Vastgoedexploitatie
Objectieve invulling van de norm ‘normaal
vermogensbeheer’
Jacky Dang
10378960
Universiteit van Amsterdam
Bachelorscriptie Fiscale Economie
mw. mr. drs. N.G.H. Speet RA
mw. S. Carstens MSc RA
29 juni 2015
Inhoudsopgave Afkortingenlijst 4 1 Inleiding 5 1.1 Aanleiding 5 1.2 Probleemstelling en deelvragen 6 1.3 Onderzoeksopzet 7
2 Normaal vermogensbeheer en het belang van deze norm 8
2.1 Inleiding 8
2.2 De open norm 8
2.2.1 Normaal vermogensbeheer 9
2.2.2 Het ondernemingsbegrip 12
2.3. De doorslaggevende criteria en het toetsingskader 14
2.3.1 Aard en omvang van de activiteiten 14
2.3.2 Beoogd rendement en risico 15
2.3.3 Samenstelling en omvang van het vermogen 16
2.3.4 Toetsingskader 17
2.4 Het belang van de norm 17
2.5 Subconclusie 19
3 Kritiek op de norm 21
3.1 Inleiding 21
3.2 Verschillende invalshoeken op de norm 22
3.3 Het beleggingsbegrip binnen de Wet IB 2001 23
3.3.1 Rechtsvergelijking met de Duitse jurisprudentie 24
3.4 De ratio van de BOR in de SW 1956 25
3.4.1 Het ondernemingsvereiste in verhouding tot het doel 26
3.5 Grensverschuiving van het ‘normale’ 28
3.6 Subconclusie 29
4 Aanvullingen en verbeteringen op de norm 31
4.1 Inleiding 31
4.2 Het ‘normale’ binnen de vastgoedexploitatie 31 4.2.1 Werkzaamheden in het kader van een vastgoedexploitatie 32
4.2.2 Grens van het normaal vermogensbeheer 33
4.3 Aanvullingen op de norm 37 4.3.1 Omstandighedencatalogus 37 4.3.2 Falsifieerbare normen 39 4.4 Subconclusie 40 5 Conclusie 42 5.1 Inleiding 42 5.2 Onderzoeksvragen 42
5.2.1 Wat is normaal vermogensbeheer en wat is de betekenis van deze 42 norm voor de vastgoedexploitatie?
5.2.2 Wat is de kritiek op de norm ‘normaal vermogensbeheer’ bij haar 44 toepassing in de Wet IB 2001 en SW 1956?
5.2.3 Op welke manier kan de invulling van de norm worden verbeterd? 45
5.3 Conclusie 46
Bibliografie 49
Jurisprudentie 50
Afkortingenlijst
Art. Artikel
Besluit IB 1941 Besluit op Inkomstenbelasting 1941
BFH Bundesfinanzhof
BOR Bedrijfsopvolgingsregeling
BV Besloten vennootschap
Fw Faillissementswet
HR Hoge Raad der Nederlanden
IB-belegger Belegger in de zin van de Wet op de Inkomstenbelasting IB-ondernemer Ondernemer in de zin van de Wet op de Inkomstenbelasting
NV Naamloze vennootschap
SW 1956 Successiewet 1956
Vastgoed-BV Vastgoedexploitatie gedreven door een besloten vennootschap Wet IB 1914 Wet op de Inkomstenbelasting 1914
Wet IB 1964 Wet op de Inkomstenbelasting 1964 Wet IB 2001 Wet op de Inkomstenbelasting 2001 Wet Vpb 1969 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969
1 Inleiding 1.1 Aanleiding
In de Nederlandse belastingwetgeving zijn er grote verschillen tussen ondernemingsvermogen en beleggingsvermogen en de behandeling van dit soort vermogen. Dit verschil blijkt onder andere uit de verschillende tarieven in het boxensysteem van de Wet IB 2001. Zo wordt
ondernemingsvermogen bij IB-ondernemers in box 1 van de Wet IB 2001 belast tegen een
progressief tarief van maximaal 52%, terwijl beleggingsvermogen bij particuliere beleggers in box 3 van de Wet IB 2001 wordt belast tegen een effectief tarief van 1,2%.
Een dergelijke kwestie speelt zich ook af in de SW 1956, waarin een zogenoemde BOR is opgenomen. In deze regeling is de verkrijging van aandelen in een bedrijf door schenking of vererving vrijgesteld van belastingheffing tot een bedrag van € 1.055.022. Voor het meerdere van dit bedrag wordt een vrijstelling verleend ter hoogte van 83%.1 Deze regeling is echter alleen van
toepassing indien sprake is van een onderneming in de zin van artikel 3.2 Wet IB 2001.2 In het
kader van de vastgoedexploitatie moet sprake zijn van een vastgoedportefeuille die behoort tot het ondernemingsvermogen van de onderneming. Indien dit niet het geval is, kan geen aanspraak gemaakt worden op de BOR, waardoor de verkrijger van de vastgoedportefeuille in beginsel geconfronteerd wordt met een aanmerkelijkbelangclaim voor de gemaakte boekwinst op de aandelen van de erflater.
Het is van belang dat vastgoedportefeuilles op een objectieve manier kunnen worden gekwalificeerd als ondernemingsvermogen of als beleggingsvermogen. Van een onderneming in de zin van art. 3.2 Wet IB 2001 is sprake indien met behulp van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid door deelname aan het economisch verkeer naar winst wordt gestreefd.3 Bij een vastgoedexploitatie kan daarom snel worden vastgesteld dat sprake is van een onderneming in de zin het ondernemingsbegrip waardoor het kwalificatievraagstuk opgelost lijkt te zijn.
Echter, de Hoge Raad heeft geoordeeld dat in geval van een vastgoedexploitatie, alvorens sprake is van een onderneming, moet worden getoetst of de activiteiten en werkzaamheden het ‘normale vermogensbeheer’ te boven gaan.4 De Hoge Raad heeft hier aansluiting gezocht bij de
norm die reeds in de inkomstenbelasting was ontwikkeld met betrekking tot de afbakening van de vermogenssfeer. In geval van normaal vermogensbeheer kwalificeert de vastgoedportefeuille namelijk als een belegging en niet meer als een onderneming in de zin van het
ondernemingsbegrip van artikel 3.2 Wet IB 2001. Het lijkt erop dat deze norm in één keer de vermogenssfeer van de ondernemingssfeer afbakent waardoor de toets aan het normale
1 Art. 35b lid 1 SW 1956
2 Art. 35c lid 1 onderdeel a SW 1956 2 Art. 35c lid 1 onderdeel a SW 1956
3 Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, p. 93. 4 HR 8 november 1989, nr. 25 257, BNB 1990/73
vermogensbeheer uitvoerbaar lijkt. Echter, de wetgever heeft gekozen voor een open normstelling en de invulling en toepassing daarvan aan de rechter over te laten.5
Eén van de invullingen van de norm blijkt onder andere uit de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden6 waarin het hof oordeelde dat sprake was van een belegging bij een
vastgoedportefeuille van 15 verhuurde panden. In dit arrest oordeelde het hof dat de activiteiten en werkzaamheden het normaal vermogensbeheer niet te boven gingen in het kader van
vastgoedexploitatie, omdat de activiteiten als normaal werden beschouwd. Vervolgens kwam in Hof Den Haag7 een soortgelijke casus aan bod. In deze casus werd echter door Hof Den Haag
geoordeeld dat sprake was van een onderneming, omdat de activiteiten en werkzaamheden leidden tot een hoger te verwachten rendement waardoor de activiteiten het normaal
vermogensbeheer te boven gingen. Het oordeel van Hof Den Haag leidde tot veel kritiek in de vakliteratuur, omdat de invulling en toepassing van de norm inconsistent was in vergelijking met voorgaande arresten.
Door de inconsistentie tussen de uitspraken is het vaak onduidelijk welke criteria
doorslaggevend zijn in de kwalificatie van vastgoedexploitatie en waar de grenzen liggen van het ‘normale’ in de vermogensbeheer. In de diverse uitspraken worden verschillende criteria
gehanteerd waardoor de concrete en consistente invulling van de norm tot op heden nog ontbreekt. De relevantie van deze scriptie ligt bij de invulling en toepassing van de norm bij vastgoedexploitaties, omdat een consistente en objectieve invulling van de norm leidt tot rechtszekerheid en rechtsgelijkheid.
1.2 Probleemstelling en deelvragen
De wetgever heeft gekozen voor een open norm, normaal vermogensbeheer, bij de kwalificatie van vermogen als onderneming of als belegging. De open norm is in de jurisprudentie meerdere keren aan bod gekomen, maar heeft tot op heden geen concrete en consistente invulling. Uitspraken van rechtbanken en gerechtshoven zijn in beginsel casuïstisch en soms zelfs inconsistent met voorgaande uitspraken.
In deze scriptie ga ik onderzoek doen naar de invulling van de norm en of deze invulling op een concrete en objectieve wijze kan worden bereikt. De centrale vraag van dit onderzoek luidt:
In hoeverre is het mogelijk om de fiscale norm ‘normaal vermogensbeheer’ objectief in te vullen zodat de norm toepasbaar is voor het onderscheid tussen ondernemen en beleggen in de Wet IB 2001 en SW 1956 bij vastgoedexploitaties?
5 Ch. J. Langereis, ‘Open normen in het belastingrecht’, in J. Verburg, N.H. de Vries, O.I.M. Ydema (red.),
Liberale Gifte: Vriendenbundel Ferdinand Grapperhaus, Kluwer, Deventer 1999, p. 243-248.
6 Hof Arnhem-Leeuwarden 5 november 2013, NTFR 2014/428 7 Hof Den Haag 20 december 2013, BK-12/00757, V-N 2014/8.22
Met deze vraag probeer ik een duidelijke en objectieve invulling te geven aan de norm ‘normaal vermogensbeheer’ zodat de kwalificatie van vastgoedexploitaties beter te toetsen is aan de gestelde norm. Daarnaast probeer ik de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid te bevorderen indien objectivering van de criteria en de norm mogelijk is. De centrale vraag kan worden beantwoord door middel van de volgende drie subvragen:
1. Wat is normaal vermogensbeheer en wat is de betekenis van deze norm voor de vastgoedexploitatie?
2. Wat is de kritiek op de norm ‘normaal vermogensbeheer bij haar toepassing in de Wet IB 2001 en SW 1956?
3. Op welke manier kan de invulling van de norm worden verbeterd? 1.3 Onderzoeksopzet
Aan de hand van een literatuuronderzoek onderzoek ik wat de betekenis is van de norm ‘normaal vermogensbeheer’ voor de vastgoedexploitatie. Tot de literatuur die ik voor dit onderzoek gebruik behoren onder andere vakliteratuur, jurisprudentie, wetgeving, parlementaire geschiedenis en Kamerstukken.
In hoofdstuk 2 behandel ik de eerste subvraag waarbij ik de wetgeving, jurisprudentie en vaktijdschriften raadpleeg. In dit hoofdstuk beschrijf ik de ontwikkeling van de norm en welke criteria in de jurisprudentie van doorslaggevende betekenis zijn, waarna het belang van de norm volgt uit de wetgeving. Hierbij worden de verschillen in de fiscale behandeling van het vermogen in kaart gebracht. In deze scriptie beperk ik mij in de fiscale behandeling tot de particuliere
vastgoedexploitant in de Wet IB 2001 en de vastgoed-BV in de SW 1956.
In hoofdstuk 3 komt de tweede subvraag aan bod met het kritiek op de norm. Ik analyseer hierbij de kritiekpunten van de norm ‘normaal vermogensbeheer’ door de vakliteratuur raad te plegen. Verder vergelijk ik de Nederlandse wijze van invulling met de Duitse wijze van invulling. Tot slot beoordeel is in dit hoofdstuk in hoeverre de ratio van BOR zich verhoudt tot het
ondernemingsvereiste, én dus de norm ‘normaal vermogensbeheer’.
De derde en laatste subvraag behandel ik in hoofdstuk 4. In dit hoofdstuk bespreek ik de objectiviteit van de activiteiten bij een vastgoedexploitatie en zet ik mogelijke aanvullingen op een rij. Ik beoordeel hierbij welke activiteiten en werkzaamheden bij een vastgoedexploitatie als
‘normaal’ kunnen worden beschouwd. Daarnaast behandel ik nog twee aanvullingen die volgen uit de vakliteratuur. Bij de twee aanvullingen beoordeel ik of zij de toepassing en objectieve toetsing van de norm daadwerkelijk kunnen verbeteren.
2 Normaal vermogensbeheer en het belang van deze norm 2.1 Inleiding
In beginsel lijkt een vastgoedexploitatie altijd te kwalificeren als een onderneming. De exploitatie van vastgoed voldoet doorgaans aan alle eisen van een onderneming in de zin artikel 3.2 Wet IB 2001. Immers, een exploitatie van vastgoed neemt deel aan het economisch verkeer, vormt een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid en streeft naar winst. Uit Hoge Raad, 8 november 19898 volgt dat een bezitting pas als een onderneming kan worden gezien indien het niet voldoet
aan het beleggingscriterium. In de kwalificatie van vermogensbestanddelen wordt met name nadruk gelegd op de norm ‘normaal vermogensbeheer’ en de intentie waarmee de
vastgoedexploitant activiteiten verricht. Of de bezitting, en de daarmee samenhangende
activiteiten, voldoet aan de gestelde normstelling is veel lastiger vast te stellen. Reden hiervoor is dat er geen definitie van de norm is gegeven door de wetgever.9 Eén correcte invulling van de
norm is er niet en de beoordeling van vermogen hangt altijd af van de feiten en omstandigheden. Het lijkt erop dat de wetgever heeft gekozen voor een flexibele invulling, terwijl de open norm niet gewenst lijkt te zijn. Het belang van de norm is in de belastingwetgeving groot. Onder andere in de Wet IB 2001 en haar boxensysteem is er een groot verschil in de effectieve belastingdruk tussen ondernemingen en beleggingen.
In dit hoofdstuk staat de volgende subvraag centraal: Wat is normaal vermogensbeheer en
wat is de betekenis van deze norm voor de vastgoedexploitatie? In § 2.2 wordt de open normering
besproken. Hoe is de norm ontwikkeld en hoe wordt de norm toegepast. Daarnaast wordt het ondernemingsbegrip uiteengezet. In § 2.3 komt het toetsingskader aan bod. In deze paragraaf komt alle doorslaggevende criteria uit de rechtspraak aan bod en worden de criteria uitgewerkt naar hun toepasbaarheid. Uitgangspunt voor de toepasbaarheid is de objectieve beoordeling van voordelen uit de vastgoedexploitatie. In § 2.4 wordt duidelijk wat het belang van de norm is in de Wet IB 2001 en de SW 1956. Tot slot volgt in § 2.5 de subconclusie waarin een antwoord op de eerste subvraag wordt gegeven.
2.2 De open norm
De rechtsregel om het vermogen te kwalificeren is duidelijk. Ondernemingsvermogen wordt van het beleggingsvermogen afgebakend door middel van de norm ‘normaal vermogensbeheer’. Dit geldt in de wet IB 2001, maar ook in de SW 1956 en Wet Vpb 1969. Het is vaak duidelijk wanneer sprake is van een onderneming, zeker als het gaat om een handels- of productieonderneming. De wetgever heeft in de negentiende eeuw om deze reden afgezien van een dergelijke definitie van
8 HR 8 november 1989, nr. 25 257, BNB 1990/73
9 Ch. J. Langereis, ‘Open normen in het belastingrecht’, in J. Verburg, N.H. de Vries, O.I.M. Ydema (red.),
het ondernemingsbegrip.10 Enerzijds is dit logisch, omdat de wetgever heeft gekozen voor een flexibel wetssysteem. Een gedetailleerde wetgeving leidt namelijk niet altijd tot een betere wetgeving.11 Anderzijds zorgt de open normering voor rechtsonzekerheid. De wetgever heeft ervoor gekozen om de invulling van de norm ‘normaal vermogensbeheer’ open te laten zodat de open norm enige ruimte voor maatschappelijke ontwikkelingen biedt.12
In het kader van een vastgoedexploitatie is het onderscheid tussen onderneming en belegging niet zo duidelijk. Een vastgoedexploitatie kan op verschillende mogelijkheden worden vormgegeven wanneer het gaat om de omvang en aard van de activiteiten. Sommige
vastgoedexploitanten richten zich puur op de verhuur van vastgoed, terwijl andere exploitanten zich richten op de aankoop, ontwikkeling en verkoop van vastgoed. Tevens zijn er verschillen in omvang, aantal werknemers, aanwezigheid van een onderhoudsploeg en verrichte activiteiten tussen vastgoedexploitanten. Door de grote variatie in het geheel van intentie, activiteiten en omvang bij vastgoedexploitanten is het moeilijk om vastgoedexploitaties te kwalificeren waardoor de meningen nog wel eens willen verschillen in de kwalificatie van een dergelijke
vastgoedexploitatie.
Een dergelijk meningsverschil blijkt onder andere uit het oordeel van Hof Den Haag,13 waar het hof heeft geoordeeld dat sprake was van activiteiten die het normaal vermogensbeheer te boven gingen bij de verhuur van vastgoed. De staatssecretaris was in casu van mening dat sprake was van normaal vermogensbeheer, omdat bij verhuur van vastgoed in de regel geen sprake kan zijn van een onderneming.14 Aangezien enige discussie mogelijk is over de kwalificatie, en deze
norm daaraan ten grondslag ligt, is het van belang om te onderzoeken wat wordt verstaan onder de norm in de fiscaliteit en aan welke criteria de norm moet voldoen.
2.2.1 Normaal vermogensbeheer
Sinds de invoering van de eerste inkomstenbelasting in Nederland is de juiste kwalificatie van inkomstenbestanddelen van groot belang geweest.15 De wetgever heeft sinds de invoering van de
Wet IB 1914 het gehele inkomen van belastingplichtigen willen belasten door middel van het bronnenstelstel. Met het draagkrachtbeginsel als uitgangspunt werd het inkomen uit vermogen zwaarder belast dan inkomen uit arbeid, onderneming, onroerend goed en roerend goed.16 Vermogen heeft volgens de wetgever namelijk het kenmerk om meerdere malen inkomsten te genereren zonder enige investering of activiteit waardoor inkomsten uit vermogens vaker en
10 Te Niet 2007, p. 23 11 Rozendal 2015, p. 2 12 Van Dijck 2006, p. 1
13 Hof Den Haag 20 december 2013, nr. BK 12/00757, V-N 2104/8.22
14 Staatssecretaris van Financiën 28 maart 2014, nr. DGB 2014-1075, V-N 2014/19.17 15 Te Niet 2007, p. 19
zwaarder kunnen worden belast.17 Inkomen uit onderneming daarentegen vraagt een hoge investering van productiecapaciteit en moet vanwege de continuïteit van de onderneming vaak worden geherinvesteerd in de onderneming. Inkomsten uit onderneming werden, vanwege de draagkracht, minder zwaar belast dan inkomsten uit vermogen. De wetgever heeft in de Wet IB 1914 daarom het actief en passief vermogen willen onderscheiden en apart willen belasten.
Net als in de Wet IB 1914 was het bronnenstelsel het uitgangspunt in het Besluit IB 1941 en de Wet IB 1964. De wetgever heeft in het Besluit IB 1941 en de Wet IB 1964 het
bronnenfictiestelsel uit de Wet IB 1914 verworpen en een reële heffing van inkomstenbronnen geïntroduceerd. De introductie van het bronnenstelsel in de inkomstenbelasting heeft tot vele afbakeningsproblemen tussen inkomstenbronnen geleid,18 aangezien de overgang tussen
inkomstenbronnen niet was afgebakend met concrete regels. Onduidelijkheden bleven bestaan in elk afzonderlijk geval over wanneer welke regels van toepassing waren. Vanwege de
afbakeningsproblematiek tussen de ondernemingssfeer en de vermogenssfeer in de
inkomstenbelasting is de norm ‘normaal vermogensbeheer’ ontwikkeld door de jurisprudentie.19
Deze norm staat tegenover een onderneming, waardoor de bron vermogen wordt afgebakend van de bron onderneming.20
Bij de invoering van de huidige Wet IB 2001 heeft de wetgever tevens aansluiting gezocht met voorgaande inkomstenbelastingwetgeving inzake de norm ‘normaal vermogensbeheer’.21 De juiste kwalificatie van inkomensbestanddelen is van groter belang in de huidige Wet IB 2001 en haar boxensysteem ten opzichte van haar voorgangers doordat elke box een afzonderlijk tarief hanteert. Daarnaast heeft de wetgever ervoor gekozen om in beginsel enkel actieve inkomsten in box 1 te belasten, terwijl passievere vormen van inkomsten in box 2 en box 3 worden belast.
Een algemene conclusie die uit de norm kan worden getrokken is dat wanneer de activiteiten het normaal vermogensbeheer overstijgen, de inkomsten in box 1 belast zijn.22 Het rechtsgevolg van de norm is duidelijk, maar de invulling van de norm is tot op heden nog onduidelijk.23 In 1976 heeft Van Dijck een wetenschappelijk artikel geschreven over de
onduidelijkheden van de norm en wat onder ‘normaal vermogensbeheer’ moet worden verstaan. Volgens Van Dijck24 behoren alle handelingen waardoor verandering wordt aangebracht in de
samenstelling van het vermogen tot het normaal vermogensbeheer. De frequentie van de
handelingen en de vereiste moeite voor de handelingen zijn niet relevant voor de vraag of sprake is van normaal vermogensbeheer. De invulling van de norm moet, mijns inziens terecht, niet in de 17 Kamerstukken II 1911 – 1912, 144, nr. 3 pagina 14 (r.k.) 18 Te Niet 2007, p.15 19 Te Niet 2007, p. 19 20 Van Dijck 1976, p. 5 21 Te Niet 2007, p. 19 22 Te Niet 2007, p. 19 23 Van Dijck 2006, p. 1 24 Van Dijck 1976, p. 6
hoeveelheid arbeid gezocht worden, maar in de aard en karakter van de arbeid. Een particuliere belegger verricht bijvoorbeeld (veel) minder activiteiten ten opzichte van een bedrijfsmatige
belegger, maar ze kunnen beiden nog steeds aan de norm voldoen indien de verrichte arbeid naar zijn aard het normaal vermogensbeheer niet overstijgt. Het is op zichzelf nietszeggend wanneer het normaal vermogensbeheer wordt geassocieerd met het voeren van een rustig
beleggingsbeleid met weinig transacties en handelingen aangezien de beleggingen derhalve indirect worden ontmoedigd.
Door de keus van de wetgever om open normen in de belastingwetgeving te hanteren, heeft de wetgever gekozen voor een flexibel wettelijk systeem. Nadeel hiervan is dat invulling en toepassing aan de rechter wordt overgelaten, waardoor onduidelijkheden over de invulling van de norm blijven bestaan. De rechter beperkt zich in uitspraken slechts tot het geschil zelf, met
eventuele motiveringen uit de algemeen geldende maatschappelijke opvattingen.25 De rechter
voorziet op deze manier dat hij niet op de stoel van de wetgever gaat zitten en slechts de norm toetst aan de gegeven feiten en omstandigheden. Daardoor zijn de uitspraken met betrekking tot vastgoedexploitatie fragmentarisch, casuïstisch en niet gesystematiseerd.26 Terwijl de wetgever de
invulling aan de rechter overlaat, legt de wetgever het risico van vage en open normen bij de belastingplichtigen. Belastingplichtigen dragen het risico en moeten het rechtsoordeel via de rechter afdwingen voor zekerheid.
Enerzijds is dit logisch, omdat de belastingplichtige een beroep doet op het belastingrecht of een faciliteit. “Wie stelt, moet bewijzen”, luidt het bekende adagium (uit de Romeinse tijd) en is tevens het bekende rechtsprincipe in Nederland.27 Uit een recente toelichting van de
staatssecretaris28 blijkt hij ook dit adagium als uitgangspunt te nemen. Hij stelt dat:
“Op belanghebbende rust een (zware) bewijslast om aannemelijk te maken dat de arbeid naar zijn aard én omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen uit de onroerende zaken, welke voordelen het bij normaal vermogensbeheer opkomende (netto)rendement te boven gaan.”
Anderzijds is het hanteren van open normen onwenselijk vanwege de verschillende
invullingen die door rechters aan de norm worden gegeven. Onduidelijkheden over de invulling van de norm blijven bestaan en de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid wordt niet bevorderd.29
Vastgoedexploitanten zien liever een scherpe norm, omdat vaak grote financiële belangen
gemoeid zijn bij bijvoorbeeld de bedrijfsopvolging30 en de inkomstenbelasting. In overeenstemming met Van Dijck31 vind ik dat de wetgever de last van zijn eigen vage normen moet dragen. Het lijkt
25 Te Niet 2007, p. 15
26 Berkhout & Hoogeveen 2015, p. 8 27 Berkhout & Hoogeveen 2015, p. 7
28 Staatssecretaris van Financiën 28 maart 2014, nr. DGB 2014-1075, V-N 2014/19.17 29 Berkhout & Hoogeveen 2015, p .8
30 Berkhout & Hoogeveen 2015, p. 1 31 Van Dijck 2006, p. 2
onredelijk om deze last te verschuiven naar de belastingplichtige, terwijl de belastingwetgeving verplichtingen aan belastingplichtigen oplegt. De belastingwet moet om die reden duidelijk zijn omtrent de verplichtingen van belastingplichtige, zodat de belastingplichtige weet wat hij kan verwachten van de Belastingdienst.
2.2.2 Het ondernemingsbegrip
In Nederland ziet de wetgever zoveel mogelijk af van het formuleren en definiëren van wettelijke begrippen.32 Het biedt de wetgever een flexibel wetssysteem en ruimte voor maatschappelijke
ontwikkelingen. Vele normen en begrippen moeten worden ingevuld door de rechter of vakliteratuur. Denk hierbij aan het ondernemingsbegrip, goed koopmansgebruik of normaal vermogensbeheer. In de regel stelt de rechter een toetsingskader vast om tot een juiste invulling van de norm te komen.
Voor het ondernemingsbegrip is een klassieke definitie dat door deelname aan het economische verkeer en een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid naar winst wordt
gestreefd.33 In deze klassieke definitie is het onderscheid tussen een ondernemer en belegger niet
geheel duidelijk. Immers, een belegger zal ook door middel van een duurzame organisatie van zijn kapitaal en arbeid naar een rendement streven op zijn, in het economische verkeer, ter
beschikking gestelde vermogen. Om de ondernemer alsnog van de belegger te kunnen onderscheiden heeft de Hoge Raad34 in 1951 zijn oordeel uitgesproken over een dergelijke
kwestie. De HR oordeelde dat een bezitting, zoals vastgoed, als een belegging moet worden aangemerkt indien:
“(…) de bezitting slechts wordt aangehouden met het oog op een waardestijging en het rendement daarvan welk bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht.”
Volgens de HR kan daarom pas sprake zijn van een onderneming wanneer de waardestijging en het rendement hoger is dan bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht. Het is echter niet zo, dat wanneer een hoger rendement wordt behaald dan normaal, per definitie sprake is van ondernemingsactiviteiten. Het geheel van feiten en omstandigheden moet worden beoordeeld alvorens sprake kan zijn van een onderneming. Het onderscheid tussen ondernemen en beleggen moet daarom gezocht worden in de aard en omvang van de verrichte arbeid.
Laatstgenoemde uitspraak is ook in lijn met het oordeel van Van Dijck.35 Hij stelt dat de ondernemer meerwaarde schept voor de markt door het aanbieden van prestaties, terwijl een belegger slechts een vergoeding ontvangt voor zijn ter beschikking gestelde kapitaal. Het onderscheid tussen ondernemers en beleggers moet volgens Van Dijck worden gezocht in de
32 Te Niet 2007, p. 23 33 Van Dijck 1976, p. 7 34 HR 7 maart 1951, B. 8963 35 Van Dijck 1976, p. 7
vraag of men de intentie heeft om meerwaarde te creëren. Door meerwaarde te scheppen voor de markt als ondernemer, kan een hoger rendement en waardestijging worden verwacht dan bij normaal vermogensbeheer het geval is. Het geheel van activiteiten en werkzaamheden zijn dan kwantitatief en kwalitatief van dien aard, dat deze activiteiten het normaal vermogensbeheer overstijgen. Uit het arrest van de Hoge Raad36 in 1994 blijkt de Hoge Raad van eenzelfde opvatting te zijn toegedaan in het kader van vastgoedexploitatie:
“(…) geen sprake van normaal vermogensbeheer is, indien het rendabel maken van de
onroerende zaken mede geschiedt door middel van arbeid welke de eigenaar van de onroerende zaken verricht en deze arbeid naar haar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen uit de onroerende zaken, welke het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan.”
De intentie om meerwaarde te creëren met als doel een hoger rendement te behalen uit de onroerende zaken, blijkt in deze uitspraak het onderscheidend criterium en uitgangspunt te zijn. Belanghebbende exploiteerde slechts 2 panden, maar werd in de verwijzingsuitspraak van Hof Den Haag37 alsnog aangemerkt als ondernemer.
In de zin van vastgoedexploitatie moet volgens Berkhout onder een vastgoedonderneming worden verstaan:38
“(…) een duurzame organisatie (samenhangende activiteiten in een georganiseerd verband) die gericht is op het creëren van meerwaarde boven het nettorendement dat wordt verkregen uit het enkele verhuren of beheren van vastgoed.”
Vervolgens stelt Berkhout de vraag of:
“(…) we met al dan niet incidentele activiteiten, zoals het (her)ontwikkelen van objecten binnen een
vastgoedbeleggingsportefeuille, kunnen spreken van een onderneming voor die activiteiten.”
Ook Van Dijck stelt dat het verhuur van onroerend goed nimmer als een onderneming kwalificeert, ongeacht de wijze van financiering en ongeacht of de eigenaar zelf de beheersdaden verricht. Indien nog andere prestaties aan de huurder worden verricht die meerwaarde creëren, zoals bewaking en schoonmaak, kan sprake zijn van ondernemerschap. Berkhout stelt tevens dat
sprake kan zijn van ondernemerschap bij het (her)ontwikkelen van vastgoed, maar slechts voor die activiteiten zelf en niet voor de gehele vastgoedexploitatie. Bij het (her)ontwikkelen van vastgoed kan gedacht worden aan de meerwaarde creatie voor de markt en de vereiste duurzame
organisatie van kapitaal en arbeid. Hoewel Berkhout meent dat uitsluitend de
(her)ontwikkelingsactiviteiten kunnen kwalificeren als ondernemingsactiviteiten, was Hof Den
36 HR 17 augustus 1994, nr. 29 755, BNB 1994/319
37 Hof Den Haag 10 april 1995, nr. 94 3007, V-N 1995/2799, pt. 7 38 Berkhout 2010, p. 4
Haag39 in 1995 van mening dat de gehele vastgoedexploitatie als een onderneming is aan te merken. In beginsel zal bij vastgoedexploitaties niet snel sprake zijn van ondernemingsactiviteiten, zeker niet als de staatssecretaris van mening is dat verhuur van vastgoed in de regel niet
kwalificeert als een ondernemingsactiviteit.
2.3 De doorslaggevende criteria en het toetsingskader
Om de bron onderneming (box 1) van de bron vermogen (box 3) in de Wet IB 2001 te kunnen onderscheiden, heeft de wetgever aansluiting gezocht bij de normstelling uit voorgaande
inkomstenbelastingwetgeving. De norm ‘normaal vermogensbeheer’ staat bij de afbakening tussen bronnen centraal. De invulling ervan moet door de rechter worden bepaald en in geschillen tussen de Belastingdienst en belastingplichtige toetst de rechter of aan alle omstandigheden van het normaal vermogensbeheer is voldaan gegeven de feiten en omstandigheden. Doordat de rechter per geschil de omstandigheden moet beoordelen, is het gewicht dat aan elke omstandigheid wordt toegekend afhankelijk van de vormgeving van feiten en omstandigheden door belastingplichtige. Uit de gewezen jurisprudentie zijn de drie criteria die in de volgende drie paragrafen worden besproken meestal van doorslaggevende betekenis geweest bij de invulling van de norm. 2.3.1 Aard en omvang van de activiteiten
In eerste instantie beoordeelt de rechter of de activiteiten van belanghebbende naar aard en omvang zodanig bepalend zijn voor het voordeel, dat geen sprake meer kan zijn van
beleggingsactiviteiten, ook wel de arbeidstoets genoemd.40 Dit houdt in dat de rechter beoordeelt
met welke intentie de vastgoedexploitant de activiteiten verricht. Hebben de activiteiten het karakter van incidenteel handelen, dan zal geen sprake zijn van het (duurzaam) drijven van een onderneming. Overstijgen deze activiteiten echter het ‘normaal vermogensbeheer’ en hebben ze het karakter van duurzaam handelen, dan vallen de activiteiten van belanghebbende in beginsel buiten de vermogenssfeer, en dus in de ondernemingssfeer. Hoewel de arbeidstoets een concrete minimumgrens stelt aan de verrichtte activiteiten, kan dit criterium niet van doorslaggevende betekenis zijn in de beoordeling. Voor een objectief oordeel moet de rechter tevens andere omstandigheden in zijn oordeel betrekken, omdat de belanghebbende deze activiteiten zelf kan vormgeven als het ware.41
Heeft belanghebbende het drijven van een onderneming voor ogen, dan legt belanghebbende meer nadruk op de expertise en ervaring die een derde niet zou hebben waardoor een hoger rendement is te verwachten. Daarentegen kan belanghebbende dezelfde aanpak gebruiken indien hij als belegger wil worden aangemerkt. Belanghebbende legt de nadruk op dezelfde expertise en ervaring als bij de onderneming, maar in dit geval is de expertise en
39 Hof Den Haag 10 april 1995, nr. 94 3007, V-N 1995/2799, pt. 7 40 Te Niet 2007, p. 24
ervaring vergelijkbaar met een doorsnee particuliere belegger waarbij het te verwachten rendement niet hoger is dan normaal. De arbeidstoets kan daarom alleen in samenhang met andere criteria leiden tot een correcte en objectieve afbakening van de vermogenssfeer, omdat de aard van de activiteiten, als zelfstandig criterium, niet objectief te beoordelen is.
Daarnaast is de omvang van de activiteiten, ook wel het omvangscriterium, van belang voor een objectief oordeel. Het omvangscriterium kan van aanvullende waarde zijn indien rekening wordt gehouden met de omvang van de vastgoedexploitatie. Een grotere omvang van de
vastgoedexploitatie vergt doorgaans meer arbeid en expertise waardoor meer of specifiekere activiteiten van de vastgoedexploitant zijn vereist. De omvang van de activiteiten moet worden getoetst op het normaal vermogensbeheer, rekening houdend met de omvang van het vermogen aangezien de activiteiten variëren naarmate het vermogen varieert in omvang.
Een bijzonderheid aan de kwalificatie van activiteiten zijn de activiteiten die namens
belanghebbende door derden worden verricht. Uit het oordeel van de Hoge Raad op 14 november 193442 blijkt dat deze activiteiten niet aan belanghebbende kunnen worden toegerekend. Ook niet
als de activiteit door een werknemer wordt uitgevoerd.43 Dit lijkt logisch, omdat het inhuren van een
derde of het in dienst nemen van een werknemer voor de administratie geen directe betekenis heeft in de kwalificatie van activiteiten. Indirect zou het dienstverband wel degelijk een betekenis kunnen hebben in de kwalificatie van activiteiten. Wanneer belanghebbende de activiteiten niet eigenhandig meer kan vervullen door de aard en omvang van de activiteiten, kan het
dienstverband van ondersteunende betekenis zijn in de kwalificatie van ondernemingsactiviteiten. In dat geval lijken de activiteiten naar hun aard en omvang het ‘normale’ in de vermogensbeheer te overstijgen en lijkt sprake te zijn van een (bedrijfsmatige) exploitatie van vastgoed in de zin van het ondernemingsbegrip.
2.3.2 Beoogd rendement en risico
In het gewezen arrest van de HR op 7 maart 195144 is reeds bepaald dat de kwalificatie af hangt
van het te verwachten rendement. Is dit te verwachten rendement hoger dan het rendement bij normaal vermogensbeheer, dan valt de inkomsten in beginsel buiten de vermogenssfeer. Het rendementscriterium is net als de arbeidstoets en omvangscriterium geen zelfstandig criterium. Het rendementscriterium heeft overigens ook geen zelfstandige betekenis in de kwalificatie van
inkomen. Wanneer het te verwachten rendement hoger is dan normaal, is namelijk niet per definitie sprake van een onderneming. Het rendementscriterium wordt daarom door de rechter gebruikt als een indicator voor de aard en omvang van de activiteiten.45 De rechter onderzoekt in dat geval of het rendementscriterium de kwalificatie van de verrichtte activiteiten ondersteund.
42 HR 14 november 1934, B 5726 43 HR 22 november 1933, B 5508 44 HR 7 maart 1951, B. 8963 45 Te Niet 2007, p. 27
Belanghebbende kan het rendement verhogen op twee manieren. Ten eerste kan belanghebbende activiteiten verrichten die meerwaarde scheppen voor de markt. In de
vastgoedexploitatie kan meerwaarde aan huurders worden geboden door bijvoorbeeld, in eigen beheer, schoonmaak- of beveiligingsdiensten aan te bieden. Het gaat dan om het rendabel maken van eigen arbeidskracht, ervaring, capaciteiten en relaties.46 Het enkel rendabel maken van één van deze afzonderlijke elementen zal niet leiden tot ondernemingsactiviteiten, maar bij het rendabel maken van meerdere van deze elementen zal sneller sprake zijn van
ondernemingsactiviteiten.
Ten tweede kan de belastingplichtige kiezen om meer risico te lopen zodat in beginsel een hoger rendement kan worden verwacht.47 Het enkel lopen van meer risico zal in beginsel niet
voldoende zijn om te kwalificeren als onderneming. Zo moet onder meer rekening worden gehouden met eventuele activiteiten die in eigen beheer worden verricht ten gunste van de meerwaardecreatie. Aan het verrichten van activiteiten in eigen beheer zijn enige risico’s
verbonden die een doorsnee, particuliere belegger niet heeft.48 Het lijkt aannemelijk om te stellen
dat deze risico’s naar hun aard kwalificeren als ondernemingsrisico’s, omdat het risico bij uitbesteding van activiteiten wordt afgewenteld op de derde partij.
Hoewel de risicotoets van aanvullende waarde kan zijn voor de kwalificatie, is het toetsen van risico moeilijk uitvoerbaar. Risico kan namelijk worden onderscheiden in ondernemersrisico, risico dat een belegger loopt (bijvoorbeeld op aandelen of investeringen) en financieringsrisico.49
Ondernemersrisico kan bovendien worden afgedekt door verzekeringen of uitbesteding, waardoor het onderscheid tussen risico’s haast niet meetbaar is.
2.3.3 Samenstelling en omvang van het vermogen
In de samenstelling en omvang van het vermogen zijn vele variaties mogelijk. Een
belastingplichtige kan met een vastgoedportefeuille van (slechts) 2 verhuurde panden kwalificeren als ondernemer.50 Hoewel het ook mogelijk is dat een belastingplichtige met een
vastgoedportefeuille van 15 verhuurde panden nog steeds wordt aangemerkt als een belegger. 51
Het moge duidelijk zijn dat de kwalificatie zeer afhankelijk is van de voorgestelde feiten en omstandigheden. Elke beoordeling door de rechter is van feitelijke aard en leidt zelden tot een normatieve theorie.
In de regel zal de exploitatie van een geringe vastgoedexploitatie niet snel leiden tot ondernemingsactiviteiten doordat de activiteiten naar aard en omvang nauwelijks zullen afwijken
46 Rozendal 2015, p. 3 alsmede HR 1 februari 1995, nr. 29 807, BNB 1995/79 47 Te Niet 2007, p. 27
48 Rozendal 2015, p. 4 49 Te Niet 2007, p. 28
50 Hof Den Haag 10 april 1995, nr. 94 3007, V-N 1995/2799, pt. 7, verwijzingsuitspraak van HR 17 augustus
1994, nr. 29 755, BNB 1994/319
van een doorsnee vastgoedbelegger. In de beoordeling van elke casus is een belangrijke rol weggelegd voor de aard (en omvang) van de verrichte activiteiten en werkzaamheden. Voordat de aard en omvang van de activiteiten wordt beoordeeld, moet rekening worden gehouden met de omvang van het vermogen, omdat de aard en omvang van de activiteiten variëren naarmate de omvang van het vermogen verandert.
2.3.4 Toetsingskader
In de kwalificatie van activiteiten beoordeelt de rechter in eerste instantie of sprake is van normaal vermogensbeheer. In deze beoordeling hecht de rechter de meeste waarde aan de aard en omvang van de activiteiten. Immers, het onderscheid tussen ondernemen en beleggen moet gevonden worden in de intentie van meerwaardecreatie. Vervolgens onderzoekt de rechter of de overige criteria dezelfde kwalificatie uit de aard en omvang van de activiteiten ondersteunen.
Door middel van de hiervoor besproken criteria moet de rechter kunnen beoordelen of sprake is van een onderneming of belegging. Om de open norm ‘normaal vermogensbeheer’ met behulp van de criteria in te vullen, moet de rechter inzicht hebben in een groot aantal feiten. Hoewel de criteria afzonderlijk geen doorslaggevende betekenis hebben, zijn ze elk weldegelijk medebepalend voor de kwalificatie van activiteiten. De samenstelling en omvang van een vastgoedportefeuille zal in de regel niet genoeg aanknopingspunten bieden om de verrichtte activiteiten te kwalificeren als ondernemingsactiviteiten. De rechter zal daardoor elk criteria moeten afwegen om tot een kwalificatie te kunnen komen.
In het kader van vastgoedexploitatie is het verschil tussen een ondernemer en belegger gering waardoor de afbakening inhoudelijk lastig is. Zowel de ondernemer als de belegger verlangen een zo hoog mogelijk rendement. De belegger besteedt in de regel activiteiten uit en wentelt het risico hierdoor af op de derde partij, terwijl een ondernemer vaker activiteiten in eigen beheer uitvoert om meerwaarde te creëren en tegelijkertijd meer (ondernemers)risico loopt door deze activiteiten. Voor de rechter zijn daarom alle relevante feiten en omstandigheden van belang in de beantwoording van de vraag of er al dan niet een onderneming wordt gedreven.
2.4 Het belang van de norm
In de huidige inkomstenbelasting komt het belang van de norm naar voren wanneer de
vastgoedportefeuille moet worden gekwalificeerd als ondernemings- of beleggingsvermogen. In deze kwalificatie staat de norm ‘normaal vermogensbeheer’ centraal. De norm ‘normaal
vermogensbeheer’ staat eveneens centraal in de toepassing van de BOR in de SW 1956. Voor de toepassing van de BOR heeft de wetgever namelijk aansluiting gezocht bij het materieel
ondernemingsbegrip (ondernemingsvereiste).52 Het is opmerkelijk dat de wetgever in de BOR voor
dit vereiste heeft gekozen, omdat een NV of BV voor de Wet Vpb 196953 geacht wordt met zijn hele vermogen een onderneming te drijven. In de Wet Vpb 1969 kwalificeert het vermogen door de wetsfictie dus als ondernemingsvermogen, maar in geval van bedrijfsopvolging moet het vermogen opnieuw worden gekwalificeerd als al dan niet ondernemingsvermogen.
Hoewel het onderscheid tussen ondernemen en beleggen in het kader van
vastgoedexploitaties gevonden moet worden in een klein verschil van intentie, zijn aanzienlijke verschillen op te merken in de fiscale behandelingen van ondernemen en beleggen. De
vastgoedondernemer valt (met zijn inkomsten uit de vastgoedportefeuille) namelijk in box 1 van de Wet IB 2001. In box 1 kan als ondernemer diverse ondernemingsfaciliteiten54 worden genoten, mits aan het urencriterium55 wordt voldaan, en kan verliesverrekening56 worden toegepast. De
maximale belastingdruk komt daarmee op 44,72%.57 Daarnaast is de verkrijger van dit
ondernemingsvermogen in geval van bedrijfsopvolging vrijgesteld van erfbelasting tot een bedrag van € 1.055.022. Voor het meerdere van dit bedrag wordt aan de verkrijger een vrijstelling
verleend ter hoogte van 83%.58 De verkrijger van de aandelen kan tevens opteren voor een
doorschuifregeling (ten behoeve van de aanmerkelijkbelangheffing) in box 2,59 omdat in deze
doorschuifregeling het ondernemingsvereiste is opgenomen.
De vastgoedbelegger wordt met zijn gehele vastgoedportefeuille60 in box 3 van de Wet IB
2001 ondergebracht. De wetgever acht echter dat de IB-belegger een (forfaitair) rendement behaalt van 4% in box 3.61 Over het saldo van het beleggingsvermogen minus de schulden van
belastingplichtige moet 30% belasting worden afgedragen62 waardoor het effectieve tarief
neerkomt op 1,2%. Vervolgens kan de verkrijger van dit beleggingsvermogen in geval van bedrijfsopvolging geen beroep doen op de BOR en wordt hij in beginsel geconfronteerd met erfbelasting en aanmerkelijkbelangheffing. Voor de erfbelasting wordt de verkrijger van de aandelen geconfronteerd met een claim ter hoogte van maximaal 20% over het saldo van de verrijking63 minus de verschuldigde inkomstenbelasting uit box 2. De aanmerkelijkbelangclaim
bedraagt dan het tarief, ad 25%, maal het saldo van de overdrachtsprijs minus de verkrijgingsprijs van de aandelen bij de erflater.64 In beginsel is de erflater de aanmerkelijkbelangheffing
verschuldigd over het vervreemdingsvoordeel van de aandelen, maar de claim gaat door het overlijden van de erflater over op de erfgename van de aandelen.
53 Art. 2 lid 5 Wet Vpb 1969 54 Art. 3.74 Wet IB 2001 55 Art. 3.6 Wet IB 2001 56 Art. 3.148 Wet IB
57 Dit tarief geldt na toepassing van de MKB-winstvrijstelling, art. 3.79a Wet IB 2001 58 Art. 35b lid 1 SW 1956
59 Art. 4.17a Wet IB 2001
60 In casu betreft het beleggingsvermogen 61 Art. 5.2 Wet IB 2001
62 Art. 2.13 Wet IB 2001
63 De totale waarde van de vererving 64 Art. 4.19 lid 1 Wet IB 2001
Hieruit blijkt dus dat de vastgoedbelegger in de Wet IB 2001 geconfronteerd wordt een gunstig, effectief belastingtarief. De vastgoedondernemer moet daarentegen bijna de helft van zijn inkomsten afstaan aan de Belastingdienst, maar kan dan wel gebruik maken van
verliesverrekening en ondernemersfaciliteiten. In de SW 1956 is het omgekeerde aan de hand en is de vastgoedondernemer beter af dan de vastgoedbelegger. De verkrijger van
ondernemingsvermogen geniet een vrijstelling voor de erfbelasting en kan de
aanmerkelijkbelangheffing doorschuiven, terwijl de verkrijger van beleggingsvermogen geconfronteerd met twee acute belastingclaims.
2.5 Subconclusie
In dit hoofdstuk is onderzocht hoe de norm is ontwikkeld in de jurisprudentie en vakliteratuur en wat het belang van de norm is voor de vastgoedexploitatie. Daarbij stond de volgende deelvraag centraal: Wat is normaal vermogensbeheer en wat is de betekenis van deze norm voor de
vastgoedexploitatie? Tot op heden is echter nog geen concrete invulling van wat onder normaal
vermogensbeheer moet worden verstaan. De norm bakent de vermogenssfeer in één keer af van de ondernemingssfeer. Wanneer de activiteiten het ‘normale’ in de vermogensbeheer overstijgen, kan geen sprake meer zijn van beleggingsactiviteiten. Om tot een kwalificatie te komen, moet in eerste instantie worden getoetst aan elk afzonderlijk criterium. Vervolgens moet worden
beoordeeld of de toetsen de kwalificatie als al dan niet ondernemingsactiviteiten ondersteunen. Een ondernemer en belegger verschillen binnen het ondernemingsbegrip nauwelijks van elkaar. Beiden nemen deel aan het economisch verkeer; organisatie is nodig; kapitaal wordt ingezet; arbeid wordt verricht en het winstoogmerk is aanwezig. Om toch een onderscheid tussen de ondernemer en belegger te kunnen maken, hecht de rechter het meeste waarde aan de aard en omvang van de verrichte activiteiten. Dit is enigszins logisch, omdat hieruit blijkt of de
vastgoedexploitant de intentie heeft om meerwaarde te scheppen op de markt. In beginsel heeft de belegger geen intentie om meerwaarde te creëren, omdat hij slechts een vergoeding ontvangt voor het ter beschikking stellen van kapitaal. Door meerwaarde te scheppen, kan een hoger rendement en waardestijging worden verwacht waardoor sprake is van ondernemersactiviteiten die het ‘normaal vermogensbeheer’ te boven gaan. Hoewel de aard en omvang van de activiteiten een prominente rol inneemt in de kwalificatie van activiteiten, heeft dit criterium geen doorslaggevende betekenis. Alle relevante factoren dienen in samenhang te worden afgewogen aan de vraag of er al dan niet sprake is van een onderneming.
Het belang van de norm komt naar voren wanneer de behandeling van
ondernemingsvermogen en beleggingsvermogen in de Wet IB 2001 en de SW 1956 wordt uitgewerkt. In beide belastingwetten is een aanzienlijk verschil in de behandeling van het
vermogensbestanddeel en de effectieve belastingdruk. In de Wet IB 2001 is het gunstiger om de vastgoedportefeuille onder te brengen in box 3 zodat het vermogen tegen een effectief tarief van 1,2% wordt belast. Daar staat tegenover dat verliesverrekening uitsluitend in box 1 mogelijk is. In
het kader van de bedrijfsopvolging en de BV is het aanzienlijk gunstiger om de vastgoed-BV te kwalificeren als een materiële onderneming in de zin van artikel 3.2 wet IB zodat een
aanzienlijke vrijstelling in de erfbelasting van toepassing is. Daarnaast kan de verkrijger in de Wet IB 2001 nog opteren voor een doorschuifregeling voor de aandelen zodat afrekening pas later plaatsvindt. Indien deze kwalificatie niet mogelijk is, wordt de verkrijger van de aandelen
geconfronteerd met twee acute aanslagen in de Wet IB 2001 en SW 1956 voor respectievelijk het vervreemdingsvoordeel op de aandelen en de waarde van de verrijking. Vanwege de
kwalificatieproblematiek en de financiële consequenties die kleven aan de kwalificatie, is in de vastgoedexploitatie groot belang bij een duidelijke invulling van de norm.
3 Kritiek op de norm 3.1 Inleiding
Sinds de invoering van de norm ‘normaal vermogensbeheer’ heeft de norm tot vele
onduidelijkheden geleid in haar toepassing. Van Dijck65 heeft reeds in 1976 een artikel geschreven over de onduidelijkheid van de norm ‘normaal vermogensbeheer’. Elk element uit de norm kan één of meerdere betekenissen hebben, afhankelijk van het perspectief waarop de norm wordt
benaderd. Denk hierbij aan de begrippen ‘vermogen’, ‘normaal’ en ‘beheer’. Bij het begrip ‘vermogen’ kan in eerste instantie worden gedacht aan het geheel van (in geld waardeerbare) rechten en verplichtingen die op een gegeven moment aan een persoon toekomen.66 Deze
betekenis komt onder andere naar voren in ‘het vermogen van de onderneming’, zoals bedoeld in artikel 2 lid 5 Wet Vpb 1969. In laatstgenoemde bepaling wordt een BV of NV geacht met zijn gehele vermogen een onderneming te drijven voor de Wet Vpb 1969. Oftewel, alle rechten en verplichtingen die op een gegeven moment aan de vennootschap toekomen, worden aan de onderneming toegerekend. In tweede instantie kan het (in geld uitgedrukte) verschil van de waarde van de bezittingen minus de waarde van de schulden ook worden aangeduid als ‘vermogen’. Het vermogen is in dit geval een saldobedrag. Maar het begrip ‘vermogen’ kan ook worden geduid als de gezamenlijke vermogensrechten als bedoeld in artikel 20 Fw. In laatstgenoemde betekenis is ook nog een verschil te maken tussen het vermogen in juridische zin en het vermogen in
economische zin, waarbij schulden of lasten alleen tot het vermogen in economische zin behoren.67
Gezien de vele onduidelijkheden omtrent de norm en haar invulling, kunnen uitspraken van rechtbanken en gerechtshoven onderling tegenstrijdig zijn waardoor sprake lijkt te zijn van
ongelijke behandelingen in de rechtspraak. Het is daarom niet verwonderlijk dat de norm en haar toepassing tot kritiek en discussie heeft geleid in de vakliteratuur. In dit hoofdstuk staat de
volgende subvraag centraal: Wat is de kritiek op de norm ‘normaal vermogensbeheer’ bij haar
toepassing in de Wet IB 2001 en SW 1956? In § 3.2 komen verschillende invalshoeken op de
norm aan bod. In deze paragraaf worden de verschillende invalshoeken van auteurs behandeld. In § 3.3 wordt het beleggingsbegrip en de norm in de Wet IB 2001 uiteengezet. In § 3.4 wordt de ratio van de BOR besproken en in § 3.5 wordt behandeld in hoeverre de grenslijn van het ‘normale’ in de vermogensbeheer verschuift. Ten slotte volgt in § 3.6 een subconclusie op de tweede
subvraag.
65 Van Dijck 1976, p. 1 66 Van Dijck 1976, p. 1 67 Van Dijck 1976, p. 1
3.2 Verschillende invalshoeken op de norm
De norm om de winstsfeer van de vermogenssfeer af te bakenen heeft tot op heden noch een heldere inhoud, noch een eenduidige invulling. Een open norm is niet per definitie slecht voor de wetgeving. Sterker nog, het kan zeer nuttig zijn om open normen te gebruiken in de (fiscale) wetgeving, omdat een open norm de mogelijkheid biedt om onvoorziene gevallen in de praktijk alsnog in de wetgeving of belastingheffing te betrekken.68 Rozendal maakt in zijn artikel daarbij
onderscheid tussen een open norm en een vage norm.69 Volgens Rozendal behelst een open norm:
“ (…) een principegedreven wetgeving en dient derhalve het gebruik van een open norm dan ook
altijd gepaard te gaan met een flankerend kader van duidelijk geformuleerde richtlijnen en beginselen.”
Uit deze opvatting lijkt de norm ‘normaal vermogensbeheer’ te kwalificeren als een vage norm, omdat het kader van richtlijnen en beginselen duidelijk ontbreken bij de norm ‘normaal
vermogensbeheer’.70
Daarnaast is de toevoeging ‘normaal’ aan het begrip vermogensbeheer nietszeggend, omdat de ‘normale’ activiteiten per branche en beroepscategorie verschillen. De grenslijn van het ‘normale’ is haast onmogelijk vast te stellen waardoor de toevoeging eigenlijk zinloos is. Ondanks de zinloze toevoeging van de norm, wordt de toevoeging nog volop gebruikt in de jurisprudentie.71
Gezien de belangen die spelen binnen de kwalificatieproblematiek van vastgoedexploitaties lijkt een open of scherpe norm zeer gewenst te zijn onder vastgoedexploitanten.
Rechters moeten per individueel geval toetsen of sprake is van activiteiten die het ‘normaal vermogensbeheer’ overstijgen aan de hand van de gegeven feiten en omstandigheden. Primair toetst de rechter of de verrichte activiteiten vergelijkbaar zijn met een particuliere belegger. In deze toetsen stelt de rechter criteria op die hij zelf het meest van belang acht voor het geval. Vaak zijn het criteria die eerder zijn toegepast door andere rechters, maar het gewicht dat aan elk criterium wordt toegekend verschilt per individueel geval. Rechters zijn zeer vrij in hun beslissing,72 omdat
de norm niet gepaard gaat met richtlijnen of beginselen. Het gevaar in de grote rechterlijke vrijheid ligt in het feit dat de rechter persoonlijke opvattingen in de beslissing kan laten meewegen.73 Objectieve maatstaven om de beslissing te toetsen, zijn er niet waardoor de (grote) rechterlijke vrijheid als een bezwaar wordt gezien in de literatuur. Vanwege dit bezwaar toetsen rechters voornamelijk alleen het individuele feitencomplex aan de norm en formuleren ze geen nieuwe
68 Barendrecht 1992, p. 6-7 69 Rozendal 2015, p. 2
70 Berkhout & Hoogeveen 2015, p. 8 71 Van Dijck 2006, p. 1
72 Berkhout & Hoogeveen 2015, p. 9
rechtsregels. Dit leidt ertoe dat de uitspraken casuïstisch zijn en er geen normatieve en falsifieerbare theorie wordt ontwikkeld.
Volgens Barendrecht74 kan, vanwege de vage norm, geen sprake zijn van
rechtsongelijkheid, omdat de scheidslijnen van een scherpe norm ontbreken en vergelijken
hierdoor niet mogelijk is. Barendrecht stelt vervolgens dat rechtsongelijkheid alleen kan voorkomen indien sprake is van identieke gevallen. Naar mijn mening hoeft niet per definitie sprake te zijn van identieke gevallen, soortgelijke gevallen zijn ook te vergelijken waardoor wel degelijk sprake kan zijn van rechtsongelijkheid. Factoren zoals de omvang van een vastgoedexploitatie en de verrichte arbeid verschillen normaliter per individueel geval, maar de criteria waaraan het feitencomplex getoetst wordt, zijn in het algemeen gelijk. Ook Te Niet meent dat sprake kan zijn van
rechtsongelijkheid, omdat belastingplichtigen in vergelijkbare situaties toch verschillend kunnen worden behandeld als gevolg van de vage norm en haar onnauwkeurigheid.75
Zoals eerder is opgemerkt, is het resultaat van het kwalificatievraagstuk mede afhankelijk van het betoog van belanghebbende in een rechtzaak. Hoewel de kleuring van feiten en
omstandigheden door belanghebbende invloed kan hebben op de kwalificatie, is deze kleuring meestal niet af te lezen in de rechterlijke uitspraken. Feiten en omstandigheden worden niet geconcretiseerd waardoor de beslissing van de rechter in feite niet te beoordelen is. Het is onbekend welke feiten en omstandigheden de doorslag gaven en hoe de relatie tussen de verrichtte arbeid en het beoogd rendement werd gezien.
Iedere rechter kan probleemloos een eigen gewicht toekennen aan elk criterium, wegens het ontbreken van een scherpe norm en de daarbij horende richtlijnen, waardoor elk resultaat in principe mogelijk is.76 Hoogstens kan ter discussie staan of de rechter niet teveel nadruk op die
ene omstandigheid heeft gelegd. Immers, het resultaat en de beoordeling is niet te falsifiëren, omdat de norm geen eenduidige invulling kent. Berkhout en Hoogeveen spreken van een kwalificatievraagstuk die moet worden beantwoord aan de hand van vage, open normen en fragmentarische, casuïstische en niet gesystematiseerde rechtspraak.77
3.3 Het beleggingsbegrip binnen de Wet IB 2001
Voor de afbakening van de winst- en vermogenssfeer is in de jurisprudentie de norm ‘normaal vermogensbeheer’ ontwikkeld. In de inkomstenbelastingwetgeving heeft de wetgever ook aansluiting gezocht bij deze norm en het beleggingsbegrip. Gegeven de opzet van de wet is het verwonderlijk dat het beleggingsbegrip in de inkomstenbelasting een belangrijke functie inneemt, aangezien de ondernemer altijd centraal heeft gestaan in de inkomstenbelasting.78 In de huidige Wet IB 2001 is het meest eenvoudige en zuivere beleggingsbegrip eigenlijk niet meer dan een
74 Barendracht 1992, p. 77 75 Te Niet 2007, p. 2 76 Barendrecht 1992, p. 53
77 Berkhout & Hoogeveen 2015, p. 8 78 Te Niet 2007, p. 21
afbakening van box 3 met box 1 en 2. Immers, box 3 belast in beginsel alleen het inkomen uit sparen en beleggen, oftewel het inkomen uit de vermogenssfeer.
Echter, het beleggingsbegrip vervult binnen box 1 toch een belangrijke functie. Wanneer de activiteiten het normale vermogensbeheer niet overstijgen, kan geen sprake meer zijn van
ondernemingsactiviteiten. Te Niet merkt op dat het in de rede van de wetsstructuur zou liggen indien de activiteiten werden getoetst aan een alternatieve norm, namelijk het ‘bedrijfsmatige vermogensbeheer’.79 Hierdoor zou de ondernemer alsnog centraal staan in de activiteitentoets. In recente rechtspraak is deze norm echter nauwelijks aan bod gekomen en is door de rechters aansluiting gezocht bij de al bestaande norm. Volgens Te Niet is de keus voor ‘normaal
vermogensbeheer’ te verklaren doordat het ‘bedrijfsmatige vermogensbeheer’ de winstsfeer niet ineens van de vermogenssfeer afbakent. Zou sprake zijn van activiteiten die niet kwalificeren als ondernemingsactiviteiten, dan moet vervolgens worden getoetst of sprake is van een resultaat uit overige werkzaamheden (waarbij het duurzaamheidskarakter ontbreekt) of van voordelen uit de vermogenssfeer. Door de toets op het bedrijfsmatige vermogensbeheer kan niet direct worden geconcludeerd of de voordelen in box 1 of in box 3 worden belast. Door te toetsen aan het normale vermogensbeheer kan gelijk de conclusie worden getrokken of sprake is van al dan niet beleggen en in welke box het voordeel wordt belast.80 Wanneer geconcludeerd wordt dat de activiteiten
buiten de vermogenssfeer vallen, moet alsnog worden getoetst of sprake is van winst uit
onderneming of van resultaat uit overige werkzaamheden. Ondanks het feit dat beide normen een dubbele toets vereisen, geeft de toets aan het normaal vermogensbeheer direct aan in welke box het voordeel is belast.
3.3.1 Rechtsvergelijking met de Duitse jurisprudentie
In Duitse rechtspraak is eveneens gekozen voor een negatieve afbakening van de
ondernemingssfeer. In plaats van de onderneming, staat ook in Duitsland de vermogenssfeer centraal in het onderscheid tussen onderneming en belegging. Hoewel de vermogenssfeer centraal staat in de afbakening van de ondernemingssfeer, wijkt de Duitse wijze van invulling van de norm aanzienlijk af van de Nederlandse wijze van invulling. Zo is het BFH (Duitse HR) van mening dat de activiteiten bij het particulier vermogensbeheer gericht moeten zijn op het in stand houden van het vermogen.81 Wanneer meer dan drie woningen of onbebouwde percelen binnen 5
jaar worden vervreemd (Drei-Objekt-Grenze), is het BFH van mening dat de grens van het
particulier vermogensbeheer is overschreden. De frequentie van het vervreemden past in dat geval niet meer binnen het karakter van de doorsnee particuliere belegger.82
79 Te Niet 2007, p. 69-70 80 Te Niet 2007, p. 20 81 Te Niet 2007, p. 42 82 Te Niet 2007, p. 42
In gevallen van vastgoedobjecten en vastgoedexploitatie wordt het onderscheid tussen ondernemen en beleggen gemaakt aan de hand van een vergelijking met een bouwondernemer of vastgoedexploitant. De Duitse rechter onderzoekt vervolgens of de activiteiten van de
belastingplichtige overeenkomsten vertoont met de gekozen bouwondernemer of
vastgoedexploitant om te beoordelen of al dan niet sprake is van ondernemingsactiviteiten. Indien blijkt dat aanzienlijke verschillen bestaan tussen de beide activiteiten, is een verschillende
kwalificatie van activiteiten en vermogen derhalve gerechtvaardigd.83
In de Duitse rechtspraak wordt door de rechters getracht invulling te geven aan het
ondernemingsbegrip door middel van een vergelijking met andere bedrijfstypen, om vervolgens tot een pragmatische invulling van de open norm te komen.84 In Nederland is het daarentegen
gebruikelijk om te zoeken naar de invulling van een abstracte norm door middel verschillende toetsen op het normaal vermogensbeheer. Door de open norm pragmatisch in te vullen met behulp van een expliciete vergelijking met de ondernemingssfeer zou de invulling van de
kwalificatieproblematiek meer in overeenstemming met de rangorderegeling85 zijn. Deze
rangorderegeling houdt in dat wanneer voordelen onder meerdere wettelijke bepalingen vallen, het voordeel slechts bij de eerstgenoemde bepaling in aanmerking wordt genomen. Immers, in de Nederlandse inkomstenbelasting heeft de ondernemer van oudsher altijd centraal gestaan.86
3.4 De ratio van de BOR in de SW 1956
Sinds de invoering van de BOR in 2010 speelt de kwalificatieproblematiek van
vastgoedexploitaties sindsdien ook in de SW 1956. In deze specifieke regeling heeft de wetgever getracht liquiditeitsproblemen door belastingheffing te voorkomen bij de verkrijging van
ondernemingsvermogen.87 De wetgever trachtte op deze wijze een onbelemmerde voortzetting van de activiteiten van familiebedrijven binnen de kring van de ondernemer te waarborgen.88
Dezelfde voortzetting zou volgens de wetgever een bijdrage kunnen leveren aan het behoud en de groei van werkgelegenheid, behoud van economische diversiteit en de stabiliteit. Met de
onbelemmerde voortzetting van de onderneming als uitgangspunt, heeft de wetgever ervoor gekozen om de regeling alleen toe te passen op een materiële onderneming. Voor dit vereiste heeft de wetgever aansluiting gezocht bij het ondernemingsbegrip zoals het is opgenomen in artikel 3.2 Wet IB 2001. Als gevolg van dit vereiste wordt in beginsel de verkrijger van
beleggingsvermogen direct geconfronteerd met een belastingclaim in de
83 Te Niet 2007, p. 73 84 Te Niet 2007, p. 43 85 Art. 2.14 lid 1 Wet IB 2001 86 Te Niet 2007, p. 21
87 Adriaansens & Rozendal 2014c, p. 1
aanmerkelijkbelangheffing, terwijl de verkrijger van ondernemingsvermogen een vrijstelling geniet en de belastingclaim in de aanmerkelijkbelangheffing kan doorschuiven.89
Kennelijk is er een significant verschil tussen ondernemingsvermogen en
beleggingsvermogen. Adriaansens en Rozendal merken daarbij op dat het uiterst verwonderlijk is in geval van de BOR dat de wetsfictie van artikel 2 lid 5 Wet Vpb 1969 wordt losgelaten.90 Door deze wetsfictie wordt een vastgoed-BV geacht met zijn gehele vermogen een onderneming te drijven en wordt daarom ook belast op het niveau van een onderneming. Terwijl de vastgoed-BV sinds haar oprichting is onderworpen aan een ondernemingsbelasting, kan haar vermogen bij overgang krachtens schenking of vererving alsnog als beleggingsvermogen worden aangemerkt.
Enerzijds is de aansluiting bij het ondernemingsbegrip in de Wet IB 2001, vanuit de ratio van de BOR bezien, alleszins begrijpelijk. Het doel van de regeling is namelijk de voortzetting van ondernemingen te waarborgen. Het lijkt erop dat de wetgever hier van mening is dat de
ondernemer meerwaarde creëert voor de markt en onbelemmerd zijn onderneming moet kunnen voortzetten, terwijl de belegger slechts (overtollige) liquiditeiten ter beschikking stelt aan anderen en zich een belastingclaim moet kunnen permitteren vanwege de (overtollige) liquiditeiten. Daarnaast kunnen deze liquiditeiten volgens de wetgever meerdere malen inkomen genereren, terwijl de ondernemer slechts eenmaal meerwaarde kan creëren per activiteit.91 Anderzijds is de
aansluiting bij het ondernemingsbegrip opmerkelijk. Zeker wanneer het gaat om een vastgoed-BV die op basis van de wet geacht wordt een onderneming te drijven en vervolgens continu als een onderneming wordt behandeld, terwijl bij overgang krachtens schenking of erfrecht opnieuw moet worden beoordeeld of sprake is van een (materiële) onderneming.
3.4.1 Het ondernemingsvereiste in verhouding tot het doel
Adriaansens en Rozendal92 vragen zich daarom af of het materiële ondernemingsbegrip als criterium wel aansluit bij het doel van de BOR in het kader van vastgoedexploitaties. De wetgever heeft immers een algemeen-maatschappelijk doel voor ogen, namelijk: het voorkomen van liquiditeits- en continuïteitsproblemen bij familiebedrijven binnen de kring van de ondernemer; het stimuleren van het behoud en de groei van de werkgelegenheid; en het behoud van de
economische diversiteit en stabiliteit.93
In geval van vastgoedexploitaties door een vennootschap kan ongetwijfeld sprake zijn van familiebedrijven waarbij de exploitatie van vastgoed de hoofdactiviteit van het familiebedrijf vormt. Hoewel de wetgever van mening is dat een particuliere belegger slechts overtollige liquiditeiten aanwendt, is in geval van vastgoedexploitatie (en vastgoed-BV’s) niet altijd sprake van
89 Adriaansens & Rozendal 2014b, p. 1-2 90 Adriaansens & Rozendal 2014b, p.2
91 Kamerstukken II 1911 – 1912, 144, nr. 3 pagina 14 (r.k.) 92 Adriaansens & Rozendal 2014a, p. 8
aangewende overtollige liquiditeiten.94 Het is meestal niet onwaarschijnlijk dat alle liquiditeiten van de belastingplichtige zich in de vastgoed-BV bevinden of dat de vastgoedportefeuille deels met een banklening is gefinancierd waardoor mogelijk aanzienlijke financiële en economische consequenties zijn verbonden aan een dergelijke kwalificatie. Gelet op de keus voor het
ondernemingsvereiste in de BOR, lijkt de wetgever geen rekening te hebben gehouden met deze problematiek in het kader van vastgoedexploitaties door vennootschappen. Hoewel de wetgever een algemeen maatschappelijk doel nastreeft met de BOR, komt dit doel niet altijd tot uiting in de toepassing van de BOR door de aansluiting met het materieel ondernemingsbegrip.
Indien de BOR niet van toepassing is op de (beleggende) vastgoed-BV, wordt de verkrijger van de aandelen in deze vastgoed-BV geconfronteerd met erfbelasting en inkomstenbelasting (aanmerkelijkbelangheffing). De verkrijger van het beleggingsvermogen is vervolgens 25% over het vervreemdingsvoordeel van de verkregen aandelen en maximaal 20% over het vererfd vermogen verschuldigd.95 Aangezien de waarde van een omvangrijke vastgoedportefeuille met
gemak enkele miljoenen bedraagt, is het niet ondenkbaar dat de verkrijger van het
beleggingsvermogen geconfronteerd wordt met een aanzienlijke belastingschuld. Voor de overdracht van aandelen in beleggingsvermogen is in de Invorderingswet 1990 overigens geen betalingsregeling opgenomen waardoor de belastingschuld in één keer betaald moet worden door de erfgename. De erfgename zal vanwege de (aanzienlijke) belastingschuld genoodzaakt zijn een deel van de portefeuille te verkopen teneinde de belastingschuld te kunnen voldoen, omdat het niet ondenkbaar is dat de privé-middelen van de erfgename ontoereikend zijn voor de voldoening van de belastingschuld.96 Echter, over de verkoopwinst van het vastgoed is de vastgoed-BV
bovendien maximaal 25% vennootschapsbelasting verschuldigd.
Zoals blijkt, heeft de wetgever de verkrijger van aandelen in beleggingsvermogen alle mogelijke opties ontnomen voor een vrijstelling, doorschuifregeling of betalingsregeling. De verkrijger van de beleggende vastgoed-BV wordt hierdoor hoogst waarschijnlijk geconfronteerd met liquiditeits- en continuïteitsproblemen in zijn nieuw verkregen vennootschap, hetgeen de wetgever juist had willen voorkomen met de BOR. De verkrijger van aandelen in
ondernemingsvermogen geniet daarentegen een aanzienlijke vrijstelling in de erfbelasting en een doorschuifregeling in de inkomstenbelasting voor de aanmerkelijkbelangheffing.
Mijns inziens zou het beter zijn geweest indien de wetgever rekening had gehouden met het geval dat de vastgoedexploitatie als hoofdactiviteit van de vennootschap is aan te merken. In een dergelijk geval is meestal geen sprake van overtollige liquiditeiten die zijn aangewend en bevinden alle beschikbare liquiditeiten zich in de vennootschap ten behoeve van de
vastgoedexploitatie. Het beeld van een doorsnee particuliere belegger komt namelijk dan niet meer overeen met de situatie van een vastgoedexploitant. Door de vage norm in de inkomstenbelasting
94 Adriaansens & Rozendal 2014a, p. 8 95 Adriaansens & Rozendal 2014c, p. 13 96 Adriaansens & Rozendal 2014c, p. 13-14
om de ondernemingssfeer van de vermogenssfeer af te bakenen, is in de huidige
inkomstenbelasting nog sprake van een afbakeningsproblematiek van de ondernemingssfeer. Het is daarom opmerkelijk dat de wetgever in de BOR aansluiting heeft gezocht bij het
ondernemingsvereiste, en de bijbehorende vage norm om de ondernemingssfeer af te bakenen, waardoor de kwalificatieproblematiek sinds 2010 ook in de SW 1956 speelt. In de
vennootschapsbelasting speelt deze kwalificatieproblematiek immers niet door de wetsfictie van artikel 2 lid 5 Wet Vpb 1969.
3.5 Grensverschuiving van het ‘normale’
Hetgeen onder ‘normaal vermogensbeheer’ moet worden verstaan verschilt per individueel geval. Van Dijck heeft reeds aangetoond dat wat onder ‘normaal’ als onder ‘vermogensbeheer’ moet worden verstaan, onduidelijk is. Te Niet merkt op dat de invulling van beide begrippen afhankelijk is van het perspectief waarop de begrippen worden benaderd.97 Aangezien de invulling van de
norm met name afhangt van het subjectieve inzicht op de norm, leidt de invulling vaak tot discussies tussen belastingplichtigen en de Belastingdienst.98
De discussies lopen voornamelijk op in het kader van vastgoedexploitaties. Vanwege de financiële crisis in 2008 zijn de activiteiten die samenhangen met vastgoedexploitatie veranderd. Berkhout en Hoogeveen merken op dat het na de crisis gebruikelijk is om actiever bezig te zijn met de vastgoedexploitatie dan voor de crisis.99 Vastgoedexploitanten moeten meer moeite doen en
activiteiten verrichten om huurders te behouden, waardoor onder andere de professionalisering van de vastgoedmarkt toeneemt. Berkhout en Hoogeveen stellen dat door de professionalisering van vastgoedmarkt, de grens van het ‘normale’ is opgeschoven, omdat de huidige verrichte activiteiten behoren tot het in stand houden van het beoogd rendement en de exploitatie van het vastgoed.100 Dit kan daarom worden gezien als het ‘normaal vermogensbeheer’ en ieder ander vastgoedexploitant zal dezelfde activiteiten verrichten onder de zelfde professionaliteit. Zo niet, dan vertrekken huurders naar een andere vastgoedexploitant die wel (meer) activiteiten verricht voor de klant onder een hogere professionaliteit.
Enerzijds kan ik mij ook vinden in deze opvatting, omdat de open norm zich in verhouding met de maatschappij ontwikkelt. Activiteiten zoals het innen van huurgelden kunnen tegenwoordig probleemloos elektronisch worden betaald, terwijl de huurgelden decennia geleden contant moest worden geïnd. De professionalisering van de vastgoedmarkt en de technologische ontwikkeling brengt met zich mee dat de activiteiten van een vastgoedexploitatie variëren per tijdseenheid. Aangezien de financiële crisis professionalisering heeft geëist van vastgoedexploitanten, is het denkbaar dat diezelfde professionalisering behoort tot de normale gang van zaken binnen het
97 Te Niet 2007, p. 20 98 Rozendal 2015, p. 2
99 Berkhout & Hoogeveen 2015, p. 8 100 Berkhout & Hoogeveen 2015, p. 8
