Masterscriptie
Master Strafrecht Cursusjaar: 2015/2016 Semester 2, blok 1
Sanctionering van politiegeweld middels 359a Sv, tijd voor een
nieuwe aanpak?
De mogelijkheden tot het sanctioneren van vormverzuimen in het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering
V. Poelmeijer
Begeleider: Margje van Weerden
Sanctionering van politiegeweld middels 359a Sv, tijd voor een nieuwe aanpak?
‘Vrijheid is het recht om alles te doen wat de wet toestaat’ – Montesquieu –
II. Abstract
Onderhavig onderzoek is geschreven met als doel een antwoord te geven op een tweeledige hoofdvraag. De hoofdvraag bestaat allereerst uit de vraag of het huidige systeem van art. 359a Sv, zoals uitgelegd in de jurisprudentie van de Hoge Raad een voldoende adequate reactie biedt in het licht van de artikelen 2, 3, 6 en 13 van het EVRM.
De methoden die ik hiervoor gebruikt heb is – vergelijkend – jurisprudentie- en literatuur onderzoek. Aan de hand van de uitspraken van de Hoge Raad wordt bekeken hoe de Hoge Raad momenteel sanctioneert en hoe dat zich verhoudt tot de uitspraken van het EVRM. Ook wordt er gekeken hoe vormverzuimen worden gesanctioneerd in de lagere rechtspraak. Via rechtspraak.nl heb ik op de termen ‘politiegeweld’ en ‘disproportioneel geweld art. 359a’ gezocht naar relevante uitspraken in de periode januari 2000 t/m juni 2016.
Als antwoord op de hoofdvraag concludeer ik dat de Hoge Raad een zeer repressieve lijn volgt met betrekking tot het sanctioneren van politiegeweld en daarbij
voornamelijk uit het perspectief van de criminaliteitsbestrijding kijkt. Geconcludeerd wordt dat er een gekeken kan worden of er een systeem geboden kan worden dat meer adequaat is.
Het tweede betreft de vraag of er een adequater systeem te bieden is dan het huidige art. 359a Sv. Aan de hand van het nationaal en Europeesrechtelijk kader wordt er een antwoord gegeven op basis van systemen die in de wetenschappelijke literatuur ontwikkeld zijn. Uiteindelijk kom ik tot de conclusie dat het systeem van Borgers het meest uitgebreide en daarom het meest gepaste systeem is om art. 359a Sv uit te breiden. Daarnaast opper ik een eigen systeem om invulling te geven aan art. 359a Sv bekeken vanuit het perspectief van de rechten van de verdachten en de rechtsstaat.
Inhoudsopgave I. Voorwoord...4 II. Abstract...5 1. Inleiding...8 1.1. Aanleiding...8 1.2. Onderzoeksdoel / vraag...10 1.3. Leeswijzer...12
2. Hoofdstuk 2 | Huidig sanctiearsenaal...14
2.1. De (parlementaire) geschiedenis...14
2.2. Functies & perspectieven van art. 359a Sv...16
2.3. Wegingsfactoren van art. 359a Sv...19
2.3.1. Herstelbaarheid van het verzuim...20
2.3.3. Ernst van het verzuim...20
2.3.4. Veroorzaakte nadeel...21
2.4. Het sanctiearsenaal...23
2.4.1. Constateren zonder rechtsgevolg...23
2.4.2. Strafvermindering...23
2.4.3. Bewijsuitsluiting...24
Ernst van het feit en de belangenafweging...26
2.4.4. Niet-ontvankelijkheid...26
2.5. Het huidige sanctioneren van politiegeweld...27
2.5.1. (Niet-)ontvankelijkheid jurisprudentie...28
Niet-ontvankelijk...Fout! Bladwijzer niet gedefinieerd. 2.5.2. Bewijsuitsluiting jurisprudentie...34
2.5.3. Strafvermindering jurisprudentie...36
2.6. Tegengestelde oordelen (Dissenting opinion)...Fout! Bladwijzer niet gedefinieerd. 2.7. Concluderend...40
3. Hoofdstuk 3 Normatief Kader...43
3.1. Het nationaal kader...43
3.1.1. De perspectieven...44
3.2.1. Art. 2 EVRM...45
3.2.2. Artikel 3 EVRM Lichamelijke integriteit...48
3.2.3. Art. 6 EVRM...50
3.2.4. Artikel 13 EVRM...54
3.3. Resumerend...55
4. Biedt het huidige sanctiestelsel een adequate reactie op disproportioneel politiegeweld en voert de Hoge Raad een te repressieve lijn?...57
4.1. Wat kan er verstaan worden onder een adequate reactie?...57
4.2. Is hier sprake van een adequate reactie naar het normatief kader?...57
4.3. Tussenconclusie...59
5. | Welke alternatieve sanctiesystemen worden in de literatuur erkend en bieden die een meer adequate reactie op politiegeweld?...61
5.1. Welke alternatieve sanctiesystemen worden er in de literatuur erkend?...61
5.1.1. Ruimhartiger toepassing van art. 359a Sv...62
5.1.1.1. De ruimhartiger toepassing en het normatief kader...62
5.1.2. Strafvordering 2001...63
5.1.2.1. Strafvordering 2001 binnen het normatief kader...64
5.1.3. Kwalitatieve integriteitsysteem Borgers...65
5.1.3.1. Toetsing aan het normatief kader...66
5.1.4. Databank Kuipers...67
5.1.4.1. Toetsing aan het normatief kader...68
5.1.5. Bezwaarschrift procedure / strafvorderlijk kort geding...69
5.1.5.1. Bezwaarschrift procedure / strafvorderlijk kort geding getoetst aan de norm ...69
5.1.6. ZSM aanpak...69
5.1.6.1. De ZSM aanpak en het normatief kader...70
5.2. Welk van de in de literatuur erkende sanctiesystemen sluit het best aan op de algemene functies van het sanctioneren van vormverzuimen?...72
6. Conclusie...73
1. Inleiding
1.1. Aanleiding
‘Politiegeweld, klassenjustitie?’ kopt het NRC op 30 juni 2015. Aanleiding voor deze kop is het overlijden van de 42-jarige Arubaan Mitch Henriquez vanwege
disproportioneel politiegeweld.1 Meer actueel is de op 12 maart 2016 neergeschoten Eindhovenaar.2 Volgens de betreffende agent zou hij zijn bedreigd met een scherp voorwerp en zou er niets anders resteren dan zijn wapen trekken. Of hier sprake is van proportioneel politiegeweld staat nog altijd ter discussie. Dit zijn slechts twee van de vele voorbeelden van politiegeweld die genoemd kunnen worden uit de media. Vanuit rechtstatelijk oogpunt is het essentieel om als overheid uit te stralen dat ook de overheid zich aan de regels houdt en ferm op te treden tegen disproportioneel politiegeweld.
Wanneer de overheid en zijn ambtenaren zich niet aan de wet houden zagen zij aan de fundamenten van de rechtsstaat. Dergelijk disproportioneel optreden door de politie kan afbreuk doet aan de integriteit van het opsporingsapparaat. Dat deze ontwikkeling mogelijk al gaande is, kan worden afgeleid uit onderzoek gehouden in 2014. Een merendeel van de Nederlandse bevolking geeft aan geen vertrouwen te hebben in een rechtvaardige afloop na politiegeweld.3
Mocht er, zoals in het voorbeeld van Henriquez, wel sprake zijn van disproportioneel optreden, dan dient een adequate reactie geboden te worden middels art. 359a Sv. Hier is een taak weggelegd voor de rechtbanken en de hoven. De Hoge Raad heeft hierin een rechtsbeschermende taak en dient te zorgen voor rechtseenheid. Het probleem doet zich echter voor dat juist het hoogste rechtsorgaan een zeer strikte lijn er op na lijkt te houden, voor wat betreft de bestraffing van vormverzuimen. Zoals door de wetenschap en advocaten niet onopgemerkt gebleven is de trend van de Hoge Raad om vormverzuimen steeds minder vaak te sanctioneren. Voor wat betreft
1 http://www.nrc.nl/nieuws/2015/06/30/politiegeweld-klassenjustitie-wat-weten-we-over-de-dood-van-mitch-henriquez 2http://www.omroepbrabant.nl/?news/2458461133/Rupert+L. +neergeschoten+door+politie+na+dreiging+met+mes+bekende+van+politie+was+paar+dagen+vrij.asp x 3 http://www.nu.nl/weekend/3893374/geen-vertrouwen-in-rechtvaardige-afloop-politiegeweld.html
politioneel wangedrag (bij aanhouding) kan vooropgesteld worden dat dit in de regel niet tot niet-ontvankelijkheid van het OM leidt, de zwaarste sanctie ex art. 359a Sv. 4
Ook de minder verregaande sancties zoals strafvermindering of bewijsuitsluiting lijken steeds minder toegepast te worden. Om bij de woorden van Ybo Buruma te blijven: ‘Veilig kan worden gesteld dat bewijsuitsluiting het logisch gevolg is van
onrechtmatig handelen door de politie groso modo onjuist is’. De Hoge Raad lijkt in
dit opzicht zijn rechtsbeschermende taak uit het oog te zijn verloren. Of voornoemde kritiek juist is en de Hoge Raad daadwerkelijk zo terughoudend is met betrekking tot het sanctioneren van vormverzuimen en zijn rechtsbeschermende taak op de
achtergrond heeft geplaatst, wordt in dit onderzoek onderzocht.
Er wordt niet alleen kritiek geuit op de strikte koers die de Hoge Raad hanteert en dat de Hoge Raad – voor wat betreft het sanctioneren van vormverzuimen - zijn
rechtsbeschermende functie steeds verder uit het oog lijkt te zijn verloren, maar ook op het Wetboek van Strafvordering bestaat kritiek. Het was al in 2004 dat de eerste geluiden over het Wetboek van Strafvordering te horen waren.
Zo werd door Mannheims destijds al het volgende opgemerkt: ‘het wetboek van
strafvordering is gewoon de codificatie van de blunders van politie en justitie Daar waar het wetboek deze blunders nog niet gecodificeerd heeft, blijkt de Hoge Raad veelal bereid deze met de mantel der liefde te bedekken.’5
Opgemerkt mag worden dat de andere kant van dit verhaal is dat met het huidig gebruik van ‘social media’ politiegeweld vaak breed wordt uitgemeten en dat agenten in de praktijk terughoudend worden met het gebruik van politiegeweld in de angst om gecriminaliseerd te worden.6 Zo heeft de familie van de doodgeschoten Eindhovenaar aangegeven de desbetreffende agent te willen laten vervolgen door het Openbaar Ministerie. Om meer recht te doen aan de zware taak van de opsporingsambtenaren, maar daarbij geen afbreuk te doen aan de rechten van de verdachte, wordt er in de 4 ECLI:NL:PHR:2001:AA9811, HR, 30 januari 2001
5 L. Mannheims, Welkomstwoord ter gelegenheid van het 20-jarig jubileum van De Roos&Pen (2004),
6 http://www.volkskrant.nl/binnenland/-agenten-terughoudend-door-criminalisatie-politiegeweld~a4101600/
wetenschappelijke literatuur over dit onderwerp een oproep gedaan voor een
verbetering van het politioneel tuchtrecht. 7 Zie hiervoor ook het nieuwe wetsvoorstel zoals ingediend op 3 mei 2016, omtrent de geweldsaanwending
opsporingsambtenaren.8
Het bovenstaande roept voor mij de vraag op of de Hoge Raad zijn
rechtsbeschermende functie nog voldoende in acht neemt en dus een adequate reactie biedt op disproportioneel politiegeweld, middels het verbinden van rechtsgevolgen aan deze vormverzuimen. Om antwoord te kunnen geven op voorstaande vraag is het allereerst van belang om duidelijk te hebben wat er onder een adequate reactie wordt verstaan en welke functie art. 359a Sv daarin dient te vervullen. Dient art. 359a Sv primair ter normering van het overheidsoptreden, of juist ter bescherming van specifieke belangen van de verdachte of hoort er een middenweg te zijn waarbij aan beide evenveel waarde wordt gehecht?9
Nu de wetgever druk bezig is met de ‘modernisering van het Wetboek van Strafvordering’ kijkt de wetgever daarbij ook of zij art. 359a Sv wederom zullen opnemen en hoe zij dit zal vormgeven in het nieuwe wetboek. Gelet op deze mogelijkheid en de discussie omtrent de rechtspraak lijkt mij dit de uitgelezen kans om bovenstaande kritiek mee te nemen, het huidige art. 359a Sv te evalueren en te kijken naar reële alternatieve sanctiesystemen.
1.2. Onderzoeksdoel / vraag
Gelet op het bovenstaande zal dan ook, in het kader van de modernisering van het wetboek van Strafvordering, gekeken worden of er nog een adequate reactie wordt geboden of dat een alternatief sanctiesysteem ter vervanging van art. 359a Sv meer geschikt is.
7 M. van der Steeg & J. Timmer, Beoordeling van politiegeweld: Tuchtrecht eerst, Ars Aequi, 2016,
8 https://www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2016/05/03/concept-wetsvoorstel-geweldsaanwending-opsporingsambtenaar
Dit werpt de volgende centrale vraag op:
Biedt het huidige art. 359a Sv, zoals uitgelegd in de jurisprudentie, een voldoende adequate reactie op disproportioneel politiegeweld in het licht van art. 2, art. 3, art. 6 en art. 13 EVRM en is er, indien er geen adequate reactie wordt geboden, een alternatief sanctiesysteem aan te wijzen?
Deze centrale vraagstelling an sich roept zelf ook vragen op, daarom is deze centrale vraag afgebakend en verder onderverdeeld in de volgende drie deelvragen, welke afzonderlijk uiteenvallen in sub-vragen.
Dit leidt tot het hierna volgende overzicht:
1. Welke mogelijkheden biedt het huidige sanctiearsenaal en onder welke voorwaarden kan dit toegepast worden?
1.1. Hoe is het huidig sanctiearsenaal ontstaan? 1.2. Met welk doel wordt art. 359a Sv toegepast?
1.3. Wat zijn de mogelijke gevolgen die aan een vormverzuim worden toegekend?
1.4. Aan welke voorwaarden zal een rechter toetsen bij art. 359a Sv?
1.5. Welke sanctie wordt doorgaans opgelegd bij disproportioneel politiegeweld, zoals blijkt uit de jurisprudentie?
2. Aan welke voorwaarden, nationaal en Europeesrechtelijk, dient een sanctiesysteem te voldoen om een adequate reactie te bieden op disproportioneel politiegeweld?
2.1. Welke voorwaarden vloeien voort uit het nationaal kader? 2.2. Welke voorwaarden vloeien voort uit art. 2, 3, 6 en 13 EVRM?
3. In hoeverre kan met art. 359a – gelet op de strikte lijn van de Hoge Raad – een adequate reactie op disproportioneel politiegeweld worden geboden?
3.1. Wat kan er verstaan worden onder een adequate reactie?
3.2. Kan de lijn van de Hoge Raad als repressief worden beschouwd?
4. Welke alternatieve sanctiesystemen worden in de literatuur erkend en bieden die een meer adequate reactie op politiegeweld?
4.1. Welke alternatieve sanctiesystemen worden er in de literatuur erkend?
4.2. Welk van de in de literatuur erkende sanctiesystemen sluit het best aan op de algemene functies van het sanctioneren van vormverzuimen?
4.3. Met welk van de in de literatuur erkende sanctiesysteem kan disproportioneel politiegeweld worden teruggedrongen?
1.3. Leeswijzer
Hoofdstuk één vormt de inleiding van onderhavig stuk. Hierin wordt het doel en de aanleiding tot het schrijven van dit stuk gegeven. Hoofdstuk twee vormt het
theoretisch kader van onderhavig stuk. Het zal aangeven welke mogelijkheden het huidige art. 359a Sv biedt, hoe de wetgever tot art. 359a Sv is gekomen en met welke doeleinden art. 359a Sv wordt toegepast. Voorts zal er antwoord gegeven worden wat de wegingsfactoren zijn voor de rechter bij toepassing van art. 359a Sv in een door hem te beoordelen zaak.
Hoofdstuk twee wordt vervolgd met een uiteenzetting van de jurisprudentie en hoe het gebruik van art. 359a Sv ontwikkeld is (in verloop van tijd). Ook zal hier worden aangegeven hoe de Hoge Raad disproportioneel politiegeweld sanctioneert middels art. 359a Sv. Dit hoofdstuk wordt afgesloten met een tussenconclusie waarin de vraag beantwoord wordt of gelet op de strikte lijn van de Hoge Raad ruimte geboden zal moeten worden aan een alternatief sanctiesysteem.
Vervolgens wordt in hoofdstuk 3 het normatief kader gegeven waaraan een sanctiesysteem zal dienen te voldoen. In dit stuk zal ik invulling geven aan het
nationaal- en Europeesrechtelijk normatief kader. Het Europeesrechtelijk kader wordt gevormd door art. 2, art. 3, art. 6 en art. 13 EVRM en het nationale kader onder andere door de perspectieven die in hoofdstuk twee ook aan bod komen.
In hoofdstuk 4 komen de voornoemde alternatieve sanctiesystemen aan bod. In de literatuur worden meerdere alternatieve sanctiesystemen erkend. Deze scriptie zal zich beperken tot de grootste en in de literatuur meest besproken sanctiesystemen.
Hoofdstuk vijf vormt het slot van onderhavige scriptie. In hoofdstuk vijf zal ik het geheel samenvatten, concluderen of er tot vervanging van art. 359a Sv overgegaan dient te worden en zoja, welk alternatief sanctiesysteem daartoe het meest geschikt zal zijn.
2. Hoofdstuk 2 | Huidig sanctiearsenaal
Voordat er een antwoord gegeven kan worden op de vraag in hoeverre het huidige systeem een adequate reactie biedt op disproportioneel geweld (hoofdstuk 4) en of er mogelijke alternatieve sanctiesystemen te bieden zijn (hoofdstuk 5) wordt er in dit hoofdstuk de vraag beantwoord hoe het huidige systeem functioneert.
Onderhavig hoofdstuk biedt het theoretisch kader, welke nodig is om te beoordelen of het huidige art. 359a Sv adequaat is of dat er een beter alternatief voor handen is. Dit hoofdstuk zal antwoord geven op de vraag welke mogelijkheden art. 359a Sv biedt en onder welke voorwaarden de rechter toepassing kan geven aan art. 359a Sv. Voorts wordt er in dit hoofdstuk gegeven met welke doeleinden dit artikel wordt toegepast en welke gevolgen er middels art. 359a Sv aan een vormverzuim kunnen worden
toegekend.
2.1. De (parlementaire) geschiedenis
Het huidige art. 359a Sv geeft de rechter een controlerende taak, maar biedt daarbij ook de handvatten om te reageren op vormverzuimen. Dit was in de jaren 70 van de vorige eeuw wel anders geregeld. Het controleren van politie en het OM werd niet geacht een taak van de strafrechter te zijn en was daarom niet in het Wetboek van Strafvordering opgenomen.
Vanaf de jaren 70 komt hier, door toetsing aan verdragsrechten en beginselen van een behoorlijke procesorde, gestaag ontwikkeling in. De codificering van deze
controlerende taak komt daarmee op gang. De rechtsgevolgen bij een specifiek vormverzuim zijn in die tijd in de jurisprudentie ontwikkeld, zo werd de mogelijkheid tot niet-ontvankelijkheid van het OM en bewijsuitsluiting in het leven geroepen als een reactie op vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek.10
Ook de motivering van de beslissing tot het al dan niet sanctioneren van een
vormverzuim is onderhavig geweest aan ontwikkeling in de afgelopen decennia. Er was weinig ruimte voor een belangenafweging was er daarmee ook weinig ruimte voor een motivering. De voorgaande mogelijkheden tot niet-ontvankelijkheid en 10 R. Kuipers, Juridische consequenties van vormverzuimen in strafzaken (proefschrift Nijmegen), Deventer: Kluwer 2014, p. 30
bewijsuitsluiting werden met een zekere striktheid toegepast, zonder dat daar een uitgebreide motivering aan ten grondslag lag. Als er bijvoorbeeld sprake was van een schending van de berechting op redelijke termijn, dan behoorde hier de
niet-ontvankelijkheid op uitgesproken te worden (hetgeen kortgeleden nog zo was) en in het geval van onrechtmatige bewijsvergaring had dit bewijsuitsluiting tot gevolg. Door deze strikte toepassing van rechtsgevolgen was er geen ruimte voor een belangenafweging, terwijl geen enkele zaak hetzelfde is. De omstandigheden
waaronder een vormverzuim kan worden begaan kunnen zeer van elkaar verschillen, maar het rechtsgevolg lag al vast. Nu er destijds geen mogelijkheid bestond voor een belangenafweging werden de belangen van het slachtoffer – en ook die van de samenleving – bij berechting van de verdachte niet meegenomen in de beoordeling van het toe te passen rechtsgevolg. Dit leidde tot maatschappelijke onvrede waarbij in de samenleving het beeld bestond dat criminelen te makkelijk wegkwamen.
Om de mogelijkheid tot voornoemde belangenafweging mogelijk te maken en om niet wederom een te rigide stelsel te creëren komt in 1995 de Wet Vormverzuimen tot stand. De wetgever heeft bij de totstandkoming van deze wet als uitgangspunt genomen dat de beoordeling van vormverzuimen en het daaraan te verbinden rechtsgevolg aan de strafrechter toebehoort. Hoewel de wetgever wel een wettelijk kader geeft met daarin de mogelijkheid tot toepassing van verschillende
sanctiemodaliteiten, stond de belangenafweging als taak van de rechter voorop. Het wettelijk kader van de sanctiemodaliteiten werd gevormd door de mogelijkheid tot niet ontvankelijkheid, bewijsuitsluiting en strafvermindering.
Vervolgens wordt in 1996 het art. 359a Sv zoals wij dat nu kennen ingevoerd. Hierin wordt aandacht besteed aan de wegingsfactoren van het huidige lid 2. De rechter dient per concreet geval een afweging te maken op basis van het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt
veroorzaakt.
Als onderdeel van deze belangenafweging staat voorop dat de verdachte bescherming verdient en in een rechtsstaat de opsporing behoorlijk dient te verlopen, maar dat de
belangen van het slachtoffer en de samenleving bij de berechting van de dader niet ondergesneeuwd mogen raken.
Het is aan de Hoge Raad overgelaten om een duidelijk(er) toetsingskader te schetsen m.b.t. de vormverzuimen, de wetgever vond zijn taak met het invoeren van art. 359a Sv vervuld. Reden hierachter is dat de wetgever zichzelf minder geschikt achtte dan de Hoge Raad om een beoordelingskader te creëren en de rechtspraak nog te zeer in ontwikkeling werd geacht. Inmiddels is dit beoordelingskader gecreëerd, maar lijkt er een repressieve toepassing aan gegeven te worden door de Hoge Raad. De rechter trekt zich momenteel steeds verder terug uit de controlerende taak zoals gegeven in de jaren 70, terwijl niet duidelijk is wie er dan wel effectief toezicht houdt.11 Of de toepassing daadwerkelijk zo repressief is als deze lijkt te zijn, wordt in hoofdstuk vier uiteengezet.
2.2. Functies & perspectieven van art. 359a Sv
In de strikte toepassing van vormverzuimen in de jaren 70 zoals hierboven te lezen, komt naar voren dat hier vooral de aandacht lag op het waarborgen van
normconformiteit en het bieden van rechtsbescherming aan verdachten.12 Uit de parlementaire stukken m.b.t. de invoering van art. 359a Sv valt echter geen duidelijke gedachte omtrent de functievervulling te bespeuren.13
Ook de Hoge Raad is tot voor kort zelden expliciet ingegaan op de doeleinden die worden gediend bij toepassing van dit artikel. In de literatuur worden wel algemene argumenten genoemd die voor en tegen het verbinden van een rechtsgevolg aan een vormverzuim zijn.14
Als eerste te onderscheiden argument pro sanctionering is het reparatieargument.15 Het reparatieargument is het – tot op zekere hoogte – wegnemen van de gevolgen van het vormverzuim. De overheid heeft (via zijn ambtenaren) een vormverzuim begaan 11 Noot Borgers ond. 7 bij HR 4 januari 2011, NJ 2012/145 en noot Buruma ond. 7 bij HR 30 maart 2004, NJ 2004/376 (Afvoerpijp).
12 R. Kuipers, Juridische consequenties van vormverzuimen in strafzaken (proefschrift Nijmegen), Deventer: Kluwer 2014, p. 31
13 Kamerstukken II 1993/94, 23 705, nr. 3, p. 25.
14 G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, bewerkt door M.J. Borgers, Deventer: Kluwer 2011, p. 725-727.
en mag daarbij niet profiteren van zijn eigen onrechtmatigheden.
Een tweede is het demonstratieargument.16 Het demonstratieargument spreekt redelijk voor zich. Door middel van het sanctioneren van vormverzuimen demonstreert de rechter de norm en laat hij zien dat ook de overheid zich aan de regels dient te houden.
Daarnaast kan het preventieargument17 onderscheiden worden. Om vormverzuimen in
de toekomst te voorkomen is het beter om hier strikt op te reageren en te laten zien – aan opsporingsambtenaren – dat zij geen profijt hebben van de door hen gemaakte vormverzuimen. De opsporingsambtenaren zullen een volgende keer willen voorkomen dat een dergelijke sanctie wederom wordt opgelegd. Tot slot is er het
genoegdoeningsargument18 waarbij de verdachte gecompenseerd dient te worden door
de overheid omdat zijn rechten geschonden zijn.
Als argumenten contra de sanctionering van vormverzuimen kan het belang van de
waarheidsvinding19 genoemd worden. In sommige gevallen kan bewijsuitsluiting
ertoe leiden dat er iemand vrijuit gaat omdat bepaalde bewijsmiddelen niet
meegenomen mogen worden. Als argument om vormverzuimen daarmee niet te strikt te sanctioneren kan daarom de waarheidsvinding aangehaald worden.
Daarnaast kan, zoals reeds ter sprake kwam bij de parlementaire geschiedenis, gewezen worden op de belangen van het slachtoffer en de maatschappij bij de berechting van de verdachte. Tot slot wordt in de literatuur besproken dat de verdachte geen profijt mag ondervinden van de fouten van de overheid.
Duidelijk is dus dat er voor- en nadelen zijn aan het verbinden van een rechtsgevolg aan een vormverzuim. Aan welk doel je het meeste waarde hecht hangt af van de context waarin je het doel plaatst. Er zijn een drietal perspectieven van waaruit naar 16 T. Blom, Vormen verzuimd tijdens het politieverhoor, oratie UvA, 2010
17 T. Blom, Vormen verzuimd tijdens het politieverhoor, oratie UvA, 2010
18 ECLI:NL:HR:1998:ZD1277, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 22-09-1998
de argumenten gekeken kan worden. Wanneer men het herstellen of het compenseren van het door de verdachte ondervonden nadeel als de primaire bedoeling van art. 359a Sv ziet, dan kijkt men vanuit de bescherming van de subjectieve rechten20 van de
verdachte. Binnen dit perspectief staat het nadeel dat door de verdachte is ondervonden centraal. Wanneer er niet gesproken kan worden van ondervonden nadeel, doch slechts van een vormverzuim, dan kan worden volstaan met de enkele constatering van het begane vormverzuim. Van belang is de mogelijkheid tot het leveren van maatwerk.
Vanuit het constitutionele perspectief21 wordt er veel waarde gehecht aan de
rechtsstaat en de waarborging daarvan. Deze rechtsstaatgedachte is ook als zodanig opgenomen in art. 1 Sv en dient te allen tijde nageleefd te worden. Het rechtstatelijk aspect zal zwaarder gaan wegen indien blijkt dat het Openbaar Ministerie alsmaar vasthoudt aan een bepaalde handelswijze, ondanks dat de rechter hier reeds over heeft uitgemaakt dat deze wijze ontoelaatbaar is. In het geval opsporingsambtenaren zullen volharden in het maken van zulke inbreuken en daarbij het oordeel van de strafrechter negeren dient er vanuit rechtstatelijk oogpunt hard op gereageerd te worden. De belangrijkste argumenten die aansluiten bij dit perspectief zijn het reparatieargument en het demonstratieargument.22
Als derde perspectief wordt het primaat van de criminaliteitsbestrijding23
onderscheiden. Hierbij wordt het meeste gewicht toegekend aan de belangen van de maatschappij en het slachtoffer bij de vervolging van de verdachte.
Het primaire doel van art. 359a Sv is hier niets meer dan het vaststellen van de vormverzuimen. Deze enkele vaststelling is naar maatstaven van dit argument afdoende, enige verdere reactie hoeft niet verbonden aan het vormverzuim.
In onderhavige scriptie ga ik uit van de subjectieve rechten van de verdachte en het
constitutionele perspectief. Deze perspectieven sluiten namelijk het beste aan op het
normatief kader, zoals uiteen zal worden gezet in hoofdstuk drie. Het normatief kader 20 M.J. Borgers, ‘De toekomst van artikel 359a Sv’, DD 2012, 25,
21 HR 30 maart 2004, NJ 2004,376, Noot Y. Buruma
22 T. Blom, Vormen verzuimd tijdens het politieverhoor, oratie UvA, 2010
bestaat onder andere uit het recht op leven (art. 2 EVRM) en de bescherming van de lichamelijke integriteit (art. 3 EVRM). Dit betreft een tweetal zeer fundamentele rechten waarbij direct duidelijk moet zijn voor de opsporingsambtenaar dat dergelijk handelen niet getolereerd wordt door de strafrechter – binnen de rechtsstaat. De grondrechten horen hoog in het vaandel te staan (het constitutionele perspectief) en indien er een inbreuk wordt gemaakt op een grondrecht dient hier compensatie tegenover te staan (subjectieve rechten van de verdachte).
Mijn inziens is het van belang dat een overheid niet zomaar een inbreuk kan maken op de rechten van burgers. Indien er wel een inbreuk wordt gemaakt dient hier
compensatie tegenover te staan, ook als het gaat om een inbreuk op grondrechten van een burger die verdachte is. Wanneer de overheid zijn eigen regels uitsluitend hanteert om de burger te controleren, maar zijn opsporingsambtenaren daar niet naar handelen zal dit afbreuk doen aan de regel.
2.3. Wegingsfactoren van art. 359a Sv
Om de rechter handvatten te geven bij het verbinden van een rechtsgevolg aan een vormverzuim, de rechtseenheid te waarborgen en om te voorkomen dat er te snel en daarmee ongerechtvaardigd rechtsgevolgen worden verbonden aan vormverzuimen, bevat art. 359a Sv een opsomming van de te hanteren factoren. De afwegingsfactoren uit lid 2 zijn: 1) het belang dat het geschonden voorschrift dient, 2) de ernst van het verzuim, 3) het nadeel dat daardoor is veroorzaakt.
De Hoge Raad is strikt in zijn beoordeling van de motivering van vormverzuimen door rechters in eerste aanleg, zeker naarmate de sanctie meer ingrijpend wordt. Ter illustratie kan hiervoor verwezen worden naar het standaard arrest van de Hoge raad, waarin gesteld werd dat: ‘Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten
worden gerechtvaardigd’.24 Een recenter voorbeeld stamt uit 2009 waarin de Hoge
Raad de toepassing van bewijsuitsluiting ontoereikend gemotiveerd achtte, omdat niet bleek dat het hof bij zijn oordeel rekening heeft gehouden met de in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren.25
24 HR 19 februari 2013, LJN BY5322
2.3.1. Herstelbaarheid van het verzuim
Voorop staat dat het moet gaan om een onherstelbaar verzuim. De rechter dient zoveel mogelijk te streven naar herstel van het verzuim.26 Dit volgt ook uit het standaard arrest ´afvoerpijp´ van de Hoge Raad.27 Van een onherstelbaar vormverzuim kan gesproken worden indien de strafrechter die de zitting behandelt gedurende het onderzoek ter terechtzitting geen mogelijkheden ziet om het verzuim te ´repareren´ dan wel de politie of het OM daartoe opdracht kan geven.28
2.3.2. Het belang dat het geschonden voorschrift dient
Het eerste waar de rechter rekening mee dient te houden in zijn beoordeling tot toepassing van een sanctie ex art. 359a Sv is het belang dat het geschonden
voorschrift dient. Hoewel de aan de overige factoren wel aandacht wordt besteed in het eerste standaardarrest, wordt deze factor niet meer dan aangestipt.
Het gaat hier om het gewicht dat aan het geschonden voorschrift gewogen kan worden. Hierbij kan gedacht worden aan het verschoningsrecht, het huisrecht, verdedigingsrechten en meer. In het geval dat de rechter een rechtsgevolg verbindt aan een vormverzuim dient hij dus eerst te kijken welk gewicht toegekend moet worden aan het voorschrift dat is geschonden. Deze eerste factor vormt samen met de derde factor – het veroorzaakte nadeel – een belangrijke rol in de restrictieve
toepassing van art. 359a Sv door de Hoge Raad.29 2.3.3. Ernst van het verzuim
De volgende factor waar de rechter in zijn beoordeling naar zal kijken is de ernst van het verzuim. Van belang hierbij zijn de omstandigheden waaronder het vormverzuim is begaan en ook de verwijtbaarheid van de betreffende opsporingsambtenaar die het vormverzuim heeft begaan.30 Al wordt er eerst gekeken naar het belang dat door de geschonden norm wordt beschermd en de mate waarin dat belang door het verzuim is geschaad.
26 Kamerstukken II 1993-1994, 23 705, nr. 3 (MvT)
27HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376
28 Kamerstukken II 1993-1994, 23 705, nr. 3 (MvT)
29 M.J. Borgers, ‘De toekomst van artikel 359a Sv’, DD 2012, 25
Bij de mate van verwijtbaarheid kan gedacht worden aan de omstandigheid dat de opsporingsambtenaar te goeder trouw het vormverzuim heeft begaan.
Hierbij kan gedacht worden aan het arrest onbevoegde hulpofficier en ook het arrest over een leegstaande boerderij. In dit laatste arrest merkt de Hoge Raad op dat de opsporingsambtenaren mochten aannemen dat dit pand onbewoond was en zij daarom te goeder trouw zijn binnen getreden.31 Het kan dus voorkomen dat er in ernstige mate een voorschrift is geschonden, maar dat er geen ruimte is om een rechtsgevolg te verbinden aan dit vormverzuim omdat de betreffende opsporingsambtenaren – achteraf gezien – onrechtmatig hebben gehandeld maar te goeder trouw waren. De ernst van het verzuim is een factor die vaak als rechtvaardiging dient om te volstaan met strafvermindering of de enkele constatering van het vormverzuim.32
2.3.4. Veroorzaakte nadeel
Als derde in de wet opgenomen beoordelingsfactor is het veroorzaakte nadeel. Als nadeel, zoals bedoeld in onderhavig artikel, moet worden beschouwd eventuele schade geleden door de verdachte.33 Bij beoordeling hiervan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. In theorie lijkt dit een vrij breed criterium te zijn en lijkt elk nadeel als gevolg van vormverzuimen hier onder gebracht te kunnen worden. Uit ‘onbevoegde
hulpofficier’ blijkt echter dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet
ontdekt wordt, in ieder geval niet kan worden aangemerkt als een rechtens te
respecteren belang.34 Uit de praktijk blijkt dan ook dat dit ogenschijnlijk brede begrip door de strafrechter niet zo breed wordt toegepast.35
2.3.5. Overige omstandigheden
De drie voorgaande paragrafen betreffen de wettelijke wegingsfactoren zoals
opgesomd in het tweede lid van art. 359a Sv. Naast de toetsing van in ieder geval deze drie factoren staat het de rechter vrij om overige factoren in zijn beslissing mee te nemen, hetgeen voortvloeit uit het arrest van 25 juni 2002 van de Hoge Raad.36
31 HR 19 juni 2001, NJ 2001/574 m.nt. Reijntjes.
32 M.J. Borgers, ‘De toekomst van artikel 359a Sv’, DD 2012, 25,
33 Kamerstukken II, 1993/94, 23705, nr. 3, p. 26.
34 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5322
35 R. Kuipers, Juridische consequenties van vormverzuimen in strafzaken (proefschrift Nijmegen), Deventer: Kluwer 2014
De ernst van het feit is wegingsfactor die bijvoorbeeld meegenomen zou kunnen worden (bij bewijsuitsluiting).
De Hoge Raad heeft met betrekking tot de ernst van het feit als algemene regel opgesteld dat bij een ernstig feit een slechts gering vormverzuim nimmer tot
niet-ontvankelijkheid kan leiden.37 Opgemerkt kan worden dat niet-ontvankelijkheid slechts in zeer uitzonderlijke gevallen toepassing zal vinden en dat
niet-ontvankelijkheid alleen al daarom nimmer van toepassing zal zijn bij een gering vormverzuim. Door dhr. Kuipers is dan ook geopperd dat de ernst van het feit vooral relevant is als argument om af te zien van toepassing van bewijsuitsluiting.38 Hierover meer onder de bespreking van bewijsuitsluiting.
2.3.6. Schutznorm
Een factor die de strafrechter ook zal betrekken in zijn beoordeling is het
relativiteitsvereiste of ook wel de schutznorm. Bij het toetsen van de schutznorm zal
de feitenrechter kijken welk voorschrift geschonden is en waartoe dit voorschrift dient. Indien het voorschrift een algemeen belang dient en niet strekt tot de
bescherming van de belangen van de verdachte dan kan de verdachte niet met succes een beroep doen op art. 359a Sv. Als het namelijk niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift getroffen is in zijn belangen zal als regel geen rechtgevolg behoeven te worden verbonden aan het verzuim.39
Als er door de feitenrechter vastgesteld is dat dit voorschrift mede de belangen van de verdachte beschermd moet er vervolgens nog beoordeeld worden of dit voorschrift geschonden is jegens de specifieke verdachte die terecht staat. Indien het een medeverdachte is van wie een recht is geschonden dan kan uitsluitend die medeverdachte daar een beroep op doen.
37 HR 13 mei 1997, NJ 1998/481 m.nt. Schalken
38 R. Kuipers, Juridische consequenties van vormverzuimen in strafzaken (proefschrift Nijmegen), Deventer: Kluwer 2014, p. 344
39 HR 30 maart 2004, NJ 2004/376 m.nt. Buruma (Afvoerpijp), r.o. 3.5. Zie ook: HR 19 februari 2013, LJN BY5322 (Niet gecertificeerde hulp-OvJ), r.o. 2.4.1
2.4. Het sanctiearsenaal
In voorgaande paragraaf wordt het doel van het sanctioneren middels art. 359a Sv weergegeven. In deze paragraaf zal worden ingegaan op de rechtsgevolgen die via art. 359a Sv aan een vormverzuim kunnen worden verbonden. In onderstaande paragrafen wordt ieder rechtsgevolg en het daarbij behorende toepassingscriterium afzonderlijk besproken met voorbeelden uit de jurisprudentie.
Als eerste zal het constateren zonder rechtsgevolg aan bod komen, vervolgens
strafvermindering, dan bewijsuitsluiting en als laatste de niet-ontvankelijkheid van het OM. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad40 blijkt dat de rechtsgevolgen trapsgewijs zijn weergegeven en in die gegeven volgorde zullen de rechtsgevolgen ook aan bod komen in onderhavig stuk. Tot slot verdient opmerking dat uit de parlementaire geschiedenis41 en de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat het verbinden van een rechtsgevolg aan een vormverzuim een bevoegdheid is en geen plicht.42
2.4.1. Constateren zonder rechtsgevolg
Voorop staat dus het herstel van vormverzuimen en het feit dat er geen verplichting is om aan een vormverzuim telkens een rechtsgevolg te verbinden, doch slechts de bevoegdheid. 43 Bij het constateren zonder rechtsgevolg wordt – zoals de naam doet vermoeden - het vormverzuim slechts geconstateerd en wordt daaraan verder geen rechtsgevolg verbonden. Dit is aan de orde wanneer de verdachte in kwestie geen nadeel heeft ondervonden van het vormverzuim. Dit komt aan de orde bij de wegingsfactoren van lid 2 van art. 359a Sv.
2.4.2. Strafvermindering
De volgende trede op de trap van de beoordeling is strafvermindering. Een verdachte komt in aanmerking voor strafvermindering als het aannemelijk is dat de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, dat dit nadeel is veroorzaakt door het vormverzuim, dat dit nadeel ook geschikt is om te compenseren door middel van
40 HR 22 december 2009, LJN BJ9895, ECLI:NL:HR:2009:BJ9895,
41 Kamerstukken II 1993/94, 23 705, nr. 3, p. 25.
42 T. Blom, Vormen verzuimd tijdens het politieverhoor, oratie UvA, 2010
strafvermindering en dat strafvermindering ook de aangewezen sanctie is in het licht van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim.44
Dat dit nadeel geschikt dient te zijn om te compenseren door middel van
strafvermindering vloeit voort uit de Memorie van Toelichting over dit artikel.45 Het voorbeeld dat altijd bij strafvermindering genoemd wordt is de overschrijding van de redelijke termijn. Wanneer de verdachte ernstige beperkingen ondervindt in zijn verdedigingsrechten (ex art. 6 EVRM) is dit moeilijker door strafvermindering te compenseren.46
2.4.3. Bewijsuitsluiting
Onder bewijsuitsluiting moet worden verstaan het door de rechter tijdens het onderzoek ter terechtzitting terzijde stellen van bewijsmateriaal dat aan de
bewijsbeslissing had kunnen bijdragen, als reactie op de onrechtmatige wijze waarop dat materiaal is verkregen.47
De grondslag van bewijsuitsluiting dient gevonden te worden in de
rechtsstaatgedachte. In een rechtsstaat mag een strafrechter geen gebruik maken van onrechtmatig verkregen bewijs.48 De ratio achter bewijsuitsluiting heeft te maken met het feit dat door het onrechtmatig verkrijgen van het bewijs de betrouwbaarheid kan zijn aangetast.
Voor de toepassing van bewijsuitsluiting als reactie op een vormverzuim heeft de Hoge Raad een aantal criteria gegeven in het standaardarrest vormverzuimen, het afvoerpijparrest.49 Bewijsuitsluiting is alleen aan de orde indien bewijsmateriaal onrechtmatig is vergaard door het overtreden van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dat bovendien in een aanzienlijke mate moet zijn geschonden. Zoals ook blijkt uit de memorie van toelichting moet er causaliteit zijn tussen het gevonden bewijs en het verzuim door het geschonden voorschrift. Slechts 44 HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533,
45 Kamerstukken II 1993-1994, 23 075, nr. 3, blz. 25-26
46 Kamerstukken II 1993-1994, 23 075, nr. 3, blz. 25-26
47 R. Kuipers, Juridische consequenties van vormverzuimen in strafzaken (proefschrift Nijmegen), Deventer: Kluwer 2014
48 T. Blom, Vormen verzuimd tijdens het politieverhoor, oratie UvA, 2010
datgene dat is gevonden door het vormverzuim, komt in aanmerking voor uitsluiting.50 Ook bij bewijsuitsluiting gaat het dus om een bevoegdheid waarbij de
beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv in acht genomen dienen te worden.51
Noodzakelijkheid ex art. 6 EVRM
De toepassing van bewijsuitsluiting kan worden gesplitst in een drietal categorieën.52 De toepassing van bewijsuitsluiting kan noodzakelijk zijn om het recht van de verdachte op een eerlijk proces te verzekeren. In dit verband is art. 6 EVRM van belang. In een geval waarbij het recht van de verdacht op een eerlijk proces in het gedrang komt, is de ruimte om af te zien van bewijsuitsluiting nog maar zeer klein. Geschonden strafvorderlijk voorschrift / rechtsbeginsel
Een tweede categorie waarin bewijsuitsluiting plaats kan vinden is als er een ander grondrecht is geschonden dan het hiervoor besproken art. 6 EVRM.53 In dit geval is het noodzakelijk om tot toepassing te komen van bewijsuitsluiting als hiermee toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsvergaring tot gevolg hebben kunnen worden voorkomen. De toepassing van bewijsuitsluiting geschiedt in deze zin als rechtsstatelijke waarborg.54Bij deze categorie is er ruimte voor een belangenafweging.55
Structureel verzuim
De derde categorie is een soort restcategorie. Hierin is er geen sprake van een schending van art. 6 EVRM of een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift dat geschonden is, maar dient er sprake te zijn van een vormverzuim dat naar objectieve maatstaven zo vaak voorkomt dat daarmee gesproken kan worden over een structurele herhaling. In dit geval dienen de verantwoordelijke autoriteiten voldoende
inspanningen te hebben verricht, vanaf het moment dat dit bekend werd, om herhaling te voorkomen. Het enkel stellen door de advocaat dat het vormverzuim structureel 50 Kamerstukken II 1993-1994, 23 075, nr. 3, blz. 25-26
51 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321
52 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321
53 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321
54 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321
voorkomt is niet voldoende. Bewijsuitsluiting zal in deze derde categorie slechts toepassing vinden indien het aannemelijk is dat de toepassing daadwerkelijk de beoogde normerende werking heeft op de praktijk van de opsporing.56
Ernst van het feit en de belangenafweging
Zoals besproken in paragraaf 2.3.4 staat het de rechter vrij om de overige
omstandigheden van het geval mee te nemen, zoals bepaald door de Hoge Raad op 25 juni 2002.57 Het staat de rechter dus vrij om in zijn belangen mee te wegen dat een verdachte wordt vrijgesproken als er toepassing wordt gegeven aan art. 359a Sv en dit aan te merken als een mee te wegen nadeel. De ratio hierachter is dat wanneer de overheid iets fout doet dit niet te snel mag leiden tot het geheel onbestraft laten van de verdachte.58 De rechter heeft dus de wettelijke wegingsfactoren van het tweede lid van art. 359a Sv mee in acht te nemen, maar kan daarbij ook betrekken of toepassing van
bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een – mogelijk zeer ernstig – strafbaar feit, alsmede in de rechten van slachtoffers of hun
nabestaanden, mede gelet op de uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichting tot effectieve bestraffing.59 Het voorgaande kan (voornamelijk) worden meegewogen
in het geval van bewijsuitsluiting. 2.4.4. Niet-ontvankelijkheid
Niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie is tot slot de laatste sanctie zoals opgenomen als rechtsgevolg in art. 359a Sv. Voorop gesteld mag worden dat
toepassing van dit rechtsgevolg zeer uitzonderlijk is en gereserveerd lijkt te zijn voor gevallen waarin een zeer ernstige inbreuk is gemaakt en waarbij bewijsuitsluiting geen recht doet aan het ondervonden nadeel van de verdachte.
Dat deze zware sanctiemodaliteit niet vaak wordt toegepast kan verklaard worden door het feit dat dit de meest ingrijpende sanctie is die de rechter als rechtsgevolg kan 56 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321
57 HR 25 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9204, NJ 2002/625 m.nt. Schalken.
58 HR 9 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5732,NJ 2000/521,
verbinden aan een vormverzuim. Daarbij kan ook gewezen worden op de uit het EHRM voortvloeiende positieve verplichting tot effectieve strafbaarstelling.
Een belangrijk punt waar de rechter op zal letten bij zijn beoordeling tot de toepassing van niet-ontvankelijkheid op grond van art. 359a Sv is het zogeheten
zwolsman-criterium. Het zwolsman-criterium komt voort uit het zwolsman-arrest60, waarin de Hoge Raad de maatstaf geeft voor de toepassing van niet-ontvankelijkheid. Niet-ontvankelijkheid kan slechts aan de orde zijn als het vormverzuim daarin bestaat dat de opsporingsambtenaren een ernstige inbreuk hebben gemaakt op beginselen van behoorlijke procesorde en hierdoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekortgedaan is aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak. 61 Het criterium voor niet-ontvankelijkheid zoals gevormd door de wetgever is schending van de behoorlijke procesorde. De Hoge Raad hanteert een zeer beperktere uitleg, waarbij het moet gaan om een doelbewuste en grove schending, waarbij het recht op een eerlijke behandeling wordt geschonden zoals opgenomen in art. 6 EVRM. Volgens Schalken is dit een jurisprudentiële versmalling van de actieradius van dit wettelijk criterium. Nu het EHRM geen uitspraken doet over procedurele sanctionering van vormverzuimen is er dus sprake van een zeer beperkte toepassing.62
2.5. Het huidige sanctioneren van politiegeweld
In onderhavige paragraaf zal het sanctioneren van politiegeweld – bij aanhouding – aan bod komen. In deze paragraaf zal door middel van voorbeelden uit de
jurisprudentie de huidige lijn van de Hoge Raad met betrekking tot de toepassing van art. 359a Sv worden weergegeven. In hoofdstuk drie zal het normatief kader worden gegeven en zal de lijn zoals in deze paragraaf weergegeven worden getoetst aan het normatief kader. Voor het jurisprudentieonderzoek heb ik uitspraken bekeken in de periode 2000 t/m mei 2016. Via rechtspraak.nl heb ik op de termen ‘politiegeweld’ en ‘disproportioneel geweld art. 359a’ gezocht. Totaal kwamen er 200 zoekresultaten naar voren. Niet elk zoekresultaat was relevant voor onderhavig onderzoek.
60 Hoge Raad 19-12-1995, NJ 1996, 249
61 HR 30 maart 2004, NJ 2004/376 m.nt. Buruma (Afvoerpijp), r.o. 3.6.5.
Van de wel relevante uitspraken heb ik 35 uitspraken verwerkt heb in een matrix om de lijn in jurisprudentie inzichtelijk te maken. Hoewel dus er meer dan 35
zoekresultaten relevant zijn geweest, boden deze 35 uitspraken een volledig en genuanceerd beeld ter onderbouwing en ter illustratie van onderhavig onderzoek.
2.5.1. (Niet-)ontvankelijkheid jurisprudentie
Zoals reeds aangegeven is de meest verregaande sanctie die kan worden opgelegd bij het gebruik van art. 359a Sv door de rechter, de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.
Met grote regelmaat wordt het verweer gevoerd door de verdediging dat het Openbaar Ministerie zijn recht op vervolging heeft verloren, wegens het excessieve geweld – bij de aanhouding – van de opsporingsambtenaren. De niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie is niet alleen de meest verregaande sanctie, maar daarbij voor de verdediging het best haalbare resultaat voor de cliënt met betrekking tot zijn strafzaak. Dit verweer blijkt slechts een beperkte slagingskans te hebben. Het is al in 2001 dat de Hoge Raad stelt dat eventuele onregelmatigheden bij de aanhouding (daarbij excessief politiegeweld gerekend) in de regel niet zullen leiden tot
niet-ontvankelijkheid van het OM in zijn vervolging.63 In de regel betekent dat er in specifieke gevallen, bij wijze van uitzondering op de regel, wel niet-ontvankelijkheid van het OM mogelijk is. In voornoemd arrest klaagt de verdediging dat er over de aanhouding van cliënt slechts summier gerelateerd is en dat daarmee niet meer achterhaald kan worden hoe de arrestatie is verlopen. De cliënt zou bij zijn
aanhouding zijn meegesleurd over de grond, waarbij zijn kleding kapot ging en zijn huid zou zijn open gescheurd.
De Hoge Raad geeft hier aan dat, bij gebreke van enige aanwijzing, niet duidelijk is dat de aanhouding gepaard is gegaan met disproportioneel geweld. Ook indien
hetgeen de raadsman betoogde over het verloop van de aanhouding juist zou zijn, zou dit niet kunnen leiden tot ontvankelijkheid. De mogelijkheid tot
niet-ontvankelijkheid wordt hier niet volledig afgeschreven, nu ‘in de regel’ excessief 63 PHR, 30 januari 2001, ECLI:NL:PHR:2001:AA9811
geweld niet tot ontvankelijkheid zal leiden. De mogelijkheid tot
niet-ontvankelijkheid van het OM blijft daarmee – als is het bij hoge uitzonderlijkheid – open staan.
Dat de aanhouding onduidelijk is vastgelegd in een proces-verbaal - en daarmee de mogelijkheid open wordt gehouden dat tijdens de aanhouding disproportioneel geweld is toegepast - wordt door de Hoge Raad niet als een probleem gezien. Deze lijn uit 2001 wordt dan ook doorgezet. Het is in 2008 dat drie agenten uit een Noord-Hollands dorp zich naar Amsterdam begeven, om aldaar aangekomen drie jonge kinderen bij de moeder weg te halen.64 De moeder zou de kinderen, in strijd met de door een rechter vastgestelde omgangsregeling, niet naar de vader willen
terugbrengen, waarop de agenten ter plaatse gaan om de vrouw aan te houden. De aanhouding gaat gepaard met het nodige geweld, wat uiteindelijk – om bij de woorden van de raadsvrouwe in het onderhavige geding te blijven - het onfortuinlijke resultaat tot gevolg heeft dat de moeder, voor de ogen van de huilende kinderen, op een kille oktoberavond geboeid en halfnaakt wordt afgevoerd. Ook in deze zaak had het hof – zoals de Hoge Raad stelt - niets ander kunnen doen dan het verweer tot niet-ontvankelijkheid van het OM verwerpen, omdat door de wijze waarop de politie in het onderhavige geval zou hebben opgetreden aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van haar strafzaak geen tekort is gedaan. Er wordt wel gesproken van ‘het gestelde geweld’ en niet wordt weersproken door de Hoge Raad dat dit zo gegaan is, slechts dat dit niet kan leiden tot niet-ontvankelijkheid (omdat de
eerlijkheid van haar proces niet is aangetast).
Zoals reeds uiteengezet wordt de niet-ontvankelijkheid getoetst aan het zwolsman-criterium. Gesteld kan worden dat disproportioneel politiegeweld getoetst aan het criterium in de regel niet leidt tot niet-ontvankelijkheid, maar dat het bij hoge
uitzondering wel mogelijk is. Zelfs een moeder, halfnaakt op een oktoberavond, voor de ogen van haar kinderen geboeid afvoeren met geweld, voldoet blijkens de
uitspraak van de Hoge Raad, niet aan de uitzondering op de regel omdat de vrouw niet in de eerlijkheid van haar proces is aangetast. Mijn inziens is er, met de woorden van 64 HR 12 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC3496
Schalken, een versmalling van de actieradius van het wettelijk criterium als er in onderhavig geval geen toepassing wordt gegeven aan de niet-ontvankelijkheid, omdat de vrouw wel een eerlijk proces heeft gehad. Ook in die gevallen kan er toepassing worden gegeven, om zo een signaal af te geven over ongepast gedrag.
Ook de zaak van 18 januari 201165 voldoet niet aan de uitzondering op de regel dat politiegeweld – getoetst aan het zwolsman-criterium - niet tot niet-ontvankelijkheid leidt. In deze zaak zou een man zijn mishandeld bij zijn aanhouding. De man doet aangifte wegens mishandeling door de politie, waarbij de raadsman de mening heeft dat het onderzoek naar het disproportionele geweld van de politie geleid dient te worden door de rijksrecherche. Omdat de zaak niet aan de juiste criteria voldoet wordt de inzet van de rijksrecherche geweigerd en overgedragen aan het Bureau Veiligheid en Integriteit van de Utrechtse regiopolitie. In de onderhavige strafzaak doet de raadsman van cliënt een beroep op de niet-ontvankelijkheid van het OM vanwege een schending van art. 3 EVRM, doordat de verdachte na zijn aanhouding op het
politiebureau door verbalisanten zou zijn mishandeld. (In deze zaak is geen beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid vanwege strijd met het beginsel van een redelijke en billijke afweging. De verdachte zou in dat geval reeds gestraft zijn door de politie, waardoor het onbillijk is om hem nader te vervolgen).
De Hoge Raad hanteert hier het Zwolsman-criterium en stelt dat er een relatie moet bestaan tussen de weigering om het onderzoek te doen en de veronderstelde
doelbewuste of grove inbreuk op een eerlijke behandeling van de strafzaak. De Hoge Raad neemt in zijn beoordeling mee dat er geen beroep is gedaan op een schending van de behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de verdachte aan zijn recht tekort is gedaan. Niet-ontvankelijkheid wordt in onderhavige zaak niet aangenomen, omdat er geen schending is van art. 3 EVRM. Het hof heeft onvoldoende informatie om de fracturen tijdens het verblijf in de cel zijn ontstaan.
Uit de jaren 2011 en 2012 kunnen extremere voorbeelden van politiegeweld worden aangewezen die ook niet aan aanmerking komen voor de zwaarste sanctie van niet-65 HR 18 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:B03374
ontvankelijkheid van het OM. In de uitspraak van december 201266 is er sprake van meerdere vormverzuimen door meerdere gedragingen. Allereerst is er een diensthond ingezet, zonder op grond van art. 8, eerste lid, Politiewet 1993 de vereiste
waarschuwing vooraf en ten tweede is er een overschrijding van de grenzen van de proportionaliteit doordat de hondengeleider de verdachte bij zijn aanhouding drie vuistslagen in het gezicht heeft gegeven. Deze twee gedragingen worden door de Hoge Raad niet als extreem genoeg gecategoriseerd om daarmee tot de toepassing van niet-ontvankelijkheid te komen.
Als laatste kan er niet alleen uit voorgaande jaren, maar ook uit het jaar van schrijven een extreem voorbeeld van disproportioneel politiegeweld worden aangegeven. Ook in deze zaak mocht het verweer tot niet-ontvankelijkheid van het OM niet baten. In deze zaak van 5 januari 201667 wordt tijdens de aanhouding van de verdachte
pepperspray gebruikt, waarna de verdachte tegen de grond wordt gewerkt. Terwijl de verdachte op de grond lag met zijn gezicht naar beneden, werd hij tweemaal in zijn zij geschopt en werd hij, ook tweemaal, tegen het hoofd geschopt. Bij vergelijking van de camerabeelden van de aanhouding en het proces-verbaal van aanhouding kwam het hof tot de conclusie dat de opsporingsambtenaar in kwestie onjuist heeft
geverbaliseerd omtrent de aanhouding. Zo valt in de uitspraak te lezen:
‘(…) doelbewust onjuist heeft gerelateerd in het door hem opgemaakte
proces-verbaal nu zijn bevindingen zo evident in strijd zijn met de camerabeelden en hij zijn onjuistheden extra aanzet door deze in zijn proces-verbaal te omkaderen.’68
Het is niet slechts het bovenstaande dat onderdeel is van het onjuist opmaken van een proces-verbaal; het is ook de vermelding in het proces-verbaal dat de verdachte geen letsel heeft ondervonden van zijn aanhouding. Deze omschrijving gaat regelrecht in tegen hetgeen de GGD-arts omschrijft m.b.t. het letsel van de verdachte. Nog schokkender wellicht is dat voornoemde verklaring niet zoals gebruikelijk is
toegevoegd aan de arrestantenadministratie. Hoewel er sprake is van disproportioneel geweld, wordt ook hier geen toepassing gegeven aan niet-ontvankelijkheid.
66 HR 12 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY4828
67 HR 17 november 2015, ECLI:NL:HR:2016:9, R.O. 2.2.2
Opmerking verdient dat deze repressieve lijn voor wat betreft niet-ontvankelijkheid niet slechts in de jurisprudentie terugkomt. Niet alleen het bovenstaande overzicht van de jurisprudentie geeft deze repressieve lijn weer, maar ook uit onderzoek is dit gebleken.69 Uit het onderzoek ‘Cassatie in strafzaken’ komt naar voren dat onder advocaten de kritiek leeft dat de Hoge Raad te gretig is om zaken te redden. De Hoge Raad zou teveel kiezen voor ‘crime control’ en daar zou het behoorlijk proces aan ten onder laten gaan.
Samengevat voor wat betreft deze zaak heeft de opsporingsambtenaar excessief geweld toegepast, dit onjuist opgenomen in zijn proces-verbaal van aanhouding en dit geprobeerd te verdoezelen door de verklaring van de GGD-arts niet op te nemen in de administratie. Dit lijkt mij voldoende om een voorbeeld te stellen voor toekomstig handelen van opsporingsambtenaren en de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het OM uit te spreken. De Hoge Raad denkt hier echter anders over en stelt dat er geen tekort is gedaan aan het recht op een eerlijke behandeling van de zaak van de verdachte.
In het jurisprudentieonderzoek uitgevoerd voor dit onderzoek is er een tweetal uitspraken naar voren gekomen waarin daadwerkelijk de niet-ontvankelijkheid is uitgesproken naar aanleiding van politiegeweld. De gebruikte methodologie, zoals de zoektermen, kunt u terugvinden in het abstract. Het betreft een uitspraak van de rechtbank Zeeland – West Brabant en een uitspraak van het gerechtshof Arnhem. De zaken komen in de zojuist genoemde volgorde aan bod en zullen een beeld geven waarom hier wel over is gegaan tot niet-ontvankelijkheid.
Allereerst de uitspraak van de rechtbank Zeeland – West Brabant.70 De verdachte staat hier terecht voor (poging tot) koperdiefstal. Ook in deze zaak wordt er weer een politiehond ingezet. Volgens de raadsman is het disproportioneel geweest om de politiehond in te zetten en dat dit alleen mag gebeuren onder het voortdurend toezicht van de hondengeleider, hetgeen in deze casus niet het geval is. De hondengeleider is 69 A. Röttering, Cassatie in strafzaken. Een rechtsbeschermend perspectief (diss. Tilburg), Den Haag: SDU Uitgevers 2013 (https://pure.uvt.nl/portal/files/1515247/Rottgering_Cassatie_22-05-2013.pdf)
de hond voor enige tijd uit het oog verloren, waardoor de hond de mogelijkheid heeft gezien de verdachte 50 keer te bijten. Na de aanhouding is de verdachte geboeid en – terwijl hij gewond was – met geschoeide voet in zijn kruis geschopt.
De rechtbank komt tot het oordeel dat de inzet van de politiehond de belangen van de verdachte op een grove wijze zijn veronachtzaamd. De schop in het kruis door de politieagent is naast de – niet gelegitimeerde – inzet van de diensthond een verdere veronachtzaming van de belangen van de verdachte. De vereiste bescherming van de lichamelijke integriteit van de aangehouden verdachte is in het geding gekomen door het handelen van de agent. Gelet op deze feiten en omstandigheden komt de rechtbank dus wel tot de niet-ontvankelijk verklaring.
De tweede zaak betreft een uitspraak van het gerechtshof Arnhem.71 In deze zaak wordt er geen niet-ontvankelijkheid uitgesproken op grond van een tekortkoming in de eerlijke behandeling van zijn zaak, maar komt het hof tot de conclusie van niet-ontvankelijkheid op grond van strijd met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging.
De verdachte in deze casus staat hier terecht voor wederspannigheid bij zijn
aanhouding. De verdediging is van mening dat – door één van de verbalisanten – bij de aanhouding zulk buitensporig geweld is gebruikt dat dit als disproportioneel te categoriseren valt. De betreffende verbalisant heeft de verdachte meermalen met zijn vuist gestompt, waardoor de verdachte gekneusde ribben en pijn in zijn nek heeft opgelopen.
Het hof gaat mee in de conclusie dat hier sprake is van disproportioneel geweld, maar stelt dat dit een eerlijk proces niet in de weg staat. Wel wordt de niet-ontvankelijkheid uitgesproken, want het hof is namelijk van oordeel dat de officier van justitie niet onder de gegeven omstandigheden tot vervolging had kunnen overgaan wegens strijd met beginselen van de goede procesorde, namelijk schending van een redelijke en billijke belangenafweging. Van belang in deze zaak is dat het gaat om
wederspannigheid. Mijn inziens was het hof niet tot niet-ontvankelijkheid gekomen – maar wellicht tot strafvermindering – als het om een ander soort zaak ging. Bij 71 Hof Arnhem 5 september 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BS8936
wederspannigheid in het geval van politiegeweld zou je ook tot noodweer of overmacht kunnen komen, waardoor het niet opportuun is om de verdachte te vervolgen en indien je dit wel doet de niet-ontvankelijkheid riskeert.
2.5.2. Bewijsuitsluiting jurisprudentie
Bewijsuitsluiting is een sanctie die niet vaak voorkwam in de resultaten in het jurisprudentieonderzoek. Bewijsuitsluiting is het geval waarin, zoals reeds
uiteengezet, bewijsmateriaal dat aan de bewijsbeslissing had kunnen bijdragen, wordt uitgesloten als reactie op de onrechtmatige wijze waarop dat materiaal is verkregen. De verdachte moet dus door het politiegeweld in een nadelige positie zijn komen te verkeren voor wat betreft zijn bewijspositie. Er zijn in de jurisprudentie slechts enkele voorbeelden te vinden waarop een beroep is gedaan op bewijsuitsluiting, maar die niet zijn gehonoreerd. Om een representatief beeld te geven worden er drie van deze uitspraken in de navolgende alinea’s besproken.
In de eerste zaak heeft de verdachte zich in een kooi verstopt om zo weg te komen aan de agenten die hem proberen op te sporen.72 Nadat de agent de verdachte ontdekt heeft de agent zijn diensthond losgelaten, terwijl de verdachte ‘vast zat’ in de kooi.
Verdachte heeft hierop meerdere diepe bijtwonden opgelopen en zijn zenuwen zijn beschadigd door het bijten van de hond.
De advocate van de vrouw betoogd dat door het disproportionele geweld de aanhouding van de man op een onrechtmatige wijze is geschied. De rechtbank Lelystad ziet echter geen reden om bewijsuitsluiting toe te passen, omdat het geleden nadeel naar het oordeel van de rechtbank beter te compenseren is via
strafvermindering.
Een tweede zaak is de ‘Antilliaanse zaak’73. In deze zaak wordt tijdens het verhoor van de verdachte een flesje water uit de hand van de verdachte geschopt. De trap raakt niet alleen het flesje, maar ook de handen van de verdachte. De verdachte heeft geen enkele aanleiding gegeven dat tot het schoppen van de verbalisant kan leiden. 72 Rb Zwolle 10 december 2009, ECLI:NL:RBZLY:2009:BK8148
Het hof heeft daaruit afgeleid dat de verbalisant dit alleen heeft gedaan uit frustratie van de antwoorden van de verdachte en puur ter intimidatie.
Het hof ziet in dit toepaste geweld een mogelijkheid om de niet-ontvankelijkheid uit te spreken. De Hoge Raad ziet dit echter anders en ziet deze mogelijkheid niet. Nadere bestudering van de conclusie van de AG leert ons meer over het vonnis. De AG concludeert dat, als de onrechtmatige handeling al tot een rechtsgevolg noopt, dat bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkheid meer gepast is. Voorts stelt de AG dat fouten van de politie jegens de verdachte in tot bewijsuitsluiting kunnen nopen, maar dat in deze zaak daar geen mogelijkheid toe bestaat gelet op het zwijgen van de verdachte. De Hoge Raad gaat echter niet in op deze mogelijkheid van
bewijsuitsluiting, waaruit geconcludeerd kan worden dat naar mening van de Hoge Raad hier bewijsuitsluiting waarschijnlijk ook niet aan de orde is. Uiteindelijke conclusie is dat het OM wel ontvankelijk is.
De derde zaak betreft een zaak van 26 september 2012 van de rechtbank
’s-Hertogenbosch74. De verdachte staat terecht voor een poging tot diefstal in vereniging. Verdachte heeft geprobeerd om tijdens zijn aanhouding van de politie te ontvluchten om zo te voorkomen aangehouden te worden. De politie heeft hierop de vluchtende verdachte in zijn been geschoten. Bij de vergelijking van de gevonden voetsporen met de schoenen van de verdachte bleek dit een match te zijn. De verdediging stelt zich nu op het standpunt dat de vondst van de schoensporen niet meegenomen kan worden in de bewijsvoering, nu de aanhouding op onrechtmatige wijze is verlopen.
De rechtbank gaat niet mee in de stelling van de verdediging dat er sprake is van een onrechtmatige aanhouding en dat de daarbij inbeslaggenomen schoenen niet mogen bijdragen aan de bewijsvoering. De rechtbank oordeelde dat de politie voldoende heeft gesommeerd om hem te laten stoppen. De rechtbank onderkent vervolgens wel dat dit geweld aanzienlijk is te noemen en ziet hier reden in om de straf te minderen. Met betrekking tot de toepassing van bewijsuitsluiting als sanctionerende reactie op een vormverzuim is inmiddels een duidelijke ontwikkeling gaande. Uit de rechtspraak 74 Rb Den Bosch 26 september 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BX8146
van de Hoge Raad lijkt opgemaakt te kunnen worden dat bewijsuitsluiting in de praktijk alleen nog in aanmerking komt als artikel 6 EVRM geschonden is.75 Volledig vast staat dit niet, maar de categorie belangrijke voorschriften lijkt tamelijk beperkt te zijn en is vermoedelijk ook beperkter dan tot op heden werd aangenomen. Een
schending van andere EVRM-rechten levert niet automatisch een schending van art. 6 EVRM op, nu de procedure ‘as a whole’ 76wordt bekeken. Zo kan gewezen worden op een reeks arresten waarin een schending van het in artikel 8 EVRM neergelegde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, niet automatisch een schending van art. 6 EVRM opleverde.77
Opmerking verdient dat zelfs een schending van een fundamenteel recht als art. 3 EVRM niet altijd een schending van art. 6 EVRM met zich mee brengt.78 Het aantal belangrijke strafvorderlijke voorschriften die kunnen leiden tot bewijsuitsluiting lijkt dus beperkt te zijn.
2.5.3. Strafvermindering jurisprudentie
Nu niet-ontvankelijkheid van het OM een vrijwel onneembare hobbel lijkt te zijn voor de verdediging, wijkt de verdediging steeds vaker uit naar een strafmaatverweer.79 Strafvermindering is de derde trede in het sanctiearsenaal van art. 359a Sv en is daarmee een makkelijker te nemen weg voor de verdediging. Ook de Hoge Raad lijkt meer begrip te hebben voor de keuze voor strafvermindering, dan voor de keuze voor niet-ontvankelijkheid.
Het is echter niet zo dat de toepassing van strafvermindering als een restcategorie kan worden beschouwd in de toepassing van de rechtsgevolgen. Indien
niet-ontvankelijkverklaring of bewijsuitsluiting geen toepassing vinden, dan zal er niet automatisch toepassing worden gegeven aan strafvermindering.80
75 M.J. Borgers, ‘De toekomst van artikel 359a Sv’, DD 2012, 25
76 Tekst en commentaar Strafvordering, Bijlage Europees Verdragsrecht, art. 6 EVRM
77 HR 21 december 2010, NJ 2012, 24, HR 7 juli 2009, NJ 2009, 399, HR 5 oktober 2010, NJ 2011, 169 m.nt. T.M. Schalken, M.J. Borgers en HR 20 september 2011, NJ 2011, 441.
78 EHRM 1 juni 2010, Gafgen t. Duitsland, nr. 22978/05
79 HR 11 december 2012, BY4828 met nt. T.M. Schalken
Als eerste arrest ter illustratie bij strafvermindering verwijs ik terug naar het eerder besproken arrest met betrekking tot de hondengeleider van de politie. 81 Daar waar in deze zaak geen ruimte is geboden voor niet-ontvankelijkheid lijkt er toch zekere ruimte te worden geboden aan strafvermindering als sanctie op het disproportionele geweld door de politie.
Zoals hierboven reeds vermeld, bestaat het geweld in onderhavige zaak uit een tweetal punten, namelijk: het loslaten van de hond zonder waarschuwing en de drie vuistslagen in het gezicht. In eerste instantie lijkt hier ook geen ruimte te zijn voor strafvermindering, nu dit door het hof wordt afgewezen.
Het hof wijst strafvermindering af, omdat de hondengeleider reeds door de
leidinggevende over het incident was aangesproken en het hof de sanctionering verder aan de korpsleiding heeft willen overlaten. De Hoge Raad casseert, nu disciplinair optreden tegen de politieambtenaar niet kan worden ingewisseld tegen het recht van de verdachte op genoegdoening ex. art. 359a Sv.
Deze strafvermindering ziet op de drie vuistslagen in het gezicht van de verdachte door de hondengeleider. Voor wat betreft het loslaten van de hond zonder
waarschuwing acht de Hoge Raad de sanctie van strafvermindering niet nodig. Door te vluchten zou de verdachte zich willens en wetens hebben blootgesteld aan het risico dat de politie zware middelen zou inzetten. Dat de verdachte daardoor gebeten is door de politiehond, zonder daaraan voorafgaande waarschuwing door de
hondengeleider komt dus voor de eigen rekening van verdachte.
Een andere zaak waarin strafvermindering op het eerste gezicht naar voren komt als aangewezen sanctie op disproportioneel geweld is de zaak van 24 december 2010.82 De verdachte is hier gearresteerd door het arrestatieteam (AT). De raadsman stelt niet zozeer het gebruik van de AT ter discussie, maar wel de middelen die gebruikt zijn door het AT. Het AT zou met scherp hebben geschoten op de auto waarin zijn cliënt op dat moment reed. De rechtbank Haarlem acht dit geweld gevaarlijk, en
disproportioneel en acht daarbij strafvermindering gepast.
81 HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6142
Wanneer deze zaak door het hof behandeld wordt, besluit het hof voorbij te gaan aan het verweer tot strafvermindering door het geweld bij de aanhouding. Daar waar in eerste instantie strafvermindering een gepaste sanctie leek, wordt dit in hoger beroep door het hof - naar de lijn van de Hoge Raad - ‘recht gezet’. Het hof acht geen termen aanwezig om met het toegepaste geweld rekening te houden in de strafmaat, nu het daartoe strekkende verweer van de raadsman onvoldoende is onderbouwd.
Ook in de zaak van 15 november 2011 83 blijkt dat strafvermindering niet zo snel meer wordt aangenomen door de Hoge Raad. In deze zaak is er door opsporingsambtenaren geschoten op het laadruim waarin de verdachte op het moment van achtervolging – die heeft geleid tot zijn aanhouding – verkeerde. De raadsman van de verdachte betoogt dat strafvermindering hier op zijn plaats is.
De Hoge Raad leest in het arrest van het hof geen aanleiding waarbij het hof tot een ander oordeel zou kunnen komen, dan dat strafvermindering niet van toepassing is. De Hoge Raad gaat mee in de stelling van het hof dat de aanhouding niet zodanig is strijd is met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit dat gesproken moet worden van een verzuim van vormen dat tot strafvermindering zou leiden. Opmerking verdient dat onterecht schieten door politie kan wel degelijk een vormverzuim ex art. 359a Sv opleveren.84
Zoals de AG in zijn conclusie terecht opmerkt, kan niet worden afgeleid uit de
bewijsmiddelen dat de verdachte tezamen met anderen een revolver voor handen had. Uit de voorbereiding kan worden opgemaakt dat een vluchtauto onderdeel was van het plan, maar over de aanwezigheid van een vuurwapen blijkt niets. De politie kan niet het gericht schieten op het laadruim rechtvaardigen door te stellen dat de verdachte in het bezit is geweest van een revolver. De agent in deze kwestie zou meermalen in de richting van de bestuurder hebben geroepen en het vuurwapen hebben getoond. Los van de effectiviteit van deze mogelijkheid, zie ik niet in dat er geen gebruik is gemaakt van andere mogelijkheden, zoals de auto tot stoppen te dwingen (door bijv. een daartoe gericht manoeuvre uit te voeren). Mijn inziens is, gelet op het voorstaande, sprake van zodanig disproportioneel optreden dat
83 HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6142
