze objectieve componenten middels een subjectivering: een toespitsing op de specifieke verdachte en de actus reus. Ten aanzien van de aanmerkelijke kans, zouden zowel de rechter als het OM meer aansluiting kunnen zoeken bij de
260 Zie bijvoorbeeld Rb. Haarlem 18 december 2009, ECLI:NL:RBHAA:2009:BK7209 en BK7180. 261 Zie de overweging van A-G Vegter in zijn conclusie bij HR 26 juni 2018,
ECLI:NL:HR:2018:992, nr. 16/05696.
262 M.J. Hornman, ‘Feitelijk leidinggeven. Hoe een weinig vernieuwend arrest toch veel
de civiele en fiscale werkelijkheid. In die gevallen kan men dan niet stellen dat de kans op valsheid in geschrift, dan wel belastingfraude aanmerkelijk is. De rechter zal daar dan in zijn motivering expliciet aan kunnen toetsen. Ook de bestendige praktijk kan mijns inziens wel degelijk een nadere subjectivering van de objectieve omstandigheid (bepaalde handelswijze) vormen.265 Evenwel kan de rechter ook hier stilstaan bij vragen gericht op de persoon van de verdachte, zoals zijn deskundigheid en zijn ervaring,waarbij het enkel hebben van een bepaalde kwaliteit onvoldoende is. Het gaat immers vervolgens om een subjectivering van die omstandigheid.
Ik draag het stokje graag over.
263 De Bont sprak reeds over de complexiteit van de fiscale regelgeving, zie: G.J.M.E. de Bont, ‘Opzet in fiscaal
boete- en strafrecht (II)’, TFB 2005/04.
264 Zie in dit kader ook hetgeen overwogen wordt in geweldszaken in paragraaf 4.2.1 en in het kader van het
belastingrecht: H.S. Broekhuijsen & A.O. Lubbers, ‘De motivering door de belastingrechter van voorwaardelijk opzet’, WFR 2014/89, p. 4-5.
265 Zie in dit kader ook W.E.C.A. Valkenburg, ‘Opzet en strekkingsvereiste in fiscalibus: van objectivering
Bijlage I Artikel 225 Sr
1. Hij die een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk opmaakt of vervalst, met het oogmerk om het als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, wordt als schuldig aan valsheid in geschrift gestraft, met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.
2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die opzettelijk gebruik maakt van het valse of vervalste geschrift als ware het echt en onvervalst dan wel opzettelijk zodanig geschrift aflevert of voorhanden heeft, terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat dit geschrift bestemd is voor zodanig gebruik.
3. Indien een feit, omschreven in het eerste of tweede lid, wordt gepleegd met het oogmerk om een terroristisch misdrijf voor te bereiden of gemakkelijk te maken, wordt de op het feit gestelde gevangenisstraf met een derde verhoogd.
Artikel 68 AWR
1. Degene die ingevolge de belastingwet verplicht is tot:
a. het verstrekken van inlichtingen, gegevens of aanwijzingen, en deze niet, onjuist of onvolledig verstrekt;
b. het voor raadpleging beschikbaar stellen van boeken, bescheiden, andere gegevensdragers of de inhoud daarvan, en deze niet voor dit doel beschikbaar stelt;
c. het voor raadpleging beschikbaar stellen van boeken, bescheiden, andere gegevensdragers of de inhoud daarvan, en deze in valse of vervalste vorm voor dit doel beschikbaar stelt;
d. het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen, en een zodanige administratie niet voert; e. het bewaren van boeken, bescheiden of andere gegevensdragers, en deze niet
bewaart;
f. het verlenen van medewerking als bedoeld in artikel 52, zesde lid, en deze niet verleent;
g. het uitreiken van een factuur of nota, en een onjuiste of onvolledige factuur of nota verstrekt;
wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.
2. Degene die niet voldoet aan de verplichting, hem opgelegd bij artikel 47, derde lid, wordt gestraft met geldboete van de tweede categorie.
3. Niet strafbaar is degene die de in artikel 47a bedoelde verplichting niet nakomt ten gevolge van een voor het niet in Nederland gevestigde lichaam of de niet in Nederland wonende natuurlijke persoon geldend wettelijk of rechterlijk verbod tot het verlenen van medewerking aan de verstrekking van de verlangde gegevens of inlichtingen of het voor raadpleging beschikbaar stellen van boeken, bescheiden, andere gegevensdragers of de inhoud daarvan, dan wel ten gevolge van een hem niet toe te rekenen weigering van het niet in Nederland gevestigde lichaam of de niet in Nederland wonende natuurlijke persoon de verlangde gegevens of inlichtingen te verstrekken of boeken, bescheiden, andere gegevensdragers of de inhoud daarvan voor raadpleging beschikbaar te stellen.
Artikel 69 AWR
1. Degene die opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet doet, niet binnen de daarvoor gestelde termijn doet, dan wel een der feiten begaat, omschreven in artikel 68, eerste lid, onderdelen a, b, d, e, f of g, wordt, indien het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie of, indien dit bedrag hoger is, ten hoogste eenmaal het bedrag van de te weinig geheven belasting.
2. Degene die opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doet, dan wel het feit begaat, omschreven in artikel 68, eerste lid, onderdeel c, wordt, indien het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie of, indien dit bedrag hoger is, ten hoogste eenmaal het bedrag van de te weinig geheven belasting, met dien verstande dat voor zover de onjuistheid in of onvolledigheid van de aangifte betrekking heeft op belastbaar inkomen als bedoeld in artikel 5.1 van de Wet inkomstenbelasting 2001 de geldboete ten hoogste driemaal het bedrag van de te weinig geheven belasting bedraagt.
3. Het recht tot strafvervolging op de voet van dit artikel vervalt, indien de schuldige alsnog een juiste en volledige aangifte doet, dan wel juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden
dat een of meer van de in artikel 80, eerste lid, bedoelde ambtenaren de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden. In afwijking van de eerste volzin vervalt het recht tot strafvervolging op de voet van dit artikel niet voor zover de schuldige alsnog een juiste en volledige aangifte doet, dan wel juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt die betrekking heeft, onderscheidenlijk hebben, op inkomen uit aanmerkelijk belang als bedoeld in artikel 4.12 van de Wet inkomstenbelasting 2001 of op inkomen uit sparen en beleggen als bedoeld in artikel 5.1 van die wet.
4. Indien het feit, ter zake waarvan de verdachte kan worden vervolgd, zowel valt onder een van de bepalingen van het eerste of het tweede lid, als onder die van artikel 225, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, is strafvervolging op grond van genoemd artikel 225, tweede lid, uitgesloten.
5. Artikel 68, derde lid, is van overeenkomstige toepassing.
6. Indien de schuldige een van de strafbare feiten, omschreven in het eerste en tweede lid, in zijn beroep begaat, kan hij van de uitoefening van dat beroep worden ontzet.
65
Literatuurlijst
Bakker 2011
E.C.A. Bakker, Hoofdstuk 9 – Fiscale delicten, in: F.G.H. Kristen et. al. (red.), Bijzonder strafrecht – Strafrechtelijke handhaving van sociaal-economisch strafrecht en fiscaal recht in Nederland, Den Haag: Boom Lemma uitgevers 2011.
Bakker 1985
F.C. Bakker, Valsheid in geschrift, s.n. 1985.
Boek, Strafblad 2016, p. 1-7.
J.L.M. Boek, ‘Een pleidooi voor het afschaffen van voorwaardelijk opzet’, Strafblad 2016, p. 1-7.
Bont, de, TFB 2005/04
G.J.M.E de Bont, ‘Opzet in fiscale boete- en strafrecht (II)’, TFB 2004/04, onderdeel 1.3.
Broekhuijsen & Lubbers, WFR 2014, p. 1-7
H.S Broekhuijsen & A.O. Lubbers, ‘De motivering door de belastingrechter van voorwaardelijk opzet’, WFR 2014/89, p. 1-7.
Cleiren, Rechtsgeleerdheid Magazijn Themis 2010-5/6, p. 260-269
C.P.M. Cleiren, ‘De rechterlijke overtuiging. Een sprong met hindernissen’,
Rechtsgeleerdheid Magazijn Themis 2010-5/6, p. 260-269.
Council of Europe/European Court of Rights 2020
Council of Europe/European Court of Rights, Guide on Article 6 of the European Convention of Human Rights – Right to a fair trial (criminal limb) 2020.
Dijk, van, 2008