Falsifieerbare normen

Hoewel een vage norm een grote rechterlijke vrijheid oplevert, stelt een vage norm de rechter wel in staat om rechtvaardig recht te verwezenlijken.133 _{Alleen om de rechtvaardigheid wezenlijk te}

kunnen bereiken, heeft de vage norm een scherpe inhoud nodig. Bruikbare kennis op het gebied van rechtvaardigheid ontstaat pas zodra de relevantie van bepaalde omstandigheden wordt

uitgesloten.134 _{Wanneer een regel zegt dat bepaalde omstandigheden niet mogen meetellen, is die}

regel volgens Barendrecht falsifieerbaar en bevat hij kennis over rechtvaardigheid. Het zijn de falsificaties van rechtsregels die kennis op het gebied van rechtvaardigheid vermeerderen.135

Wanneer een rechtsregel een onrechtvaardig resultaat oplevert, moet de mogelijkheid bestaan dat de rechtsregel kan worden aangepast. De rechtsregel is, volgens Barendrecht, om die reden slechts een benadering van rechtvaardigheid, ook wel de hypothese in wetenschappelijke

theorieën. Bovendien moet de rechtsregel open staan voor onjuistheden (falsificatie) zodat onjuiste rechtsregels geëlimineerd kunnen worden en het recht zich kan ontwikkelen.136

Berkhout en Hoogeveen137 hebben in hun artikel vier falsifieerbare normen geïntroduceerd die zijn gebaseerd op de standpunten van de staatssecretaris. Door de falsifieerbare normen als uitgangspunt te nemen in de rechterlijke beoordeling, kan de (open) norm ‘normaal

vermogensbeheer’ geconcretiseerd worden. Denk hierbij aan normen als: ‘verhuur leidt nooit tot een onderneming’ of ‘projectontwikkeling leidt altijd tot een onderneming’. De falsifieerbare normen van Berkhout en Hoogeveen dienen slechts als een aanzet tot een scherpere norm. Het is daarom nog niet duidelijk hoe deze falsifieerbare normen moeten worden opgenomen in het

kwalificatievraagstuk.

Indien een belastingplichtige van mening is dat verhuur van vastgoed in zijn geval wel kwalificeert als een onderneming, moet hij de norm weerleggen (falsifiëren) en aannemelijk moeten maken dat in zijn geval sprake is van een onderneming. De belastingplichtige moet dan motiveren waarom de hypothese niet opgaat in zijn geval en welke feiten en omstandigheden

133 _{Barendrecht 1992, p. 77} 134 _{Barendrecht 1992, p. 78} 135 _{Barendrecht 1992, p. 34} 136 _{Barendrecht 1992, p. 35}

daarbij van belang zijn. Het is tevens van belang dat de belastingplichtige feiten en

omstandigheden verstrekt van een situatie waarin sprake is van normaal vermogensbeheer, welke de rechter kan beoordelen op betrouwbaarheid. Zodra de rechter oordeelt dat de belastingplichtige gelijkt heeft, kan een subregel worden opgesteld. De opgestelde subregel is, dat de

omstandigheden in onderhavig geval kwalificeren als een onderneming. Volgens Berkhout en Hoogeveen kan uitsluitend op deze manier de geformuleerde norm worden aangescherpt of aangevuld worden met nieuwe falsifieerbare hypothesen wanneer procederende partijen de gepresenteerde hypothesen aanvaarden of verwerpen.138

Mijns inziens kunnen de falsifieerbare normen in combinatie met de

omstandighedencatalogus van Te Niet een nadere en concrete invulling geven aan de norm ‘normaal vermogensbeheer’. Doordat de standpunten van de staatssecretaris als uitgangspunt worden genomen in de falsifieerbare hypothesen, kunnen de normen de voorspelbaarheid van het recht bevorderen. Indien de belastingplichtige van mening is dat sprake is van

ondernemingsactiviteiten bij de verhuur van vastgoed, zal hij de norm moeten weerspreken en aannemelijk moeten maken dat sprake is van méér dan normaal vermogensbeheer. Vervolgens moet de belastingplichtige zijn eigen feiten en omstandigheden verstrekken, maar ook de feiten en omstandigheden die een doorsnee particuliere belegger in zijn geval zou hebben. Om uitsluitend relevante feiten en omstandigheden te verstrekken, kan de omstandighedencatalogus van Te Niet worden gebruikt. Alleen door de vergelijking met een doorsnee particuliere belegger te maken kan de belastingplichtige aannemelijk maken dat sprake is van méér dan normaal vermogensbeheer, waardoor de hypothese kan worden weersproken.

4.4 Subconclusie

In dit hoofdstuk is getracht de geldende criteria van normaal vermogensbeheer te objectiveren. Vervolgens zijn twee aanvullingen behandeld die in de vakliteratuur zijn behandeld. Daarbij stond de volgende subvraag centraal: Op welke manier kan de invulling van norm worden verbeterd?

In eerste instantie is het van belang om te onderzoeken welke activiteiten samenhangen met een vastgoedexploitatie. In het algemeen geldt dat vastgoedexploitanten te maken hebben met activiteiten als werkzaamheden in het portfoliomanagement, assetmanagement en

propertymanagement. Deze werkzaamheden vinden respectievelijk plaats op strategisch, tactisch en operationeel niveau. In tweede instantie is het voor een objectieve beoordeling van belang om te onderzoeken welke werkzaamheden in het kader van de vastgoedexploitatie onder normaal vermogensbeheer vallen. Uit een analyse van de vastgoedexploitatie en het normaal

vermogensbeheer volgt dat de doorsnee particuliere belegger centraal staat in de ‘normale’ situatie. Verondersteld wordt dat de doorsnee particuliere belegger slechts overtollige liquiditeiten aanwendt om te beleggen in vastgoed; het beleggen een nevenactiviteit is voor de doorsnee

belegger; en hij het risico op een derde partij afwentelt door de meeste werkzaamheden met betrekking tot het asset- en propertymanagement uit te besteden aan een externe

vastgoedbeheerder.

De professionalisering in de vastgoedmarkt lijkt, op basis van deze veronderstelling, dus buiten het ‘normaal vermogensbeheer’ te vallen. Het lijkt erop dat de grens van het normaal vermogensbeheer sneller wordt overschreden zodra (professionele) activiteiten in eigen beheer worden verricht en een hoger rendement beoogd wordt te behalen dan het gebruikelijk rendement. Opgemerkt moet worden dat het beoogd rendement van een andere orde is zodra sprake is van een vastgoed-BV, omdat de vastgoed-BV in beginsel meer salariskosten met zich brengt wanneer werkzaamheden in eigen beheer worden verricht, hetgeen het rendement negatief beïnvloedt.

Vervolgens kan de omstandighedencatalogus van Te Niet een nadere invulling geven aan de norm ‘normaal vermogensbeheer’. De toepassing van de omstandighedencatalogus dwingt de rechter om alle relevante feiten en omstandigheden te benoemen en te beoordelen. Op deze manier worden op den duur rechterlijke uitspraken gesystematiseerd en wordt de voorspelbaarheid van het recht bevorderd. De falsifieerbare normen van Berkhout en Hoogeveen zijn tevens een aanvulling op de norm. Door het toepassen van de falsifieerbare normen in de rechtspraak kunnen de normen altijd worden aangescherpt met nieuwe subregels of nieuwe hypothesen. Net als bij de omstandighedencatalogus van Te Niet, is het bij de falsifieerbare normen van Berkhout en

Hoogeveen van belang dat een vergelijking wordt gemaakt met een (theoretische) situatie waarin sprake is van normaal vermogensbeheer. Op die manier kan de rechter objectief toetsen of de feiten en omstandigheden een kwalificatie als al dan niet onderneming ondersteunen. Indien de falsifieerbare normen van Berkhout en Hoogeveen wordt toegepast door rechters, blijft de flexibiliteit van het recht in stand. De scherpte van de norm neemt toe naarmate de falsifieerbare normen meer toepassing vinden in de rechtspraak. Bovendien gaat de norm ‘normaal

vermogensbeheer’ dan gepaard met enige richtlijnen en gestructureerde uitspraken, hetgeen de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid bevordert.

5 Conclusie 5.1 Inleiding

In dit hoofdstuk wordt een antwoord gegeven op de volgende centrale vraag: In hoeverre is het

mogelijk om de fiscale norm ‘normaal vermogensbeheer’ objectief in te vullen zodat de norm toepasbaar is voor het onderscheid tussen ondernemen en beleggen in de Wet IB 2001 en SW 1956 bij vastgoedexploitaties? Om de centrale vraag te kunnen beantwoorden, worden in § 5.2

eerst alle drie de deelvragen kort besproken en beantwoordt. Vervolgens volgt in § 5.3 een antwoord op de centrale vraag van dit onderzoek en aanbevelingen voor vervolgonderzoek. 5.2 Onderzoeksvragen

5.2.1 Wat is normaal vermogensbeheer en wat is de betekenis van deze norm voor de