Objectiviteit van de criteria

Nu de doorsnee particuliere belegger centraal staat bij de invulling van de norm, kunnen de reeds besproken criteria hierop worden gebaseerd. Het is van belang om een zo objectief mogelijke invulling aan de criteria te geven zodat de toets aan het normaal vermogensbeheer thans een

113 _{Staatssecretaris van Financiën 28 maart 2014, nr. DGB 2014-1075, V-N 2014/19.17} 114 _{Kamerstukken II 1911 – 1912, 144, nr. 3 pagina 14 (r.k.)}

objectief resultaat oplevert. Uit de toelichting van de staatssecretaris115 op het ingetrokken cassatieberoep blijkt onder andere dat de staatssecretaris van mening is dat bij verhuur van vastgoed niet snel sprake kan zijn van het drijven van een onderneming. Daarbij tekent de staatssecretaris verder aan dat de enkele omvang van een vastgoedportefeuille en de wijze van financieren en het beheer ervan geen ondernemingsgewijze exploitatie in fiscale zin tot gevolg heeft. Volgens de staatssecretaris rust op de belanghebbende:

“(…) een (zware) bewijslast om aannemelijk maken dat de arbeid naar zijn aard én omvang

onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen uit de onroerende zaken, welke voordelen het bij normaal vermogensbeheer opkomende (netto)rendement te boven gaan.”

Met deze uitspraak van de staatssecretaris sluit hij aan bij het gewezen arrest van de HR116 op 17 augustus 1994.

Mijns inziens kan bij het enkel verhuren van vastgoed niet snel sprake zijn van

ondernemingsactiviteiten. Een doorsnee particuliere belegger zal doorgaans het merendeel van de werkzaamheden uitbesteden en een (vaste) vergoeding aan de externe vastgoedbeheerder

afdragen. Immers, de verhuur van vastgoed is in beginsel geen hoofdactiviteit voor de doorsnee particuliere belegger. Zodra meer activiteiten en werkzaamheden met betrekking tot de

vastgoedexploitatie in eigen beheer worden verricht, kan sprake zijn van het verrichten van ondernemingsactiviteiten en de intentie om een hoger rendement te behalen.

Hoogeveen117 _{merkt in haar artikel op dat de intentie om een hoger rendement te behalen}

lastig is vast te stellen in geval van een vastgoed-BV. Indien sprake is van verhuur door een natuurlijk persoon en deze persoon de werkzaamheden in eigen beheer verricht, dan neemt het rendement toe als beloning voor de verrichtte arbeid. Terwijl de natuurlijke persoon voor zijn verrichtte arbeid wordt beloond, moet de vastgoed-BV zijn werknemers loon betalen voor de verrichtte arbeid. Tussen het uitbesteden van werkzaamheden en het verrichten van deze

werkzaamheden in eigen beheer zal bij een vastgoed-BV geen significant voordeel merkbaar zijn. Hoogstens zal de uitbesteding lichtelijk meer kosten met zich brengen door de ingecalculeerde winstmarge van de externe vastgoedbeheerder. Het is daarom nog maar de vraag of het

rendementscriterium in geval van een vastgoed-BV wel een rol speelt in het kwalificatievraagstuk. Vervolgens moet beoordeeld worden welke werkzaamheden van de vastgoedexploitatie behoren tot het normaal vermogensbeheer en welke niet. Daarbij moet tevens rekening worden gehouden met de relatieve omvang tussen de vastgoedportefeuille en de omvang van de arbeid. Per casus moet bepaald worden of de aard en omvang van de werkzaamheden zodanig bepalend zijn voor het voordeel, dat de werkzaamheden van aanzienlijke invloed zijn op de kwalificatie van het voordeel. Dit is het geval indien de kwaliteit van de verrichtte arbeid van dien aard is dat een

115 _{Staatssecretaris van Financiën 28 maart 2014, nr. DGB 2014-1075, V-N 2014/19.17} 116 _{HR 17 augustus 1994, nr. 29 755, BNB 1994/319}

hoger rendement kan worden behaald dan bij normaal vermogensbeheer. In dat geval is sneller sprake van ondernemingsactiviteiten, omdat eigen arbeidskracht, eigen ervaring, eigen

capaciteiten en ervaring rendabel worden gemaakt door de vastgoedexploitant.118 Het hogere rendement hoeft niet werkelijk behaald te worden, omdat het gaat om de intentie van de vastgoedexploitant. De rechter beoordeelt alleen of het hogere rendement objectief gezien haalbaar is. Hof Arnhem-Leeuwarden119 _{heeft in zijn beoordeling ook nadrukkelijk het}

daadwerkelijk behaald rendement achterwege gelaten. Volgens Hof Arnhem-Leeuwarden moet de intentie van de arbeid gericht zijn op het behalen van een hoger (netto)rendement dan bij normaal vermogensbeheer het geval is.

Deze overweging is in lijn met Van Dijck.120 _{Van Dijck heeft eerder gesteld dat het gaat om}

de intentie om meerwaarde te creëren indien de belastingplichtige als ondernemer aangemerkt wil worden. Adriaansens en Rozendal121 _{merken op dat als een vergelijking wordt gemaakt met}

betrekking tot het rendement bij normaal vermogensbeheer, de vergelijking gebaseerd moet zijn op het ‘normale’ rendement dat behaald wordt met de onroerende zaken van de belanghebbende zelf. Wanneer vergeleken wordt met het normale rendement dat bij onroerende zaken in het algemeen wordt behaald, zouden appels met peren worden vergeleken. Dit is te verklaren doordat elk rendement op onroerende zaken afhankelijk is van vele factoren. Denk hierbij aan locatie, materiaal, bouwjaar, ontwerper, enzovoort. Het moet dus gaan om het rendement dat een doorsnee particuliere belegger zou behalen met de onroerende zaken van belanghebbende. De rechter doet dit door de feitelijke situatie te vergelijken met een theoretische situatie waarin sprake is van normaal vermogensbeheer.122

Hoewel de toets op het rendement geen zelfstandige betekenis heeft in het

kwalificatievraagstuk, kan de vergelijking met een doorsnee particuliere belegger zeker zinvol zijn voor de objectieve beoordeling of al dan niet sprake is van een oogmerk op een hoger

(netto)rendement. In samenhang met het rendementscriterium komt ook de risicotoets aan bod. In beginsel is geen sprake van normaal vermogensbeheer indien men risico’s aanvaart die een particuliere belegger met een zelfde vermogenspositie niet zo hebben aanvaard.123 _{Het ligt daarom}

in de rede van de doorsnee particuliere belegger om de risico’s met betrekking tot de

vastgoedexploitatie af te wentelen op de externe vastgoedbeheerder. Door werkzaamheden in eigen beheer te verrichten, worden meer risico’s aanvaard door de vastgoedexploitant, welke risico’s een doorsnee particuliere belegger in beginsel niet zou hebben aanvaard. Denk hierbij aan risico’s zoals het in dienst nemen van personeel, het in voorraad houden van materiaal ten

behoeve van onderhoud aan vastgoed, het in gebruik nemen van een bedrijfsauto of het

118 _{HR 1 februari 1995, nr. 29 807, BNB 1995/79}

119 _{Hof Arnhem-Leeuwarden 8 april 2014, nr. 13/00473, V-N 2014/19.18} 120 _{Van Dijck 1976, p. 7}

121 _{Adriaansens & Rozendal 2014a, p. 8} 122 _{Rozendal 2015, p. 2}

ontwikkelen van vastgoed. Het lopen van meer risico kan een aanwijzing zijn op het aanwezig zijn van een objectieve onderneming. De risicotoets en de rendementsvergelijking kan uiteindelijk de rechter tot steun zijn in objectieve beoordeling van het feitencomplex.