Schijnzelfstandigheid in de land- en tuinbouw : Aanpak door middel van de Wet DBA en de verhouding tot het civiel recht

Masters’ Thesis

Schijnzelfstandigheid in de land- en tuinbouw:

Aanpak door middel van de Wet DBA en de verhouding tot het civiel recht

Davey Gerlings

10540962

Inhoudsopgave

1. Inleiding

1.1 Persoonlijke keuze onderwerp ………3

1.2 Nieuwsartikelen ……….4

1.3 Hoofdstukindeling ……….7

2. Deelvraag 1; In hoeverre zou schijnzelfstandigheid toepasbaar zijn binnen de land- en

tuinbouw?

2.1 Cijfers ………..10

2.2 Concept schijnzelfstandigheid ………..14

2.3 Land mark cases ………..17

2.4 Toepasbaarheid op de landbouwsector van schijnzelfstandigheid ……….21

2.5 Conclusie ………..24

3. Deelvraag 2; Wat is het concept van de zelfstandige in het licht van de Wet DBA?

3.1 Wet Beschikking geen loonheffing (BGL) ………..27

3.2 Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (DBA) ……….30

3.3 Modelovereenkomsten ……….32

3.4 Toetsingskader dienstbetrekking ………35

3.5 Gevolgen………41

3.6 Conclusie ………..43

4. Deelvraag 3; Wat verandert er voor de werkgever en werknemer werkzaam als

schijnzelfstandige met de Wet DBA ten opzichte van de VAR?

4.1 Situatie VAR ………47

4.2 Situatie wet DBA ……….48

4.3 Conclusie ………..50

5. Conclusie ………..52

6. Literatuurlijst ……….57

1. Inleiding

Zo lang als ik mij kan herinneren is het in mijn omgeving onrustig in de maand november. De voorbereidingen zijn dan in volle gang voor de extreem belangrijke decembermaand. Deze

voorbereidingen zijn meer specifiek, voor de kerstbomenverkoop. Mensen komen van heinen en ver om in het weiland gelegen aan mijn huis een kerstden te kopen. Dat maakt me erg trots, maar het zet ook wel wat druk op de ketel; de kwaliteit moet ook zeker elk jaar hoog liggen om hetzelfde en hopelijk meer te bereiken dan het jaar daarvoor. De novembermaand staat voor mij vaak in het teken van zagen en sjouwen, de decembermaand in het verkopen van de waren. Een deel planten we zelf, en groeien we van klein boompje tot grote volle spar. Maar aangezien het dan onmogelijk is om de kwaliteit heel hoog te houden en het een familie business is met familie met een (andere) vaste baan zijn wij genoodzaakt een boel in te kopen van verschillende mensen in de tuinbouw. Veelal in Limburg.

Wat mij daar opviel, was dat deze ondernemers veel gebruik maakte van arbeidskrachten uit Oost-Europa. Een toename hiervan viel mij ook op, de Nederlandse arbeidskrachten schuilde meestal voor de sneeuw in hun bussen terwijl de Oost-Europese altijd noest doorwerkten, hier kon men ze aan herkennen. Waarom deze toename plaats had gevonden hield me bezig, mocht je het op het veld vragen: “ze zijn goedkoop”. Maar is dat wel zo? Als arbeidsrecht student vroeg ik mij af of zij niet gewoon een gelijk loon verdienden.1_{Met een vader in de bouwsector actief, kende ik de verhalen} van de zelfstandige Oost-Europese arbeidsmigrant actief als ZZP’er. Maakte zij hier gebruik van een zelfde soort constructie? De laatste jaren vond een enorme toename in de veilingprijzen va

kerstbomen plaats, en werden voor de ondernemer op dit speelveld vaak adverteren met echte Deense kerstdennen (specialiseren) of groot inkopen de enige mogelijkheden. Verschillende spelers zoals Albert Heijn begonnen met de verkoop, en met de grote inkoop van bouwmarkten werden zij een prima alternatief. De straatverkoper was niet per sé meer de goedkoopste. Was het werken in de kerstdennen misschien zo zwaar en nog maar weinig winstgevend geworden, dat het werk misschien wel álleen nog door Oost-Europeanen gedaan wil worden? Daarover in 1.2 meer. Nu Staatssecretaris Wiebes met de wet Deregulering Arbeidsrelaties (wet DBA) schijnzelfstandigheid wil aanpakken vond ik een interessant artikel op BNR, die dezelfde vragen stelde als hierboven.2_{Is het wel zo dat er zoiets} bestaat als schijnzelfstandigheid? Zijn er misschien wel mensen niet meer bereid om het werk te doen?

1_{Posted Workers Directive 96/71/EC}

Ten slotte zag ik ook kansen voor werklozen. Waarom zouden werklozen niet te werk kunnen worden gezet in de land- en tuinbouw? Er is seizoenswerk genoeg. Tussen banen in, of wellicht langdurig werklozen die graag weer in een werk ritme willen geraken. Naast het grote plezier welke ik aan het eind van het jaar bij de kerstbomenverkoop had, verdiende ik er immers ook altijd een prima zakcentje mee voor de feestdagen. Maar misschien hebben deze arbeidsmigranten wel een gunstigere positie op de arbeidsmarkt ten opzichte van de werklozen, omdat zij dus gebruik maken van een zelfde soort constructie als in de bouw. De welwillendheid om te werken in deze sector zou daarmee ook uitgerekend kunnen worden, maar nog veel belangrijker ook: het plan van Wiebes om deze schijnzelfstandigheid zou ontkracht kunnen worden. Daarnaast krijgt hij ook veel kritiek op dit plan van juristen. Het plan zou immers niet te verenigen zijn met het civiele recht.3_{De wet DBA} schrijft voor dat een ZZP’er nu voortaan een modelovereenkomst voor moet leggen aan de Belastingdienst, en op de website van de Belastingdienst zijn deze modelovereenkomsten (die goedgekeurd zijn) weergegeven. Zij zouden totaal niet stroken met het civiele recht, en de rechter zou dus alsnog totaal anders kunnen oordelen in een zaak waarin de juridische kwalificatie van een ZZP’er aan de orde zou zijn.

Het onderzoek naar de wet DBA en schijnzelfstandigheid in de sector van de land- en tuinbouw zou mij dus een mooi beeld kunnen schetsen van de komende kerstmis en de daaropvolgende: zal ik weer een verschuiving in de arbeidskrachten vinden op het veld (misschien zoals ik hoop wel werklozen), of blijft het beeld zoals het de laatste jaren langzaam geworden is.

1.2 Nieuwsartikelen

Ik wil mijn motivatie nader toelichten middels een aantal nieuws artikelen die onder mijn aandacht zijn gekomen.

Een artikel in Trouw, greep mijn aandacht bij de vraag of er niemand meer was die er in de tuinbouw wilde werken en werkgevers zich daarom maar richtte op Oost-Europeanen. ‘Werklozen nauwelijks ingezet bij seizoensarbeid’, las ik.4_{Wat me daarbij opviel was dat ondanks dat er schijnbaar zo} optimistisch werd gereageerd in het begin, er nu helemaal niemand meer was die er zo over dacht. Onderzoek bij maar liefst 14 sociale diensten van gemeenten leverde zelfs helemaal geen concrete cijfers op en in de gemeente Zundert was een samenwerkingsverband mislukt want volgens de sociale dienst zat er niemand te wachten op ‘het zware werk’ of ‘bureaucratische rompslomp’. Ook

3_{Zie bijvoorbeeld het dossier op zipconomy.nl}

bij de VVD was dit onderzoek van Trouw niet onopgemerkt gebleven. VVD Kamerleden Sjoerd Potters en Malik Azmani zagen de kans schoon om de PvdA-bewindslieden van Sociale Zaken en

Werkgelegenheid, Lodewijk Asscher en Jetta Klijnsma, aan het werk te zetten.5 _{Potters: “Gemeenten} lijken de moed op te geven om onwillige en vaak langdurig werklozen uit de kaartenbak te halen en aan het werk te zetten. Wat de VVD betreft onbestaanbaar. Er zitten zo'n 400.000 mensen in de bijstand. Gemeenten krijgen per jaar bijna 2 miljard euro om deze mensen aan een baan te helpen. Kom dan als gemeente niet aan met het argument dat je het niet echt ziet zitten, en dat in deze tijd van hoge werkloosheid.' Hij stelde toen voor om uitkeringen in te trekken op het moment dat zij

‘zomaar op de bank blijven zitten als er werk voor handen is”. De VVD en het onderzoek van Trouw lijken dus te bevestigen dat er geen behoefte meer is van Nederlandse arbeiders aan werk in deze sector, zelfs al gaat het om werklozen. Een reportage van een verslaggeefster van Trouw die twee weken in de kassen ging werken schetste dit beeld duidelijk in de praktijk.6_{Zij gaat aan het werk in} een kas waar voornamelijk met Oost-Europeanen gewerkt wordt. Zij zijn aangenomen via een uitzendbureau, wat volgens dit artikel de normale gang van zaken lijkt te zijn. “Uitzendkrachten

krijgen het minimumloon, conform de cao. Dat betekent dat plukkers die 40 uur per week werken, netto 1200 euro per maand verdienen. Dat is zo'n 300 euro meer dan een bijstandsuitkering. Daar doen de Nederlanders het niet voor.” Ook hier dus weer geen ZZP-constructie, en het signaal dat

werklozen gewoon niet op een baan in de seizoensarbeid in land- en tuinbouw zitten te wachten. Volgens het artikel meldde veel werklozen zich direct ziek of kwamen niet meer opdagen; te veel obstakels. Een dame van een uitzendbureau dat graag deel wilde nemen aan het project om werklozen aan het werk te zetten in de kassen kwam ook langs tijdens de reportage en samen met het bedrijf werden toch weer afspraken gemaakt om werklozen eerst wat te trainen. Dit allemaal vanuit het plan van de Rotterdamse wethouder Marco Florijn, die ook het idee had om werklozen aan het werk te zetten in kassen. Zijn project heette Westland heeft Werk (WW).7_{In het begin pakte} zijn plan weinig succesvol uit, uit een brief aan de gemeenteraad van hem bleek dat er in het begin slechts 26 werklozen werk hadden gevonden in de kassen8_{wat ook al uit deze reportage bleek. In} een heel erg recent artikel blijkt de opvolger van Marco Florijn, Maarten Struijvenberg, de hoop nog niet opgegeven te hebben.9_{Volgens heem bleef het project bleef de afgelopen jaren op de}

achtergrond doorlopen. Zo gingen in 2014 dertig Rotterdamse bijstandsgerechtigden aan de slag in de tuinbouw en in 2015 waren dat er zestig. Hij wil er nu 120 aan het werk zien dit jaar. Mentaliteit

5_{Het Parool, VVD eist inzet werklozen in seizoensarbeid, 7 september 2013} 6_{Trouw Archief, Liever in de bijstand dan de kas, 9 januari 2013}

7_{De wethouder reed werklozen massaal naar de kassen, en legt uit bij Pauw:} https://www.youtube.com/watch?v=rITOcHPHBCo

8_{RTV Rijnmond, Amper Rotterdamse werklozen in kassen Westland, 12 juli 2012} 9_{AD, Opnieuw Rotterdamse werklozen in de kassen, 14 maart 2016}

wordt ook in dit artikel weer als grootste kenmerk gezien voor het feit dat dit project mislukt. Het Mobiliteitscentrum Glastuinbouw (een gezamenlijk initiatief van werkgevers- en

werknemersorganisaties) hielp in 2014 400 Westlandse werklozen aan een baan in de

glastuinbouw.10_{Daarbij dient wel een kanttekening worden gemaakt; deze mensen kwamen al uit de} glastuinbouw.

Uit alles blijkt nu: het lijkt een mentaliteitskwestie. Maar ook de productiviteit van de werklozen uit een andere sector zou ook een stuk lager liggen. Het loont bedrijven niet werklozen aan te nemen. In de kantine van de tomatenkas in de reportage van Trouw11_{prijkt een lijst met daarop het gemiddeld} aantal geknipte kilogram tomaten, en er worden bonussen uitgedeeld voor arbeiders die veel knippen. Er wordt gesproken over een zogenaamde ‘Westlandmentaliteit’, en een van de eigenaren zei over zijn Poolse werknemers: "Ze zijn makkelijker dan Nederlanders uit de steden. Ze komen van

het land, werken hard en zeuren niet." In een reactie op een opiniestuk van Asscher (en Goodhart) in

de Volkskrant12_{over de negatieve gevolgen van het vrij verkeer van de EU van arbeidsmigranten} hebben de voorzitters van LTO Glaskracht, VNO NCW West en MKB Westland een brief geschreven.13 Ook hier stellen ze weer productiviteit en mentaliteit aan de kaart: “Ze hebben niet de productiviteit

als een arbeidsmigrant uit Midden- en Oost-Europa, zijn niet altijd gemotiveerd – of fysiek in staat – om überhaupt te werken”. De organisaties vragen om een compensatie voor het gebrek aan

productiviteit om zo meer Nederlandse werkzoekenden aan te kunnen nemen. Uit de opsomming van de punten onderaan de brief blijkt dat het ook hier weer vooral om uitzendorganisaties gaat (malafide soms), en daarmee gewerkt wordt. Uitzendbureaus bieden allerlei mogelijkheden tot opleidingen en cursussen, en het lijkt er dus in alles op dat er vooral via hen wordt gewerkt. Van een ZZP-constructie of schijnzelfstandigheid lijkt geen sprake. Het lijkt vooral vanuit werknemers zelf te komen.

Toch is het LTO bezig een modelovereenkomst te maken omtrent de nieuwe wet DBA.14_{Het doel van} Staatssecretaris Wiebes met deze per 1 mei 2016 in werking tredende wet is de aanpak van

schijnzelfstandigheid.15_{Zoals uit de nieuwsartikelen in de intro blijkt, wordt er in de land- en} tuinbouw echter veelal gebruik gemaakt van uitzendkrachten en niet van zelfstandigen. Laat staan schijnzelfstandigen. Ook worden de modelovereenkomsten bekritiseerd. Zij zouden niet te verenigen

10_{AD, 500 werklozen vinden baan in kassen, 19 december 2014} 11_{Trouw Archief, Liever in de bijstand dan de kas, 9 januari 2013}

12_{Volkskrant, 'Code Oranje voor vrij werkverkeer binnen EU', 17 augustus 2013}

13_{LTO Glaskracht, VNO NCW Westen MKB Westland, Brief reactie ondernemers Westland, 28 augustus 2013} 14_{LTO Noord, Eerste Kamer stemt in met wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties, 2 februari 2016} 15_{Memorie van toelichting wet BGL, Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 036, nr. 3, p. 5}

zijn met het civiele recht.16_{Trekt staatssecretaris Wiebes nu definitief de stekker uit zelfstandigheid} in de land- en tuinbouw? Volgens een artikel van BNR17_{is in ieder geval de verwachting dat}

uitzendbureaus nu alles zullen overnemen. En zoals al bleek uit de artikelen, gaat dat soms ngo wel eens om malafide uitzendbureaus die niet al te goed omgaan met hun uitzendkrachten.

1.3 Hoofdstukindeling

Uit de introductie bleek dat er vooral gewerkt wordt via uitzendbureaus om arbeiders in de land- en tuinbouw aan het werk te zetten. Toch is het LTO bezig met het maken van een modelovereenkomst in het licht van de Wet DBA. Zou er dan toch sprake zijn van schijnzelfstandigheid in de land- en tuinbouw? Dat is immers het doel van de Wet DBA, schijnzelfstandigheid aanpakken. Het bestaan van schijnzelfstandigheid in het algemeen werd zelfs betwist in een artikel omtrent de

aangekondigde Wet DBA18_{door arbeidsrecht juriste Miranda Maasman. Dat werd nog eens}

onderschreven in een rapport van Fabian Dekker en Monique Stavenuiter19_{. Zij stellen: “Exacte cijfers} over het aandeel schijnzelfstandigen in Nederland zijn echter niet voorhanden en de meningen over dit fenomeen lopen daarom sterk uiteen. Volgens de SER (2010) is het aandeel schijnzelfstandigen gering maar andere (voorzichtige) schattingen laten zien dat circa een op de drie zelfstandigen werkt in sectoren waar de grens tussen werknemer- en ondernemerschap lastig kan worden getrokken (Aerts, 2007:329). Bosch & Van Vuuren (2010) komen in hun artikel ook tot circa een derde.”20_{Het is}

daarom van belang om onderzoek te doen naar het bestaan van schijnzelfstandigheid in de eerste deelvraag. Eerst zal ik kijken naar het bestaan van schijnzelfstandigheid, en het erkennen van schijnzelfstandigheid door de rechter. Daarbij is bijvoorbeeld de landmark-case PostNL belangrijk.21 Toch werken er zeker ook wel zelfstandigen in de sector, zoals bijvoorbeeld blijkt uit de

bewoordingen van de Europese Commissie: “Hoewel de meeste zelfstandigen nog steeds in de

landbouw en detailhandel te vinden zijn (…)”22_{Daarbij zijn dus ook zeker cijfers van belang, en aan de}

hand van al deze informatie zal ik proberen te kijken of dit wellicht toepasbaar zou kunnen zijn op een sector als die van de land- en tuinbouw.

16_{Zie bijvoorbeeld:}

http://www.flexnieuws.nl/2016/02/17/hoe-verder-na-afschaffing-var-en-invoering-wet-dba/#.Vvul2VLWE5g

17_{BNR, Wet DBA feest voor de uitzendbureaus, 21 februari 2016}

18_{The Post Online, Eerste Kamer zou tegen ZZP-wet Wiebes moeten stemmen, 24 januari 2016} 19_{Verwey-Jonker Instituut, ZZP’ers en het sociale stelsel: op weg naar herziening?, December 2012} 20_{Verwey-Jonker Instituut, ZZP’ers en het sociale stelsel: op weg naar herziening?, December 2012, p. 14} 21_{Rechtbank Midden-Nederland, Koninklijke Post NL B.V. c.s./X ECLI:NL:RBMNE:2015:5373, 20 juli 2015} 22_{Europese Commissie, Groenboek: De modernisering van het arbeidsrecht met het oog op de uitdagingen van}

Vervolgens zoom ik in op de Wet DBA binnen deelvraag twee. De op 1 mei 2016 in werking tredende wet ontvangt veel kritiek. De LTO is op het moment dus bezig om een modelovereenkomst te maken, en deze moet dan goed worden gekeurd door de belastingdienst. Uit deze modelovereenkomst kan dan vervolgens een concept van de zelfstandige in de land- en tuinbouw worden gedestilleerd, zoals geaccepteerd door de belastingdienst. Dit zal dan het concept van de zelfstandige zijn zoals in het licht van de Wet DBA. Of dat het bij een modelovereenkomst zal blijven is nog maar de vraag, zoals Miranda Maasman zei in het eerder aangehaalde artikel23_{: “Staatssecretaris Wiebes gaf in eerste} instantie aan dat hij naar maximaal veertig modelovereenkomsten streefde. Zijn Belastingdienst heeft inmiddels een aantal van zulke overeenkomsten gepubliceerd. Het merendeel daarvan is volgens Maasman zo specifiek dat het ernaar uitziet dat er uiteindelijk eerder 4000 dan 40 modellen beschikbaar zullen komen.” Het kan dus zo zijn dat er meerdere modelovereenkomsten nodig zijn

voor de sector van de land- en tuinbouw. Ook zal ik ter vergelijking naar andere

modelovereenkomsten kijken zoals aangegeven op de website van de belastingdienst om te kijken of deze soortgelijk zijn om zo tot een eenduidig concept te komen voor de sector en in het algemeen.24

In deelvraag drie ga ik op zoek naar de oplossing die de Wet DBA biedt voor de schijnzelfstandigheid en probeer ik hier een waardeoordeel aan te geven. Daarbij zoek ik de oude situatie nog op, die van de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR). Zoals vastgesteld in de introductie onder 1.2 wordt er in de land-en tuinbouw veelal gebruik gemaakt van uitzland-endbureaus land-en daarmee kan het zo zijn dat de Wet DBA dus van geen enkel toegevoegde waarde is voor de sector. Het zou in feite juist alleen maar een blok aan het been zijn. Daarom is deze deelvraag ook van belang voor het onderzoek. Met de grote hoeveelheid malafide uitzendbureaus die actief zijn25_{zou deze maatregel averechts kunnen werken,} nu de verwachting is dat mensen nog meer richting uitzendbureaus zullen gaan.26

In de conclusie zal ik ten slotte kijken hoe dat de concepten van de zelfstandige in het licht van de nieuwe Wet DBA aan de ene kant en die van het civiele recht aan de andere kant zich tot elkaar verhouden. Ook zal ik in de conclusie nu kijken wat voor toegevoegde waarde deze nieuwe wet nu precies heeft voor de land- en tuinbouw. Ik zal kijken of er wel sprake is van schijnzelfstandigheid in

23_{The Post Online, Eerste Kamer zou tegen ZZP-wet Wiebes moeten stemmen, 24 januari 2016} 24_{Zie bijvoorbeeld:}

http://www.belastingdienst.nl/wps/wcm/connect/bldcontentnl/belastingdienst/zakelijk/ondernemen/zzp_ers/ modelovereenkomsten_ipv_var/modelovereenkomsten_branches_beroepsgroepen

25_{Zie ook hiervoor 1.2}

26_{Zie bijvoorbeeld:}

http://www.bnr.nl/nieuws/ondernemen/zzp-nieuws/742544-1602/wet-dba-feest-voor-de-uitzendbureaus en http://www.bnr.nl/incoming/815124-1601/veel-zzp-ers-ongelukkig-als-var-wordt-afgeschaft

de sector en of dat deze nieuwe wet daar de strijd mee aan gaat, en wat opschiet ten opzichte van de vorige situatie. In de conclusie zal ik dus antwoord geven op de hoofdvraag van dit onderzoek: Hoe

verhoudt het concept van de zelfstandige in de Wet DBA zich ten opzichte van het concept van zelfstandige in het civiel recht en biedt het een mogelijke uitkomst in de strijd tegen

2. Deelvraag 1; In hoeverre zou schijnzelfstandigheid toepasbaar zijn

binnen de land- en tuinbouw?

2.1 Cijfers

Op zoek naar cijfers aangaande het totaal aantal werkzame zelfstandige zonder personeel in Nederland is onderstaande tabel van belang:

Zelfstandigen zonder personeel; persoonskenmerken 1996-201427

Uit deze tabel valt af te leiden dat er in Nederland steeds meer zzp’ers zijn. Elk jaar neemt het aantal zzp’ers toe, ondanks de afname van de totaal werkzame beroepsbevolking. Dit blijkt ook uit cijfers van European Foundation28_{; Nederland is een van de landen met de grootste groei van het aantal} zzp’ers in Europa. Meer sectorspecifiek, als we kijken naar de landbouw, bosbouw en visserij daalt het aantal zelfstandigen juist. De laatste jaren stijgt het aantal werknemers wel. Daar zijn wel een aantal mogelijke verklaringen voor.

De eerste mogelijke verklaring zou de crisis in de sector van de afgelopen jaren kunnen zijn. Het aantal zzp’ers naar sector gesorteerd laat iets duidelijk zien. De tabel hier onder29_{geeft een verdeling} van de zelfstandigen binnen sectoren, en de relatie tot het aantal bedrijven. We zien dat in de landbouw 78% van de bedrijven geen werknemers heeft, maar gebruik maakt van andere

arbeidsvormen. Het aandeel zelfstandigen in de sector is dus enorm hoog in vergelijking met andere sectoren, het hoogste van de onderzochte sectoren door de SER. De crisis in de sector zou de daling

27_{CBS, Zelfstandigen zonder personeel; persoonskenmerken 1996-2014} 28_{Eurofound, New forms of employment, 2015}

van het aantal zelfstandigen kunnen verklaren, met het faillissement van een landbouwbedrijf zijn zelfstandigen dan nogal snel de dupe. Onderdeel hiervan is ook het zogenaamde ‘hybride

ondernemerschap’. Dit type ondernemerschap combineert de financiële risico’s en voordelen van de verschillende arbeidsrelaties (zowel zelfstandig als in loondienst) en concentreert zich onder andere vooral in de landbouw. Dit hangt ook samen met de mogelijke behoefte aan compensatie voor de onzekerheid en lagere inkomsten uit het zelfstandig ondernemerschap.30_{Dit zou dan ook een} mogelijke verklaring zijn voor de stijging die er plaatst vindt de laatste jaren in het aantal werknemers, te opzichte van de daling van de zelfstandigen.

Nu uit bovenstaande bron duidelijk is dat het aandeel zelfstandigen in de landbouw enorm aanwezig is binnen het aantal bedrijven, en uit cijfers van het CBS blijkt dat er meer zelfstandigen werkzaam zijn dan dat er werknemers werkzaam zijn in de sector, bestaat er nog een mogelijke verklaring voor de daling van het aantal zelfstandigen de afgelopen jaren. Zoals blijkt uit een document van het Ministerie van SZW31_{voert de Belastingdienst jaarlijks 1600 controles uit om schijnzelfstandigheid} aan te pakken. Dit gebeurt dan met name onder Bulgaren en Roemenen. Zoals blijkt uit

onderstaande tabel is het aandeel van de zelfstandigen, met name in Roemenië, een stuk groter dan

30_{SER, Zzp’ers in beeld Een integrale visie op zelfstandigen zonder personeel, oktober 2010, p. 13} 31_{Verwey-Jonker Instituut, ZZP’ers en het sociale stelsel: op weg naar herziening?, December 2012}

in Nederland. Samen met Polen valt dit te verklaren binnen de sector, vooral in de landbouw zijn veel zzp’ers actief.32

Zoals ik reeds in de inleiding aan gaf, is het vinden van exacte cijfers omtrent schijnzelfstandigen lastig. Natuurlijk ook omdat nu zelfs openlijk door wetgeving en de belastingdienst de oorlog is verklaard aan schijnconstructies zijn exacte cijfers niet te vinden. De belastingdienst zou deze anders wel aanpakken. Echter, in een position paper ten behoeve van de SER uit 2010 van deze

belastingdienst vinden we een voorzichtig statement: “De omvang hiervan is nog niet nader bepaald, maar in vergelijking tot het aantal zzp'ers zal deze naar verwachting klein zijn”33_{. OESO is het daar} deels mee eens, in haar onderzoek komen zij tot de conclusie dat 1% van de Nederlandse

werknemers schijnzelfstandige is.34_{Dat zegt echter niet heel veel, omdat zij ook aangeven dat het} hier om een ‘survey’ ging, en men zichzelf niet snel zal aangeven als er naar gevraagd wordt. In het tijdschrift Economisch-statistische Berichten is er in 2010 een artikel gepubliceerd waarin de auteurs komen tot een schatting dat circa een derde van de zelfstandigen werkt in een grijs gebied tussen daadwerkelijk zelfstandig en werknemerschap.35_{M. Aerts komt in zijn PhD thesis tot}

eenzelfde conclusie in 2007: “De schatting is dat in Nederland een op de drie zelfstandigen werkt in sectoren waarin de afbakening tussen werknemer en zelfstandige in de praktijk een probleem vormt. Het betreft zelfstandigen die erg afhankelijk zijn van hun opdrachtgever en freelancers die korte

32_{Ibidem, p. 15}

33_{Belastingdienst, Position paper Belastingdienst, 2010} 34_{OESO, Employment Outlook, 2014}

opdrachten uitvoeren voor derden, waarbij evengoed gedacht kan worden aan een kortlopend dienstverband in plaats van aan een opdracht.”36

Als we de schattingen internationaal proberen te vormen, is er een rapport van het Europees Parlement37_{waarin we een studie kunnen vinden naar cijfers. In dit rapport valt te vinden dat er} schattingen uit het Verenigd Koninkrijk zijn die uitkomen op 5% van de werkende bevolking, Duitsland komt op 3% uit, Italië op zon 2,5% en Oostenrijk op zo’n 1.1%.38_{De bronnen zijn wel} enigszins gedateerd, en het is dus maar de vraag in hoeverre deze relevant zijn met de opkomst van zzp als arbeidsvorm de afgelopen jaren. De Italiaanse studie heeft ook sectorspecifieke cijfers, voor de landbouw komt deze op zon 3,1% totaal uit.39

Het Ministerie van Economische Zaken liet onderzoek doen naar schijnzelfstandigheid. Ook in dit rapport40_{werd gemeld dat het onduidelijk was hoe veel schijnzelfstandigen er zijn in Nederland: “De} omvang van schijnzelfstandigheid is om die reden niet nauwkeurig vast te stellen. In het onderzoek hebben we marges afgeleid op basis van een ondergrens die is bepaald door het percentage zzp’ers dat in de afgelopen 12 maanden voor slechts één opdrachtgever heeft gewerkt (of in de zorg, uitsluitend via een bemiddelingsorganisatie). De bovengrens is bepaald op basis van het voldoen aan twee of meer van de vijf meest bruikbare criteria. De afgeleide marges zijn dan overigens beperkt. Voor de bouw komen we op 3 tot 5 procent, voor zorg en welzijn op 9 tot 15 procent, in het vervoer rond 14 procent en in de zakelijke dienstverlening op 5 tot 10 procent.41_{” Voor deze sectoren ligt het} percentage van schijnzelfstandigheid dus tussen de 3 en 15 procent. In antwoorden op vragen van de Kamerfracties naar aanleiding van de wet DBA merkt de Staatssecretaris het volgende op: “Uit een

onderzoek in opdracht van het Ministerie van Economische Zaken blijkt dat van alle personen die zichzelf aanmerken als zzp’er 2% tot 14% feitelijk niet als zelfstandige opereren.3 Zelfs als slechts 2% van deze personen niet als zodanig opereert, dan nog betreft het zo’n 15.000 tot 20.000 personen die ten onrechte niet onder de werknemersverzekeringen vallen en waarvoor ten onrechte geen

loonheffingen worden afgedragen of voldaan. Ingeval het percentage van 14 dichter bij de waarheid zou liggen dan gaat het om zo’n 100 000 tot 140 000 personen.”42_{Toegepast op de sector, anders}

36_{M.C.M. Aerts, De zelfstandige in het sociaal recht : de verhouding tussen juridische status en}

sociaal-economische positie, 2007

37_{Europees Parlement, Study: social protection rights of economically dependent self-employed workers, april}

2013

38_{Ibidem, p. 27}

39_{Ulrike Muehlberger & Silvia Pasqua, Workers on the border between employment and self-employment,}

Working Paper No. 11/2016, table 1

40_{SEOR, Eindrapport: ZZP tussen werknemer en ondernemer, april 2013} 41_{SEOR, Eindrapport: ZZP tussen werknemer en ondernemer, april 2013} 42_{Beantwoording vragen DBA, 18 januari 2016, p. 7}

gezegd: ingevuld binnen de tabel van het CBS43_{, zou het dan gaan om zo’n 1300 tot 1850 bij 2%} schijnzelfstandigen en indien 14% dichter bij de waarheid ligt zou het gaan om zo’n 9000 tot 13000 schijnzelfstandigen in de sector.

2.2 Concept schijnzelfstandigheid

Hoewel er dus weinig cijfers zijn aangaande schijnzelfstandigheid, en het enkel bij een schatting blijft, is het toch wel duidelijk gemarkeerd wat het begrip precies inhoudt. Hieronder een aantal erkende organisaties die het begrip afbakenen.

In 2013 kwam Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Lodewijk Asscher met een ‘code oranje’ voor de arbeidsmarkt. Hij wilde door middel van deze code de negatieve kanten van de arbeidsmigratie in Europa laten zien.44_{Naar aanleiding van deze aangekondigde code oranje, heeft} Minister Asscher vervolgens onderzoek laten uitvoeren door SEO Economisch Onderzoek en de Sociaal-Economische Raad (SER) naar de neveneffecten van de Europese arbeidsmarkt.45

Het eerstgenoemde rapport definieert schijnzelfstandigheid naar aanleiding van de opvatting van andere partijen: “Oneigenlijke zelfstandigheid: voordoen als zelfstandige terwijl in feite sprake is van werknemerschap. Volgens de Inspectie SZW heeft (schijn)zelfstandigheid te maken met

gezagsverhouding, mate van risico dragen, eigen productiemiddelen, ontvangst van loonbetaling direct van een opdrachtgever en meerdere opdrachtgevers. Zelfstandigen zijn niet gebonden aan een minimumtarief en hebben geen verplichtingen met betrekking tot pensioenbepalingen en

werkloosheidspremies. SNCU constateert dat werkgevers in bepaalde sectoren, in de zoektocht naar de laagste loonkosten, werknemers en uitzendkrachten regelmatig omkatten tot zzp’ers. In die gevallen is er sprake van schijnzelfstandigheid omdat men hetzelfde werk verricht als voorheen, maar nu in een andere arbeidsvorm.”46

43_{CBS, Zelfstandigen zonder personeel; persoonskenmerken 1996-2014}

44_{Zie bijvoorbeeld: http://nos.nl/artikel/2004849-arbeidsmigranten-zijn-oneerlijke-concurrent.html} 45_{Dit leverde respectievelijk de onderzoeken SEO Economisch Onderzoek; Ernest Berkhout; Paul Bisschop;}

Maikel Volkerink, Grensoverschrijdend aanbod van personeel: Verschuivingen in nationaliteit en

contractvormen op de Nederlandse arbeidsmarkt 2001-2014, nov. 2014 en, Arbeidsmigratie,

Sociaal-Economische Raad, dec. 2014 op.

46_{SEO Economisch Onderzoek; Ernest Berkhout; Paul Bisschop; Maikel Volkerink, Grensoverschrijdend aanbod}

van personeel: Verschuivingen in nationaliteit en contractvormen op de Nederlandse arbeidsmarkt 2001-2014,

De belastingdienst in het eerder genoemde position paper komt tot de volgende afbakening van het begrip: “Feitelijk is hierbij geen sprake van zelfstandig ondernemerschap maar van een

werknemersrelatie tussen de bewuste arbeidskracht en de bemiddelaar.”47

Europees gezien is er ook aandacht voor schijnzelfstandigheid. De Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO, Engels;OECD) noemt het ‘dependent self-employment’. In een rapport van de OESO uit 2014 aangaande de algemene staat van arbeid valt het volgende te vinden: “(…) However, in practice, the conditions of work of a number of these (own account

self-employed) may be similar to those of employees, in the sense that they work mainly or exclusively

for a specific client-firm – hereafter called the employer for simplicity – with limited autonomy and often closely integrated into its organisational structure (see Box 4.1). When these conditions are met, these contracts represent de facto another substitute for regular, open-ended employment relationships, typically entailing a lower burden of social security contributions, hiring and termination costs for the employer and different social protection rights for the worker (see e.g. EIRO, 2002a; Eichhorst et al., 2013; Kim, 2014).”48

Ook de Europese Commissie besteed aandacht aan schijnzelfstandigheid. Zij definiëren

schijnzelfstandigheid als ‘bogus self-employment’. In het verslag over het voorstel voor een besluit van het Europees Parlement en de Raad tot oprichting van een Europees platform voor de

intensivering van de samenwerking bij het voorkomen en tegengaan van zwartwerk valt het

volgende te vinden: “(…)schijnzelfstandigheid zijn verschijnselen die hier nauw verband mee houden. Het laatste is het geval als de werknemer formeel wordt aangemeld als zelfstandige op basis van een dienstverleningscontract terwijl het werk dat hij of zij verricht voldoet aan alle criteria die in de nationale wetgeving en praktijk worden gehanteerd als kenmerken van een arbeidsverhouding. Er is sprake van schijnzelfstandigheid wanneer iemand die voldoet aan de voorwaarden van een

arbeidsverhouding wordt aangemeld als zelfstandige, met als doel te ontkomen aan bepaalde juridische of fiscale verplichtingen. Daarom is schijnzelfstandigheid vals aangemeld werk, dat onder het toepassingsgebied van het platform moet worden gebracht.”49

Tot slot internationaal gezien heeft de International Labour Organisation (ILO) een definitie gegeven, ook zij gebruiken de term ‘dependent self-employment’: “workers who provide work or perform

47_{Belastingdienst, Position paper Belastingdienst, 2010} 48_{OESO, Employment Outlook, 2014}

49_{Europese Raad, Voorstel voor een besluit van het Europees Parlement en de Raad tot oprichting van een}

Europees platform voor de intensivering van de samenwerking bij het voorkomen en tegengaan van zwartwerk - Algemene oriëntatie, 6 oktober 2014

services to other persons within the legal framework of a civil or commercial contract, but who in fact are dependent on or integrated into the firm for which they perform the work or provide the service in question.50_”

Al deze definities, zowel internationaal als nationaal hebben twee elementen gemeen: 1. Het gaat om een arbeidsvorm die veelal dezelfde elementen vertoont als die van een

werknemer.

2. Het doel van de schijnconstructie is het ontkomen aan bepaalde juridische of fiscale verplichtingen.

De schijnzelfstandige bevindt zich dus in zekere zin in een grijs gebied tussen de zzp’er en de werknemer met werkrelatie. Daarnaast speelt het dus ook mee dat er enige vorm van bewustzijn moet zijn dat het gebruiken van zo een constructie leidt tot het verkrijgen van juridisch of fiscaal voordeel. Aan de hand van deze twee elementen kan een schijnzelfstandige worden herkend. Naar aanleiding van het onderzoek dat het Ministerie van Economische Zaken liet doen naar schijnzelfstandigheid, staat het volgende verder bekeken naar aanleiding van deze twee criteria: “De mate waarin schijnconstructies voorkomen wordt in belangrijke mate bepaald door:

Een beperkt aantal opdrachtgevers. Deze factor speelt meer dan gemiddeld in het goederenvervoer, post en koeriers, IT diensten en managementadvies; Beperkte vrijheid van handelen bij het bepalen van werktijden en het plannen en uitvoeren van het werk. Deze factor speelt meer dan gemiddeld in het personenvervoer (taxi), post en koeriers en in mindere mate

thuiszorg/ouderenzorg/gehandicaptenzorg; Het werken via bemiddelingsbureaus. Dit komt vooral voor in de zorg (thuiszorg, e.d.). Verder werken taxichauffeurs (mede) via taxicentrales; Een beperkte omvang van de werkweek. Dit speelt een (overigens kleine) rol in de zorg (thuiszorg, e.d.), het post-en koeriersbedrijf post-en IT dipost-enstpost-en.”51

Om echt te kunnen bepalen of het om schijnzelfstandigheid, dienen deze factoren samen te worden genomen, zo niet leidt dat wel heel erg snel tot een situatie zoals die van een schijnconstructie wanneer er sprake is van zelfstandigen.52

50_{ILO report international conference, 2003, p.9}

51_{SEOR, Eindrapport: ZZP tussen werknemer en ondernemer, april 2013, p.5} 52_{Ibidem, p. 30}

2.3 Land mark cases

Een concept van schijnzelfstandigheid alleen is echter onvoldoende om het vast te stellen,

uiteindelijk is het aan de rechter om te beoordelen of dat er sprake is van schijnzelfstandigheid. Dé landmark case op dit gebied is het zogenaamde FNV Kiem-arrest.53

Voorafgaand aan de uiteenzetting van dit arrest zijn de arresten Albany, Drijvende Bokken en Brentjens van belang.54_{Dit omdat het genoemde arrest FNV Kiem voortbouwt op deze drie arresten.} Alle zaken betroffen het opzetten van een bedrijfspensioenfonds en de verplichtte deelname aan dit fonds. In feite kwam de zaak aan het licht doordat werknemers weigerde deel te nemen aan dit pensioenfonds, omdat zij hun eigen pensioenfonds wilde blijven hanteren. Het Hof oordeelde dat ondanks dat collectieve overeenkomsten onderhevig zijn aan een zekere mededinging beperkende werking, sociale doelstellingen van de Europese Unie erg zouden worden beperkt als sociale onderhandelingen tussen sociale partners (die samen tot doel werkgelegenheid en

arbeidsvoorwaarden verbeteren hebben) beperkt zouden worden door artikel 81 lid 1 EG (nu: 101 lid 1 VWEU).55_{Hier werden door het Hof allerlei criteria aan verbonden, verder irrelevant voor nu}56_. Vervolgens kwam de FNV Kiem-zaak, deze begon met FNV Kiem haar initiatief om een collectieve overeenkomst te maken voor concert remplaçanten57_{. Zij hebben soms een arbeidscontract, soms} een overeenkomst van opdracht. Sommige van hen zijn dus wellicht onder Nederlands arbeidsrecht aan te merken als zelfstandigen. Vervolgens kreeg de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) lucht van de wens van FNV Kiem om een cao te maken voor concert remplaçanten met een overeenkomst tot opdracht. De NMa achtte de bepalingen in strijd met het mededingingsrecht en schreef dit ook op in een visiedocument58_{. Naar aanleiding van dit document werd de Staat gedaagd} door de FNV om te bekijken of de bepalingen met betrekking tot de minimumtarieven in strijd zijn met het mededingingsrecht. Bij de beoordeling of dit zo was werd er door de NMa59_{als door de} rechtbank en gerechtshof vooral ingegaan op art. 101 VWEU, zoals eerder aangegeven dus voortgebouwd op het Albany-arrest. Zij bekeken dus allemaal of er hier sprake was van

53_{HvJ 4 december 2014, zaak C-413/13, FNV Kiem}

54_{HvJ EG 21 september 1991 C 67/96 Albany, gevoegde zaken C 115/97, 116/97, 117/97 Brentjens en C219/97}

Drijvende Bokken

55_{HvJ EG 21 september 1991 C 67/96, Albany}

56_{HvJ 4 december 2014, zaak C-413/13, FNV Kiem, r.o. 63} 57_{Dit zijn vaste vervangers van leden van een orkest}

58_{Nederlandse Mededingingsautoriteit, cao-tariefbepalingen voor zelfstandigen en de Mededingingswet,}

Visiedocument van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, Den Haag, december 2007

‘ondernemingen’, aan deze ‘ondernemingen’ legt art. 101 VWEU ook het zogenaamde ‘kartelverbod’ op60_{. Het gerechtshof verwees de zaak naar het Hof van Justitie met de volgende vragen:}

“ 1. Moeten de mededingingsregels van het Unierecht aldus worden uitgelegd dat een bepaling in een collectieve arbeidsovereenkomst, afgesloten tussen verenigingen van werkgevers en van werknemers, waarin is bepaald dat zelfstandigen, die op basis van een overeenkomst van opdracht voor een werkgever hetzelfde werk verrichten als de

werknemers die onder de werking van de cao vallen, een bepaald minimumtarief moeten ontvangen, reeds op grond dat die bepaling voorkomt in een cao, buiten de werkingssfeer van artikel 101 VWEU valt?

2. Indien het antwoord op de eerste vraag ontkennend luidt, valt die bepaling dan buiten de werkingssfeer van artikel 101 VWEU in het geval deze bepaling (mede) bedoeld is ter

verbetering van de arbeidsvoorwaarden van de werknemers die onder de werking van de cao vallen en is het daarbij nog van belang of die arbeidsvoorwaarden daardoor rechtstreeks of

slechts indirect worden verbeterd?’ ”

Het Hof van Justitie geeft in haar oordeel vervolgens een wending aan de zaak. In rechtsoverweging 31 geeft het Hof namelijk het volgende aan: “Deze constatering neemt echter niet weg dat een dergelijke bepaling in een collectieve arbeidsovereenkomst kan worden geacht het resultaat te zijn van een sociale dialoog ingeval bedoelde dienstverleners, namens en voor rekening van wie de werknemersorganisatie onderhandelingen heeft gevoerd, in werkelijkheid „schijnzelfstandigen” vormen, dat wil zeggen dienstverleners wier situatie vergelijkbaar is met die van werknemers.” Het Hof gaat vervolgens kijken of concert remplaçanten wellicht schijnzelfstandigen zijn. Het begint vanaf deze rechtsoverweging met het benoemen van de criteria. Allereerst merkt het op dat een

dienstverlener zijn hoedanigheid van zelfstandige marktdeelnemer (en dus ondernemer in de zin van art. 101 VWEU) kan verliezen wanneer hij net zelfstandig zijn marktgedrag bepaalt, maar volledig afhankelijk is van zijn opdrachtgever doordat hij geen van de uit de werkzaamheid van deze laatste voortvloeiende financiële en commerciële risico’s draagt en werkzaam is als in de onderneming bedoelde opdrachtgever opgenomen medewerker61_{. In de volgende rechtsoverweging merkt het Hof} op dat de volgende stap de definiëring van het begrip ‘werknemer’ n de zin van het recht van Unie zelf is, aan de hand van objectieve criteria die kenmerkend zijn voor de arbeidsverhouding, rekening houdend met de rechten en verplichtingen van de betrokken personen. Op dit punt is het vaste

60_{Dit verbod houdt in dat ondernemingen de concurrentie op de gemeenschappelijke markt verstoren. Zie}

bijvoorbeeld: Expertisecentrum Europees recht, Ministerie Buitenlandse zaken; http://www.minbuza.nl/ecer/dossiers/mededinging/het-kartelverbod.html

rechtspraak dat het hoofdkenmerk van deze verhouding is gelegen in de omstandigheid dat een persoon gedurende bepaalde tijd voor een ander diens gezag prestaties verricht tegen beloning.62 Dat is ook naar Nederlands recht zo, er dient dan een gezagsrelatie te bestaan. Maar de betrokkene dient de arbeid persoonlijk te verrichten.63_{Stel iemand wordt als zelfstandige aangemerkt onder} Nederlands recht, dan sluit dit echter niet uit dat de persoon wordt aangemerkt als ‘werknemer’ in de zin van het recht van de Unie indien de zelfstandigheid slechts ficties is en dus een echte

arbeidsverhouding verhult.64_{Het Hof gaat verder door te zeggen dat aan de status van ‘werknemer’} in de zin van het recht van de Unie niet afgedaan wordt door het feit dat een persoon naar nationaal recht op fiscale, administratieve of bureaucratische gronden als zelfstandige is aangeworven oor zover die persoon onder leiding van zijn werkgever handelt wat betreft onder meer de vrijheid om zijn tijdschema en de plaats en de inhoud van zijn werk te, hij niet deelt in de commerciële risico’s van die werkgever en hij tijdens de duur van de arbeidsverhouding is opgenomen in de onderneming van die werkgever, waarmee hij een economische eenheid vormt.65_{Gelet op deze beginselen is het} derhalve aan de verwijzende rechterlijke instantie (de nationale rechter, in dit geval de Nederlandse rechter) – teneinde de zelfstandige remplaçanten in het hoofdgeding niet als ‘werknemers’ in de in van het recht van de Unie, maar als echte ‘ondernemingen’ in de zin van dat recht te kunnen aanmerken – om te verifiëren dat die remplaçanten zich, ook al zijn zij werkzaam op basis van een overeenkomst van opdracht, niet (…)in een ondergeschiktheidsrelatie met het betrokken orkest bevinden tijdens de duur van de contractuele verhouding en dus vergeleken met werknemers die hetzelfde werk verrichten over meer zelfstandigheid en flexibiliteit beschikken voor wat betreft de bepaling van het tijdschema, de plaats en de wijze van uitvoering van de toevertrouwde taken, te weten de repetities en concerten.66

De uitleg van het Hof over schijnzelfstandigheid zal er uiteindelijk tot leiden dat er inderdaad besloten wordt dat het hier om schijnzelfstandigen gaat. In het arrest volgend op de prejudiciële vragen op 1 september 2015, beslist het Gerechtshof Den Haag67_{dat het inderdaad gaat om}

schijnzelfstandigen: “Het hof is van oordeel dat zelfstandige remplaçanten als ‘schijnzelfstandigen’ in

de zin van het arrest van het HvJ moeten worden beschouwd en overweegt dat anders dan ‘echte’ ondernemingen zelfstandige remplaçanten zich gedurende de contractuele relatie in een

ondergeschiktheidsrelatie bevinden. Zij moeten niet alleen de aanwijzingen van de dirigent opvolgen,

62_{HvJ 4 december 2014, zaak C-413/13, FNV Kiem, r.o. 34}

63_{F. Pennings, Exceptie van de mededingingsbepalingen voor (schijn)zelfstandigen: de zaak FNV Kiem, NtEr,}

juni 2015, nr. 4

64_{HvJ 4 december 2014, zaak C-413/13, FNV Kiem, r.o. 35} 65_{HvJ 4 december 2014, zaak C-413/13, FNV Kiem , r.o. 36} 66_{HvJ 4 december 2014, zaak C-413/13, FNV Kiem, r.o. 37} 67_{Gerechtshof Den Haag, 200.082.997/01, 1 september 2015}

maar ook volgens een aan hen ter beschikking gesteld rooster aanwezig zijn bij repetities en concerten van het orkest, wat niet anders is dan bij musici die bij het orkest als werknemer in dienst zijn. Van enige flexibiliteit of zelfstandigheid wat betreft de bepaling van het tijdschema, de plaats en de wijze van uitvoering van de toevertrouwde taken is geen sprake. Het hof overweegt in navolging van het HvJ dat de vrijheid van de remplaçant om een verbintenis met een orkest aan te gaan niet als een beslissend criterium moet worden beschouwd. Van belang is hoe de verhoudingen liggen nadat een remplaçant een opdracht heeft aanvaard”.68

Uit het oordeel van het Hof van Justitie en uit die van het Gerechtshof Den Haag blijkt dus dat de feitelijke verhouding van groot belang is bij het bepalen van schijnzelfstandigheid. De door het Hof van Justitie gehanteerde criteria zijn ruimer dan die van het nationale recht, vanwege het feit dat ook remplaçanten met een overeenkomst tot opdracht zich kunnen laten vervangen. Dit speelt echter geen rol in deze zaak, omdat als concert remplaçanten zich niet aan de voorschriften van plaat, tijd en inhouden zouden houden dan kan een orkest niet functioneren. Zij beschikken dus over niet meer vrijheid dan een werknemer, en dus is het checken van de vervangbaarheid niet meer relevant.69_Zij blijven zelfstandigen naar Nederlands recht, de benadering van de Hof van Justitie heeft enkel belang voor het EU-recht.70_{Het is natuurlijk wel van belang voor het bepalen van de wijze waarop de rechter} oordeelt aangaande schijnzelfstandigheid, nu ook al zichtbaar was dat het Gerechtshof Den Haag de toets overnam in haar arrest. Dat was ook het geval in de recente PostNL-arresten.71

PostNL ligt al enige tijd onder vuur in Nederland. Haar werknemers dragen bedrijfskleding, rijden in busjes met bedrijfslogos, rijden vaak alleen voor PostNL en vertonen allerlei kenmerken van een gezagsverhouding. Alle reden om aan te nemen dat zij werknemer zijn van PostNL. Toch werken zij als zzp’ers met een VAR. Zij zijn dan ook een bekend voorbeeld van schijnzelfstandigen in Nederland en een ‘target’ van de wet DBA.72_{In een van deze zaken vond stapte PostNL naar de rechtbank} omwille van een kort geding. Zelfstandigen werkzaam bij PostNL hadden deel genomen aan een collectieve actie waarbij zij verschillende blokkades hadden opgezet bij depots. PostNL had de stakingsleider gedaagd en de vraag was dan dus of hij zich wel kan beroepen op het stakingsrecht nu hij geen werknemer was onder artikel 6 onder 4 ESH. Indien hij wel als werknemer aan te merken was (en dus schijnzelfstandige is) was het de vraag of de door hem georganiseerde actie wel

68_{HvJ 4 december 2014, zaak C-413/13, FNV Kiem}

69_{F. Pennings, Exceptie van de mededingingsbepalingen voor (schijn)zelfstandigen: de zaak FNV Kiem, NtEr,}

juni 2015, nr. 4

70_Ibidem

71_{Rechtbank Midden-Nederland, PostNL, ECLI:NL:RBMNE:2016:85, 6 januari 2016}

72_{Zie bijv. column Tweede Kamerlid Mei Li Vos:}

redelijkerwijs kan bijdragen aan de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief

onderhandelen.73_{Begrijpelijk werd er daar dus ook door de rechtbank uitgezocht of het hier nu gaat} om zelfstandigen die toch als werknemer kunnen worden aangemerkt. In dit kort geding werden de criteria van het Hof van Justitie in de FNV Kiem zaak nog mooi uiteen gezet:

“Dit zou echter, zoals impliciet valt op te maken uit de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 4 december 2014 (C-413/13), uitzondering kunnen leiden wanneer de groep zelfstandige ondernemers in werkelijkheid schijnzelfstandigen zijn, dat wil zeggen dienstverleners waarvan de situatie vergelijkbaar is met die van werknemers. Er is, blijkens de hiervoor genoemde uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie, sprake van een schijnzelfstandige wanneer de persoon: i) handelt onder leiding van zijn ॒ǁ ĞƌŬŐĞǀ Ğƌ॓ǁ ĂƚďĞƚƌĞŌŽŶĚĞƌŵĞĞƌĚĞǀ ƌŝũŚĞŝĚŽŵnjŝũŶ tijdschema en de plaats en de inhoud van zijn werk te kiezen, ii) niet deelt in de commerciële risico’s van die ʻwerkgeverʼ, en iii) tijdens de duur van de arbeidsverhouding opgenomen is in de

onderneming van die ʻwerkgeverʼ, waarmee hij een economische eenheid vormt.74_”

Of dat de persoon in kwestie daadwerkelijk schijnzelfstandige is, wijdt de rechtbank echter niet uit.75 Met betrekking tot de wet DBA merkte Dr. D. Molenaar in zijn commentaar op de FNV Kiem zaak76 nog op dat het hem niet zou verbazen als er een modelovereenkomst komt voor concert

remplaçanten. Dat zou een beoordeling door de rechter voorkomen, nu de Staat in de zaak de remplaçanten als zijnde zelfstandige beoordeelde.77

2.4 Toepasbaarheid op de landbouwsector van schijnzelfstandigheid

De toepasbaarheid op de sector is op een aantal manieren te testen. Eerst volgt hier onder een tabel met de gegevens van de sector in 201478_:

73_{Rechtbank Midden-Nederland, PostNL, ECLI:NL:RBMNE:2016:85, 6 januari 2016, r.o. 4.3-4.5} 74_{Rechtbank Midden-Nederland, PostNL, ECLI:NL:RBMNE:2016:85, 6 januari 2016, R.o. 4.6} 75_{Rechtbank Midden-Nederland, PostNL, ECLI:NL:RBMNE:2016:85, 6 januari 2016, R.o. 4.7} 76_{HvJ 4 december 2014, zaak C-413/13, FNV Kiem}

77_{HvJ 4 december 2014, zaak C-413/13, FNV Kiem}

78_{Research Centrum voor Onderwijs en Arbeidsmarkt, De arbeidsmarkt naar opleiding en beroep tot 2014, mei}

Uit onderzoek naar aanleiding van de Italiaanse arbeidskrachten enquête bleek dat het vooral mannen, lager opgeleiden, ouderen en personen met een kleine ambtstermijn degene zijn die een grote kans hebben op werk als schijnzelfstandigen. Zij hebben in ieder geval een grotere kans dan hun counterparts.79_{Deels komt dat ook terug in de position paper van de Belastingdienst:} “Schijn-zzp-ers komen voor in alle bedrijfstakken waar sprake is van laaggeschoold werk, over het algemeen handenarbeid.80_{“ Wanneer je deze factoren bekijkt binnen de bovenstaande tabel, kom je tot de} conclusie dat er in de landbouw meer mannen, lager opgeleiden en meer ouderen werkzaam zijn dan overal het algemeen het geval is in Nederland. Een logische conclusie zou dan zijn dat

schijnzelfstandigheid, bekeken vanuit het geciteerde onderzoek, prima toepasbaar is op de sector landbouw wat betreft de kenmerken van de zzp’ers. Wat betreft de leeftijd, dat het vooral zo is dat ouderen meer kans hebben om werkzaam te zijn als schijnzelfstandige, is de sector op het moment erg aan het vergrijzen.81_{Dat zal de komende jaren dus waarschijnlijk niet veranderen, en dat is een} groep die een grote kans heeft op werken als schijnzelfstandige. Ook is er sprake van korte

ambtstermijnen, met name omdat er in de landbouw vaak wordt gewerkt in een bepaalde mate van afhankelijkheid van de seizoenen. Een kleine aantekening bij deze bevinding is wel dat het onderzoek sectorspecifiek aangeeft dat de kans op schijnzelfstandigheid in de land- en tuinbouwsector minder is dan in andere sectoren82_{, hoewel het uiteindelijk tot de conclusie komt dat die kans wel degelijk}

79_{Ulrike Muehlberger & Silvia Pasqua, Workers on the border between employment and self-employment,}

Working Paper No. 11/2016

80_{Belastingdienst, Position paper Belastingdienst, 2010, p. 2}

81_{UWV, Land- en tuinbouw Sectorbeschrijving, 28 februari 2013, p. 18}

82_{Ulrike Muehlberger & Silvia Pasqua, Workers on the border between employment and self-employment,}

aanwezig is en de bevonden hoeveelheid schijnzelfstandigheid 3% is.83_{De andere kant van de munt} van dit argument valt ook duidelijk op te maken uit het onderzoek gedaan door de SEOR in opdracht van het Ministerie van Buitenlandse Zaken waarin het volgende wordt opgemerkt: “Er is geen samenhang tussen de criteria en er is ook geen samenhang tussen de criteria en kenmerken van de zzp’ers (leeftijd, geslacht, startsituatie, bestaansduur, e.d.). Het voldoen aan een (willekeurig) criterium voor schijnzelfstandigheid zegt om die reden weinig over schijnzelfstandigheid. Ook zijn er geen groepen te identificeren die vaker voorkomen bij een of meer van de onderzochte

indicatoren.84_{” Daaruit wordt maar weer eens duidelijk dat schijnzelfstandigheid erg lastig is om te} duiden in een sector.

De cijfers van schijnzelfstandigheid liggen heel erg ver uiteen. De belastingdienst acht het percentage erg laag85_{, toch voeren zij jaarlijks 1600 controles uit}86_{. De internationale onderzoeken komen} allemaal tussen de 1 en 5% uit, echter gaat het daarbij om enquêtes en daarbij is het maar de vraag of dat de ondervraagde personen zich zullen ‘aangeven’ als zijnde werkend in een bepaalde

schijnconstructie. Wat er vervolgens overblijft aan cijfers zijn die uit de literatuur, die tot een conclusie van een derde kwamen, en die van het onderzoek in opdracht van het Ministerie van Economische Zaken, die tot een conclusie van 3 tot 15 procent kwamen. Zoals in het onderzoek reeds aangegeven, zijn de schattingen uit de literatuur niet volledig te vergelijken met die van het

onderzoek.87_{Wat echter wel kan worden vastgesteld is dat wat Nederland betreft, elke schatting en} elk onderzoek in principe uitkomt op een bepaald percentage werkzaam in het grijze gebied tussen zelfstandigheid en werkrelatie. De cijfers geven geen aanleiding tot aannemen dat dat in de

Nederlandse land- en tuinbouw anders is. Zeker ook als je aanneemt dat zoals uit de cijfers blijkt dat maar liefst 78 procent van de land- en tuinbouwbedrijven in Nederland geen werknemers heeft maar dus eventueel met zelfstandigen werkt.

Ten slotte is de sector helaas ook niet onbekend met het gebruik van schijnconstructies binnen de arbeidskrachten. Zoals in de inleiding reeds aangegeven, is het zo dat (met name in de tuinbouw) er veel gebruik wordt gemaakt van vaak malafide uitzendbureaus die gebruik maken van

verschrikkelijke uitzendconstructies.88_{Dit ook weer met het oogmerk op zo weinig mogelijke kosten} voor de werkgever en het omzeilen van premieafdracht. Dit gevaar signaleert de belastingdienst ook

83_{Ulrike Muehlberger & Silvia Pasqua, Workers on the border between employment and self-employment,}

Working Paper No. 11/2016, respectivelijk tabel 1 en 3

84_{SEOR, Eindrapport: ZZP tussen werknemer en ondernemer, april 2013, p. iv} 85_{Belastingdienst, Position paper Belastingdienst, 2010}

86_{Jaarverslag Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2011}

87_{SEOR, Eindrapport: ZZP tussen werknemer en ondernemer, april 2013, p. iv} 88_{Parlementair onderzoek Lessen uit recente arbeidsmigratie, 29 september 2011}

in het eerder aangehaalde position paper: “Vanuit het verleden is onder meer de Polenconstructie bekend, waarbij de werknemer een kleine zelfstandige is die de oogst opkoopt en kant-en-klaar weer aflevert. Zo hoeven er geen sociale lasten en premies te worden afgedragen. Verder is bekend dat met name personen uit Oost- Europese landen (bijvoorbeeld Bulgarije en Roemenië) naar Nederland komen en na aankomst in Nederland vrijwel direct een onderneming starten en een VAR-WUO aanvragen. Tussenpersonen (zowel Nederlanders als buitenlanders) spelen vaak een rol bij dergelijke zzp-constructies. Onder begeleiding van een dergelijke bemiddelaar/adviseur laten deze

buitenlandse werknemers zich inschrijven als ondernemer met een fictief/verdacht binnenlands vestigingsadres. De tussenpersonen zijn ermee bekend dat op het internet voorbeelden staan over hoe het aanvraagformulier moet worden ingevuld teneinde een VAR te krijgen.89_{” Deze constructie is} natuurlijk ook prima toepasbaar op de sector, al was het maar alleen doordat er veel

Oost-Europeanen worden ingezet in de tuinbouw. Zoals al eerder geconcludeerd staat het vast dat de controles van de belastingdienst met name plaats vinden gericht op Bulgaren en Roemenen90_{, en dat} het grote aantal zzp’ers in Polen en Roemenië viel te verklaren met het feit dat veel van hen

werkzaam zijn in de sector land- en tuinbouw.91_{Ook via deze verklaring zou men toch wel op een} bepaald percentage schijnzelfstandigen uitkomen in de sector.

2.5 Conclusie

Wat duidelijk is geworden aan de hand van de cijfers is dat opvallend in de sector is dat een heel groot deel van de bedrijven werkt met zzp’ers, of in ieder geval werkt zonder werknemers in de zin van het arbeidsrecht. Er is sprake van een stijging van het aantal zelfstandigen over het algemeen gezien, maar een kleine daling binnen de sector. Daarmee is echter nog niets gezegd over

schijnzelfstandigheid. De cijfers aangaande schijnzelfstandigheid liggen ver uiteen. Internationale studies komen met lade percentages, maar veelal bestaan deze onderzoeken uit enquêtes en een persoon zal zichzelf niet snel willen ‘aangeven’ als schijnzelfstandige vanwege de financiële nadelen die dit mogelijk tot gevolg heeft voor de werkgever. Nederlandse literatuur komt uit op een derde van alle werkenden en een onderzoek voorafgaand aan de wet DBA in opdracht van EZ komt uit op zo’n 3 tot 15% voor andere sectoren. Daarmee is het aannemelijk dat een bepaald percentage ook werkzaam is als schijnzelfstandige binnen de landbouw maar blijft het helaas bij schattingen.

89_{Belastingdienst, Position paper Belastingdienst, 2010, p. 2-3} 90_{Jaarverslag Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2011}

Op zoek naar wat het begrip schijnzelfstandigheid nu exact inhoud is er zowel internationaal als nationaal overeenstemming in de literatuur. Schijnzelfstandigheid bestaat uit twee elementen. Deze twee elementen zijn de volgende:

1. Het gaat om een arbeidsvorm die veelal dezelfde elementen vertoont als die van een werknemer.

2. Het doel van de schijnconstructie is het ontkomen aan bepaalde juridische of fiscale verplichtingen.

Het is vervolgens aan de nationale rechter om deze ‘elementen van werknemerschap’ vast te stellen, naar aanleiding van nationaal recht.92_{Ook de internationale instanties betogen dat in hun literatuur.} Dat zal dus uiteindelijk er op neerkomen dat de nationale rechter beslist of er een gezag relatie bestaat en of dat de persoon het werk persoonlijk verricht.93_{Dat laatste element ontbreekt bij een} beoordeling door de Europese rechter. Dit werd duidelijk in de zaak FNV Kiem. De rechter daar oordeelt of er sprake is van schijnzelfstandigheid aan de hand van de volgende criteria:

1. Persoon handelt onder leiding van zijn ॒ǁ ĞƌŬŐĞǀ Ğƌ॓ǁ ĂƚďĞƚƌĞŌŽŶĚĞƌŵĞĞƌĚĞǀ ƌŝũŚĞŝĚŽŵ zijn tijdschema en de plaats en de inhoud van zijn werk te kiezen

2. Persoon deelt niet in de commerciële risico’s van die ʻwerkgeverʼ

3. Persoon is tijdens de duur van de arbeidsverhouding opgenomen in de onderneming van die ʻwerkgeverʼ, waarmee hij een economische eenheid vormt.94

Of een persoon zich kan laten vervangen is dus voor de nationale (Nederlandse) rechter een criteria, maar voor de Europese rechter niet.95

De hypothese van het toepasbaar zijn van schijnzelfstandigheid op de land- en tuinbouw sector in Nederland blijft een hypothese, nu er geen hard cijfermateriaal is. Ook zijn er aan de ene kant bepaalde kenmerken toe te dichten aan de schijnzelfstandige96_{, maar aan de andere kant geeft dat} geen garantie.97_{De hypothese is echter wel aannemelijk gemaakt aan de hand van deze kenmerken,} nu deze veelal overeenkomen met de kenmerken van de werkzame personen in de land- en

tuinbouw. Ook is de sector helaas geen onbekende met schijnconstructies, zoals ook aangegeven

92_{HvJ 4 december 2014, zaak C-413/13, FNV Kiem, r.o. 37}

93_{F. Pennings, Exceptie van de mededingingsbepalingen voor (schijn)zelfstandigen: de zaak FNV Kiem, NtEr,}

juni 2015

94_{HvJ 4 december 2014, zaak C-413/13, FNV Kiem, r.o. 4.6}

95_{F. Pennings, Exceptie van de mededingingsbepalingen voor (schijn)zelfstandigen: de zaak FNV Kiem, NtEr,}

juni 2015

96_{Ulrike Muehlberger & Silvia Pasqua, Workers on the border between employment and self-employment,}

Working Paper No. 11/2016

door de belastingdienst zelf.98_{Zoals hier boven al aangegeven, aan de hand van de cijfers valt wel te} zeggen dat er een percentage van de werkzame zelfstandigen binnen de sector in dat grijze gebied werkt.

Uiteindelijk is de hypothese van de toepasbaarheid van schijnzelfstandigheid op de land- en

tuinbouw dus aannemelijk gemaakt. Met het hoge percentage zzp’ers werkzaam in de sector, en de cijfers die allemaal wel een bepaald percentage toedichten moet er haast wel een percentage werkzaam zijn als schijnzelfstandige. Ook de uitleg gegeven aan schijnzelfstandigheid door de (internationale) literatuur alsmede door de nationale en Europese rechter vormen geen blokkade, mede doordat we dergelijke schijnconstructies al kennen vanuit de uitzendbranche in de sector. De aanpak van deze schijnconstructie door middel van de wet DBA zou dus zijn uitwerking kunnen hebben binnen de land- en tuinbouw sector.

3. Deelvraag 2; Wat is het concept van de zelfstandige in het licht van

de Wet DBA?

3.1 Wet Beschikking geen loonheffing (BGL)

Het SER advies ‘zzp’ers in beeld’99_{stond als het ware aan de wieg van de Wet DBA. Het SER} bracht in 2010 een onderzoek uit naar aanleiding van een adviesaanvraag van de toenmalige minister Donner van SZW100_{. In deze brief haakt de minister aan op ‘het grijze gebied’ tussen} werknemerschap en zelfstandigen zoals al eerder in deze thesis aan bod gekomen. De

hoofdvraag uit deze brief luidt dan ook: “De vraag is dan ook of onze bestaande scheiding tussen enerzijds werknemers die onder vele solidaire regelingen vallen en anderzijds een steeds diverser wordende groep ondernemers die dat niet doen, maar wel andere faciliteiten kennen, aan herziening toe is om de toekomstbestendigheid van het stelsel te waarborgen.101_{” Deze vraag ligt} aan de fundering van de wet DBA. In hoofdstuk 4 van het SER advies omschrijft de SER haar ‘eenduidige en praktisch hanteerbare definitie van de zzp’er’.102_{Later in een kabinetsbrief}103_als reactie op deze bevindingen, onderschrijft de toenmalige staatssecretaris van Financiën Frans Weekers het belang van het komen tot zo een eenduidige definitie, maar voegt hij er wel aan toe dat de definitie zoals voorgesteld door de SER geen toegevoegde waarde zou hebben voor de praktijk. Hij spreekt zich wel uit voor het wegnemen van de onzekerheid van het werkzaam zijn in dit ‘grijze gebied’. Daarom stelt hij een webmodule voor in deze brief, welke de VAR zou moeten aanpassen. Hij stelt voor dat de Belastingdienst in plaats van achteraf de VAR controleren nu vooraf de arbeidsrelatie zal moeten beoordelen middels deze webmodule. In de brief wordt het doel van deze maatregel omschreven als volgt: “Het gewijzigde plan van aanpak van de

Belastingdienst is er dan ook op gericht om schijnzelfstandigheid te bestrijden. Doel van dit plan is om het kaf van het koren te scheiden, op zo’n wijze dat bonafide partijen niets te vrezen hebben van deze nieuwe aanpak.104

Naar aanleiding van deze brief waarin de noodzaak van het veranderen van de VAR werd

aangegeven, werd er een voorstel voor de wet Beschikking geen loonheffing (BGL) naar de Kamer gestuurd. Er werd echter bij dit wetsvoorstel niet gekozen om de VAR aan te passen, maar volledig te

99_{SER, Zzp’ers in beeld Een integrale visie op zelfstandigen zonder personeel, oktober 2010} 100_{Adviesaanvraag positie zelfstandig ondernemers, 21 september 2009}

101_{Adviesaanvraag positie zelfstandig ondernemers, 21 september 2009}

102_{SER, Zzp’ers in beeld Een integrale visie op zelfstandigen zonder personeel, oktober 2010, p. 51} 103_{Kamerbrief over eenduidige definitie zzp'ers, 17 september 2012}

vervangen.105_{Alle vier de zogenaamde ‘VAR-situaties’ (later nader uitgelegd) worden vervangen door} één BGL, welke zich zou beperken tot het beoordelen of er geen inhoudingsplicht bestaat onder de Wet op loonbelasting 1964.106_{Daarnaast wilde Wiebes een medeverantwoordelijkheid van de} opdrachtgever op de controle op de juistheid van de BGL zien. Deze vloeit voort uit het feit dat naast het soort werkzaamheden dat wordt verricht, ook met de condities waaronder en wijze waarop in de praktijk gewerkt wordt, volledig overeenstemmen met de wijze en condities die op de BGL staan vermeld.107_{Later in de memorie van toelichting valt te vinden wat hier precies mee bedoelt wordt,} en dus wanneer een persoon gekwalificeerd wordt als zijnde zelfstandige. Het gaat om drie criteria:

 Risicoverdeling

o Bijvoorbeeld schadeverantwoordelijkeid, en doorbetaling bij ziekte en vakantie.  Instructiebevoegdheid

o Bijvoorbeeld mate van invloed die de opdrachtgever heeft ten opzichte van tijd en plaats van het werk en de mate van toezicht die de opdrachtgever heeft ten opzichte van de opdrachtnemer.

 Zelfstandig opereren opdrachtnemer

o Bijvoorbeeld de vraag of de opdrachtnemer zich kan laten vervangen.108

In de memorie van toelichting wordt aangegeven dat door het creëren van deze

medeverantwoordelijkheid van de opdrachtgever hij zich niet automatisch meer kan beroepen op het papiertje, en daarmee zou een belangrijke stap zijn gezet in het terugdringen van

schijnzelfstandigheid.109_{Uit het voorbeeld van een BGL dat is bijgevoegd valt te zien dat een BGL} bestaat uit een aantal stellingen. Het voorbeeld betreft een loodgieter, waarbij de criteria zoals hierboven staan verder staan uitgewerkt:

 Eigen materiaal en gereedschap

 Opdrachtnemer kan zich vrij laten vervangen  Indeling eigen werktijd

 Geen doorbetaling bij ziekte en verlof

 Opdrachtnemer sluit zelf de overeenkomsten met opdrachtgevers, waarbij hij de laatste zes maanden niet in dienstbetrekking bij is geweest

105_{Memorie van toelichting wet BGL, Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 036, nr. 3, p.2} 106_{Ibidem, p. 3}

107_{Ibidem, p.3}

108_{Ibidem, II artikelgewijze toelichting p.9} 109_{Ibidem, p. 5}

 Indien werk niet naar behoren, moet opdrachtnemer werk overdoen zonder betaling  Beroepsaansprakelijkheid verzekering afgesloten110

Op grond van deze criteria zou het hier gaan om een zelfstandige, het levert althans volledige vrijwaring voor loonheffingen op.

Naar het wetsvoorstel is vervolgens door zowel Actal111_{als de Afdeling Advisering Raad van State}112 onderzoek gedaan naar de gevolgen voor de opdrachtgever en opdrachtnemer. Actal betwijfelt eerst of dat schijnzelfstandigheid wel een probleem is, en gaat vervolgens in op de grote administratieve lasten die het mee zou brengen voor de opdrachtnemer aangezien het volgens hen meer tijd zal gaan kosten en er nagegaan moet worden wie er in het bedrijf bevoegd is akkoord te gaan met een BGL.113 Het BGL met internetmodule zou te belastend zijn voor opdrachtgevers, en het voorbeeld zoals hierboven staat zou te onduidelijk zijn bij grensgevallen.114_{Ook het rapport van de Afdeling} Advisering Raad van State is op zijn zachtst niet erg positief te noemen. Zij geven ook aan dat de omvang van het probleem, schijnzelfstandigheid, onduidelijk is. En dat het oneigenlijk gebruik van een VAR, vanaf dit voorstel een BGL, niet minder attractief is gemaakt.115_{Daarnaast merken zij op dat} de arbeidsmarkt al in een lastig parket zat op dat moment, en dat het dus niet zat te wachten op een dergelijke maatregel die het voor zzp’ers het nog moeilijker maakt om opdrachten te krijgen in “de huidige moeilijke arbeidsmarkt”.116

In een brief met de reactie op het onderzoek van Actal117_{merkt Staatsecretaris Wiebes ten aanzien} van schijnzelfstandigheid op: “Bij het kabinet bestaat geen twijfel over het feit dat

schijnzelfstandigheid in de praktijk voorkomt. Zowel in uw Kamer als bij maatschappelijke

organisaties wordt schijnzelfstandigheid als een reëel probleem gezien. (…) Dat weliswaar de omvang van schijnzelfstandigheid moeilijk is vast te stellen en is te bewijzen – een probleem waar ook de Belastingdienst bij de handhaving geregeld tegenaan loopt – betekent geenszins dat

schijnzelfstandigheid niet zou bestaan, danwel niet tot problemen zou leiden. De onderzoekers erkennen dan ook dat de omvang van schijnzelfstandigheid alleen nauwkeurig is vast te stellen op het niveau van de individuele overeenkomst tot arbeid. De invoering van medeverantwoordelijkheid dient

110_{Memorie van toelichting wet BGL, Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 036, nr. 3, II artikelgewijze}

toelichting p. 15

111_{Actal, Advies beleidsvoornemens VAR internetmodule en medeverantwoordelijkheid, 25 februari 2014} 112_{Afdeling Advisering van Raad van State,Advies W06.14.0184/III,Kamerstukken II 2014/2015, 34 036, nr. 4} 113_{Actal, Advies beleidsvoornemens VAR internetmodule en medeverantwoordelijkheid, p. 4}

114_{Actal, Advies beleidsvoornemens VAR internetmodule en medeverantwoordelijkheid, p. 5-6}

115_{Afdeling Advisering van Raad van State,Advies W06.14.0184/III,Kamerstukken II 2014/2015, 34 036, nr. 4, p. 4}

116_{Ibidem, p. 7}

daarnaast meer doelen dan uitsluitend het bestrijden van schijnzelfstandigheid.”118_{Verder legt}

Wiebes het advies totaal naast zich neer. Na aanhoudende kritiek van de Staten-Generaal119_{, na deze} vernietigende rapporten maar vooral nadat verschillende zzp belangenbehartigers en vakbonden een alternatief hadden voorgesteld voor de BGL kwam de Staatssecretaris echter met een alternatief.120

3.2 Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (DBA)

Het alternatief dat was geboren heet de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (wet DBA). Het alternatief houdt in dat belangenorganisaties van opdrachtgevers of belangenorganisaties van opdrachtnemers, en ook individuele opdrachtgevers of opdrachtnemers, overeenkomsten

voorleggen aan de Belastingdienst, zodat die een oordeel kan geven over de overeenkomst. Partijen kunnen hieraan zekerheid ontlenen omtrent de loonheffingen.121_{De webmodule werd dus}

vervangen door een hoeveel overeenkomsten op sectoraal, algemeen en individueel niveau. Ook bij de wijziging speelt de onder de BGL genoemde ‘medeverantwoordelijkheid van de opdrachtgever’ weer een rol. Deze wordt vormgegeven door het benadrukken dat er ook daadwerkelijk gewerkt wordt via de beoordeelde overeenkomst. Indien bij een controle van de Belastingdienst blijkt dat er in de praktijk niet volgens die overeenkomst wordt gewerkt, is er geen vrijwaring voor de loonheffingen. De Belastingdienst beoordeelt de arbeidsrelatie op grond van de aangetroffen feiten en omstandigheden. Als de Belastingdienst er bij zo’n controle dan achter komt dat er toch sprake is van een dienstbetrekking, wordt er bij de opdrachtgever een naheffingsaanslag of correctieverplichting neergelegd.122_{Deze is dan feitelijk werkgever.}123

Het uitgangspunt is dat marktpartijen gezamenlijk hun onderlinge contractuele arbeidsverhouding bepalen en de Belastingdienst desgewenst via vooroverleg de gevolgen ervan voor de loonheffingen beoordeelt. De marktpartijen worden actief uitgenodigd om hun overeenkomsten voor te leggen.124 Het is aan de Belastingdienst om aan te tonen dat er feitelijk sprake is van een dienstbetrekking en dat er niet volgens de beoordeelde (voorbeeld)overeenkomst wordt gewerkt. Vervolgens kunnen de opdrachtgever of opdrachtnemer eventueel bewijzen dat er omstandigheden zijn waardoor er toch geen sprake is van een dienstbetrekking. De Belastingdienst beoordeelt bij controle de aangetroffen

118_{Advies Actal inzake VAR beleid en reactie daarop, 22 september 2014, p. 1-2} 119_{Zie bijvoorbeeld: Verslag van een rondetafelgesprek, vastgesteld 18 december 2014} 120_{Kamerbrief over alternatief voor Beschikking geen loonheffingen, 20 april 2015} 121_{Nota van wijziging Beschikking geen loonheffingen (BGL), 18 mei 2015}

122_Ibidem

123_{Memorie van Antwoord wet DBA, 25 september 2015} 124_Ibidem