Op welke manier kan de invulling van de norm worden verbeterd?

Gegeven het feit dat de norm afhankelijk is van het perspectief waarop de norm wordt benaderd, is het van belang om te beoordelen in hoeverre de norm objectief in te vullen is. In dat opzicht is het van belang om te bepalen wat onder normaal vermogensbeheer wordt verstaan en welke

werkzaamheden tot het normaal vermogensbeheer behoren met betrekking tot de vastgoedexploitatie.

Uit een analyse van Rozendal is gebleken dat de werkzaamheden van vastgoedexploitaties onderverdeeld kunnen worden in portfoliomanagement, assetmanagement en

propertymanagement. In dit onderzoek is voorts verondersteld dat de werkzaamheden van een doorsnee particuliere belegger behoren tot het normaal vermogensbeheer in het kader van vastgoedexploitaties. In dit verband is gebleken dat de doorsnee particuliere belegger in beginsel de werkzaamheden met betrekking tot het asset- en propertymanagement doorgaans uitbesteedt, omdat de vastgoedexploitatie geen hoofdactiviteit vormt voor de doorsnee particuliere belegger. Hij stelt slechts overtollige liquiditeiten beschikbaar waarover een normaal rendement wordt

ontvangen. Zodra de vastgoedexploitant de werkzaamheden met betrekking tot het asset- en propertymanagement gaat uitvoeren, kunnen de werkzaamheden een aanwijzing zijn voor het verrichten van ondernemingsactiviteiten. Het is tevens van belang om te bepalen wat de relatieve omvang tussen de vastgoedportefeuille en de omvang van de verrichte arbeid is voor een

objectieve beoordeling.

Bovendien kunnen de omstandighedencatalogus van Te Niet en de falsifieerbare normen van Berkhout en Hoogeveen de norm ‘normaal vermogensbeheer’ nader invullen. Door de toepassing van de omstandighedencatalogus wordt de rechter gedwongen om alle relevante omstandigheden in zijn beoordeling op te nemen en te beoordelen. Als gevolg hiervan is de verwachting dat de uitspraken gesystematiseerd en uitgebreid gemotiveerd zijn, waardoor vergelijking tussen rechterlijke uitspraken mogelijk is.

De falsifieerbare normen van Berkhout en Hoogeveen zorgen daarnaast voor normen die van geval tot geval kunnen worden aangescherpt met nieuwe normen en subregels. Door de normen als rechter toe te passen, zijn ze per geschil tussen de belastingplichtige en de

Belastingdienst te falsifiëren. Per casus wordt beoordeeld of de norm leidt tot een rechtvaardig en juist resultaat. De invulling van de norm ‘normaal vermogensbeheer’ krijgt hierdoor een nadere invulling door middel van de subregels die volgen uit elk geschil. Door de falsifieerbare normen en de omstandighedencatalogus kan de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid worden bevorderd, omdat beide aanvullingen de norm ‘normaal vermogensbeheer’ nader kunnen invullen. De rechter weet wat relevant is en kan gesystematiseerd onderzoeken wat in een voorgaand geschil is geoordeeld.

5.3 Conclusie

In de huidige inkomstenbelasting heeft de wetgever ervoor gekozen om de ondernemingssfeer van de vermogenssfeer af te bakenen door middel van de norm ‘normaal vermogensbeheer’. Doordat deze norm geen eenduidige invulling heeft, leidt dit tot vele onduidelijkheden omtrent

vastgoedexploitaties. Het onderscheid tussen ondernemen en beleggen is in geval van

vastgoedexploitaties namelijk moeilijk te bepalen. Daarnaast is het onder andere onduidelijk met welk perspectief de norm moet worden benaderd en wat onder de norm moet worden verstaan. Deze onduidelijkheden omtrent de norm ‘normaal vermogensbeheer’ kunnen vervolgens leiden tot rechtsongelijkheid en rechtsonzekerheid. Deze norm brengt bovendien met zich mee dat rechters een grote beslissingsvrijheid hebben in het kwalificatievraagstuk waardoor persoonlijke

opvattingen in de beoordeling kunnen worden betrokken, hetgeen de objectiviteit van de

kwalificatie negatief beïnvloed. Vanwege deze problematiek heb ik in dit onderzoek de volgende centrale vraag opgesteld:

In hoeverre is het mogelijk om de fiscale norm ‘normaal vermogensbeheer’ objectief in te vullen zodat de norm toepasbaar is voor het onderscheid tussen ondernemen en beleggen in de Wet IB 2001 en SW 1956 bij vastgoedexploitaties?

Om deze centrale vraag te kunnen beantwoorden is allereerst onderzocht wat wordt verstaan onder normaal vermogensbeheer. In beginsel bakent de norm ‘normaal vermogensbeheer’ de ondernemingssfeer af van de vermogenssfeer in de inkomstenbelasting. Voor de kwalificatie van activiteiten en vermogen is het van belang om na te gaan wat het onderscheid is tussen

ondernemen en beleggen. Uit de vakliteratuur en jurisprudentie is gebleken dat dit onderscheid gevonden moet worden in de intentie om meerwaarde te creëren als ondernemer. Verondersteld wordt dat de belegger slechts overtollige liquiditeiten ter beschikking stelt aan derden en hiervoor een vergoeding ontvangt.

Hoewel de intentie om meerwaarde te creëren van belang is voor het onderscheid tussen ondernemen en beleggen, kan dit criterium de kwalificatie van de activiteiten en het vermogen niet zelfstandig dragen. In het kwalificatievraagstuk moet eveneens rekening gehouden worden met de aard en omvang van de verrichtte activiteiten; het beoogd rendement; de gelopen risico; en de samenstelling en omvang van het vermogen. Vanwege de open inhoud van de norm, hebben rechters een hoge mate van beslissingsvrijheid, hetgeen als een bezwaar wordt gezien in de praktijk. De norm ‘normaal vermogensbeheer’ gaat immers niet gepaard met duidelijk

geformuleerde richtlijnen en beginselen. Hierdoor bestaat er een kans dat de rechter persoonlijke opvattingen meeneemt in zijn oordeel inzake het kwalificatievraagstuk van vastgoedexploitaties. Daarnaast is de norm via meerdere perspectieven te benaderen, hetgeen weer onduidelijkheid oplevert in haar beoordeling.

Om alsnog tot een objectief oordeel te komen, is onderzocht welke werkzaamheden behoren tot een vastgoedexploitatie en welke werkzaamheden tot het normaal vermogensbeheer behoren. De werkzaamheden van een vastgoedexploitatie kunnen onderverdeeld worden in portfolio-, asset- en propertymanagement. Vervolgens is vastgesteld dat de doorsnee particuliere belegger centraal staat bij de invulling van de norm ‘normaal vermogensbeheer. In geval van normaal vermogensbeheer is het gebruikelijk om de werkzaamheden met betrekking tot het asset- en propertymanagement uit te besteden, omdat deze werkzaamheden doorgaans de meeste tijd en moeite vergen van de vastgoedexploitant. Het beleggen in vastgoed is voor de doorsnee particuliere belegger bovendien van ondergeschikt belang en slechts een nevenactiviteit om neveninkomsten te genereren. Het is vervolgens aan de rechter om objectief te beoordelen of daadwerkelijk sprake is van al dan niet normaal vermogensbeheer. Hierbij spelen de arbeids- en vermogensgerelateerde criteria een belangrijke rol.

In de beoordeling van de rechter kunnen de omstandighedencatalogus van Te Niet en de falsifieerbare normen van Berkhout en Hoogeveen goede hulpmiddelen zijn om tot een objectief oordeel te komen in het kwalificatievraagstuk. Te Niet heeft in zijn omstandighedencatalogus namelijk alle relevante omstandigheden van het kwalificatievraagstuk gestructureerd in kaart gebracht door een analyse uit te voeren op de bestaande jurisprudentie. De rechters kunnen hierdoor direct alle relevante omstandigheden opvragen van de belastingplichtige en benoemen in hun oordeel. Bovendien kan het gebruik van de falsifieerbare normen van Berkhout en Hoogeveen leiden tot falsifieerbare normen en subregels die van geval tot geval worden aangescherpt,

hetgeen de norm ‘normaal vermogensbeheer’ in het kader van vastgoedexploitaties nader invult. Vervolgens zullen beide aanvullingen op de norm, volgens de auteurs, ertoe leiden dat de rechterlijke uitspraken niet alleen alle relevante omstandigheden bevatten, maar dat deze uitspraken ook uitgebreid(er) gemotiveerd worden. De rechter benoemt en beoordeelt dan alle feiten en omstandigheden die van belang zijn en welke criteria van doorslaggevende betekenis zijn voor de kwalificatie.

Hoewel de kwalificatie van vermogen en activiteiten nog steeds afhankelijk is van de beoordeling van de rechter, lijkt de norm ‘normaal vermogensbeheer’ alsnog objectief en nader ingevuld te kunnen worden door toepassing van de omstandighedencatalogus van Te Niet en de falsifieerbare normen van Berkhout en Hoogeveen. Hierbij moet wel opgemerkt worden dat deze conclusie gebaseerd is op de veronderstelling dat de werkzaamheden van een doorsnee

particuliere belegger behoren tot het normaal vermogensbeheer in het kader van

vastgoedexploitaties. Deze gelijkstelling is voor discussie vatbaar, hetgeen is gebleken uit de opvatting van Berkhout en Hoogeveen. Zij menen namelijk, in tegenstelling tot de gedane veronderstelling, dat alle werkzaamheden met betrekking tot de vastgoedexploitatie behoren tot het normaal vermogensbeheer. Indien de vastgoedbelegger centraal wordt gesteld bij de invulling van het normaal vermogensbeheer, is de grens van het normaal vermogensbeheer verschoven en kan derhalve niet snel geconcludeerd worden dat sprake is van een onderneming zodra

werkzaamheden in eigen beheer worden uitgevoerd. Immers, de werkzaamheden die in eigen beheer worden verricht zijn in dat geval vergelijkbaar met een andere vastgoedbelegger waardoor de werkzaamheden het normaal vermogensbeheer niet lijken te overstijgen. Zodra de aard en omvang van de werkzaamheden niet meer in verhouding staan tot de omvang van de

vastgoedportefeuille of dat de werkzaamheden niet meer vergelijkbaar zijn met een andere vastgoedbelegger, kan de vraag worden gesteld of er nog wel sprake is van normaal

vermogensbeheer. In het kwalificatievraagstuk wordt daarom nog steeds de meeste waarde gehecht aan de aard en omvang van de verrichte activiteiten.

De aanvullingen op de norm ‘normaal vermogensbeheer’ zijn bovendien van recente datum en slechts een aanzet tot de ontwikkeling van een scherpere norm. Vooralsnog lijkt alleen de omstandighedencatalogus van Te Niet toepassing te hebben gevonden in recente jurisprudentie, en dan ook slechts in twee geschillen. Het verdient dus aanbeveling voor vervolgonderzoek om te onderzoeken of de besproken aanvullingen blijvend toepassing hebben gevonden in de

Nederlandse rechtspraak; of ze nader verbeterd kunnen worden; en of de verwachtingen met betrekking tot rechterlijke uitspraken blijken te kloppen (waardoor de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid wordt bevorderd).

Bibliografie

Adriaansens, O.P.M., & Rozendal, A. (2014). Bedrijfsopvolging en vastgoed. Weekblad voor

Fiscaal Recht, 1215(7066).

Adriaansens, O.P.M., & Rozendal, A. (2014). Vastgoed-bv’s en bedrijfsopvolging bij schenking en vererving. Vastgoed Fiscaal & Civiel, 19.

Adriaansens, O.P.M., & Rozendal, A. (2014). Vastgoed-bv’s en de BOF; wel of niet?. Vakblad

Estate Planning, 27.

Barendrecht, J.M. (1992). Recht als model van rechtvaardigheid (Dissertatie, Universiteit van Tilburg).

Berkhout, T.M., & Hoogeveen, M.J. (2015). Falsifieerbare normen en

omstandighedencatalogus voor vastgoedexploitanten. Weekblad voor Fiscaal

Recht, 7078, pp 4 - 14.

Berkhout, T.M. (2010). Ondernemen en niet-ondernemen in vastgoed. NTFR, 1225. Fiscus in beroep tegen uitspraak erfbelasting (2012). NTFR, 2064.

Hoogeveen, M.J. (2014). Recente uitspraken over meer dan normaal vermogensbeheer bij vastgoed. NTFR, 46.

Hoogeveen, M.J. (2013). Verhuur van vastgoed: Een onderneming?. PE-Tijdschrift voor de

bedrijfsopvolging, 2, pp 8 - 13.

Hoogeveen, M.J. (2011). De kwaliteit van de fiscale bedrijfsopvolgingswetgeving (Dissertatie, Universiteit van Tilburg).

Kooiman, W.R. (2014). Fiscaal faciliteren van vastgoed: een wankel evenwicht. NTFR-B, 28. Leijten, J.C.M. (1989). Sluipen dwaalwegen naar meer gerechtigheid? TvP, p. 445 e.v. Ligthart, N.M. (2007). De kwalificatie van activiteiten in de Wet VPB 1969. NTFR-B, 9.

Paantjens, H.J.L. (2012). Werken met vastgoed: onderneming of niet?. Het Register, 5, pp 32 - 35.

Projectontwikkeling is geen beleggen (2001). NTFR, 362.

Rozendal, A. (2015). Exploitatie onroerende zaken gaat normaal niet te boven. NTFR, 364. Rozendal, A. (2015). Vastgoedexploitatie in de inkomstenbelasting. NTFR-A, 3.

Sprenger van Eyk, J.P. (1894). De wet ter belasting van bedrijfs- en andere inkomsten. ’s Gravenhage: Martinus Nijhoff 1894.

Te Niet, H.A.J.P. (2007). Het beleggingsbegrip in de directe belastingen (Dissertatie, Universiteit van Tilburg).

Van Dijck, J.E.A.M. (2006). Onduidelijke wettelijke begrippen. Weekblad voor Fiscaal Recht, 6688, pp 1129 - 1130.

Van Dijck, J.E.A.M. (1976). Vermogensbeheer. Weekblad voor Fiscaal Recht, 5258, pp 141 - 155. Vermeulen, H. (2010). De behandeling van vastgoed in de nieuwe regeling van de

Wiarda, G.J. (1988). Drie typen van rechtsvinding. Zwolle, Nederland: Tjeenk Willink. Jurisprudentie HR 22 november 1933, B 5508 HR 14 november 1934, B 5726 HR 7 maart 1951, B. 8963 HR 8 november 1989, nr. 25 257, BNB 1990/73 HR 17 augustus 1994, nr. 29 755, BNB 1994/319 HR 1 februari 1995, nr. 29 807, BNB 1995/79 HR 16 december 1998, nr. 33 861, BNB 1999/104 HR 23 juni 1999, nr. 34 570, BNB 1999/294 HR 22 november 2013, nr. 13/01622, NTFR 2013/2326, BNB 2014/30 Hof Arnhem-Leeuwarden 22 oktober 2008, nr. 07/00331, NTFR 2008/2125 Hof Arnhem-Leeuwarden 5 november 2013, nr. 12/00702, NTFR 2014/428 Hof Den Bosch 16 december 2011, nr. 10/00563, NTFR 2012/797

Hof Den Haag 10 april 1995, nr. 94 3007, V-N 1995/2799

Verklaring eigen werk

Hierbij verklaar ik, Jacky Dang, dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan.

Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd.

De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud.