4.2 Het ‘normale’ binnen de vastgoedexploitatie
4.2.1 Werkzaamheden in het kader van een vastgoedexploitatie
Aangezien de rechtspraak en de wetgever de toevoeging ‘normaal’ blijven gebruiken bij het begrip ‘vermogensbeheer’, is het van fiscaal belang dat aandacht wordt besteed aan de term ‘normaal’. De invulling van de norm moet, met het perspectief van vastgoedexploitatie, met name gevonden worden in de aard en omvang van de verrichte activiteiten die samenhangen met de
vastgoedexploitatie. De verrichte activiteiten zal voor iedere vastgoedexploitant verschillen naarmate de omvang van de vastgoedexploitatie groeit of activiteiten in eigen beheer worden uitgevoerd. Hierdoor zijn in principe de activiteiten moeilijk of niet te vergelijken met een andere vastgoedexploitatie. Het resultaat hiervan zijn de casuïstische en gefragmenteerde uitspraken van rechters waardoor een normatieve en falsifieerbare theorie vooralsnog ontbreekt.
In eerste instantie is het voor de toetsing van belang om te bepalen met welke activiteiten een vastgoedexploitant wordt geconfronteerd. Rozendal heeft in zijn artikel reeds geschreven dat de werkzaamheden kunnen worden onderverdeeld in portfoliomanagement, assetmanagement en propertymanagement.108 Portfoliomanagement ziet op de beleidsvoering ten aanzien van de
vastgoedportefeuille en vindt plaats op strategisch niveau. Assetmanagement behelst
werkzaamheden als het aankopen, verkopen en het analyseren van (potentiële) onroerende zaken en vindt plaats op tactisch niveau. Propertymanagement omvat werkzaamheden die onderverdeeld kunnen worden in administratieve beheerswerkzaamheden, technische beheerswerkzaamheden en commercieel beheer welke plaatsvinden op operationeel niveau. Onder administratieve beheerswerkzaamheden kan gedacht worden aan het innen van huren en het bijhouden van de
107 Hoogeveen 2014, p. 4 108 Rozendal 2015, p. 2
crediteuren- en debiteurenadministratie. Technische beheerswerkzaamheden behelzen onder meer werkzaamheden als onderhoud, renovatie en schadeherstel. Tot het commercieel beheer behoren onder andere de activiteiten als het onderhouden van contacten en relaties met huurders, aannemers en leveranciers. Het lijkt erop dat de vastgoedexploitant met vele, en soms
ingewikkelde, activiteiten wordt geconfronteerd om de vastgoedexploitatie in stand te houden. 4.2.2 Grens van het normaal vermogensbeheer
Vervolgens is het van belang om te bepalen hoe de activiteiten zich verhouden tot de
vastgoedexploitant in geval van normaal vermogensbeheer. Door de professionalisering van de vastgoedmarkt moeten vastgoedexploitanten actiever bezig zijn met de vastgoedexploitatie.109 Dit
houdt onder andere in dat de huurder meer activiteiten kan verwachten van de verhuurder, anders stappen huurders over naar een verhuurder die wel meer activiteiten verricht voor de verhuurder. Gezien de wetgever van mening is dat een doorsnee particuliere belegger slechts zijn (overtollige) liquiditeiten ter beschikking stelt aan derden,110 lijkt het aannemelijk om te stellen dat de
vastgoedexploitatie geen hoofdactiviteit vormt voor de doorsnee particuliere belegger. De belegging geldt slechts als een aanvullende rendement over de overtollige liquiditeiten.
Rozendal111 constateert dat het voornamelijk de particuliere beleggers in vastgoed zijn die
de meeste werkzaamheden met betrekking tot de vastgoedexploitatie uitbesteden aan externe vastgoedbeheerders. Denk hierbij aan werkzaamheden die behoren tot het asset- en
propertymanagement, omdat deze werkzaamheden de meeste tijd en moeite vragen van de vastgoedexploitant. De doorsnee particuliere belegger heeft veelal niet de beschikking over de nodige kennis en ervaring om de professionalisering door te voeren en de gehele
vastgoedexploitatie in eigen beheer rendabel te exploiteren. Volgens Rozendal112 wordt de grens van het normaal vermogensbeheer juist sneller overschreden door de professionalisering van de vastgoedmarkt. Een doorsnee particuliere belegger zal in beginsel niet de intentie hebben om het hoogst haalbare rendementen te realiseren, omdat het vastgoed slechts dient om een normaal rendement te behalen door middel van de overtollige liquiditeiten. Het beleggen in vastgoed is om die reden slechts een nevenactiviteit voor de particuliere belegger.
Naar mijn mening behoeft de opvatting van Rozendal enige nuancering. Enerzijds onderschrijf ik de stelling dat de grens van het normaal vermogensbeheer sneller wordt overschreden door de professionalisering van de vastgoedmarkt. Immers, met de doorsnee particuliere belegger als uitgangspunt zal het verrichten van werkzaamheden in eigen beheer sneller leiden tot werkzaamheden die het normaal vermogensbeheer overstijgen. Anderzijds is het mijns inziens incorrect om een doorsnee vastgoedbelegger gelijk te stellen aan een doorsnee
109 Berkhout & Hoogeveen 2015, p. 8
110 Kamerstukken II 1911 – 1912, 144, nr. 3 pagina 14 (r.k.) 111 Rozendal 2015, p. 3
particuliere belegger, omdat een doorsnee vastgoedbelegger meestal wel de beschikking heeft over de nodige kennis en ervaring op de vastgoedmarkt. Sterker, de vastgoedexploitatie vormt waarschijnlijk de hoofdactiviteit voor de vastgoedbelegger, omdat de vastgoedbelegger in beginsel niet actief is op andere markten anders dan de vastgoedmarkt. Het is hierdoor ook mogelijk om de grens van het normaal vermogensbeheer vast te stellen op het niveau van een doorsnee
vastgoedbelegger. Wanneer de vastgoedexploitatie kwalificeert als hoofdactiviteit voor de vastgoedbelegger, kan sprake zijn van normaal vermogensbeheer indien verschillende
werkzaamheden in eigen beheer worden verricht. Immers, om de belegging en het rendement in stand te houden, is het vereist om alle werkzaamheden uit te voeren met betrekking tot de vastgoedportefeuille. Wanneer de vastgoedbelegger (gelet op de omvang van de
vastgoedportefeuille) niet meer in staat is om alle werkzaamheden zelfstandig uit te voeren, en de werkzaamheden moet uitbesteden of personeel in dienst moet nemen, kan de uitbesteding of dienstbetrekking een aanwijzing zijn voor ondernemingsactiviteiten. In dit verband moeten de werkzaamheden van de vastgoedexploitant altijd in verhouding tot het geïnvesteerd vermogen beoordeeld worden op hun aard en omvang. Hierbij is de relatieve omvang van de
vastgoedexploitatie dus de bepalende factor. Een kleine vastgoedportefeuille zal namelijk in de aard en omvang van de verrichte werkzaamheden niet overeenkomen met de aard en omvang van de verrichte werkzaamheden in geval van een grote vastgoedportefeuille.
Gegeven het feit dat de norm op meerdere manieren te benaderen is, is het onduidelijk met wat voor belegger een vastgoedexploitant moet worden vergeleken. Indien de vastgoedexploitant wordt vergeleken met een doorsnee particuliere belegger, is de grens van het normaal
vermogensbeheer sneller overschreden zodra werkzaamheden in eigen beheer worden verricht. Wordt de vastgoedexploitant vergeleken met een doorsnee vastgoedbelegger, dan kan gesteld worden dat het verrichten werkzaamheden in eigen beheer tevens behoort tot het normaal vermogensbeheer. Aangezien de staatssecretaris113 van mening is dat bij verhuur van onroerend
goed niet snel sprake kan zijn van ondernemingsactiviteiten en de wetgever114 reeds heeft gesteld
dat een belegger slechts overtollige liquiditeiten ter beschikking stelt, ga ik mee in de mening van de staatssecretaris en de wetgever. Voor het vervolg van dit onderzoek geldt dat de doorsnee particuliere belegger centraal staat bij de invulling van de norm ‘normaal vermogensbeheer’ in het kader van de vastgoedexploitatie.