Situatie wet DBA

In aanpak van schijnzelfstandigheid valt er dus niet bijster veel in de verdediging voor de VAR systematiek te zeggen. Hoe moet het dan wel? De wet DBA is hierbij, natuurlijk, volgens Wiebes de oplossing. Hij geeft aan dat het begrip schijnzelfstandigheid voor deze wet moet worden uitgelegd als: “In het kader van dit wetsvoorstel is er sprake van schijnzelfstandigheid als er geen loonheffingen

worden afgedragen of voldaan omdat een arbeidsrelatie naar de Belastingdienst wordt

gepresenteerd alsof er geen sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking, terwijl dat naar de geldende wet- en regelgeving en jurisprudentie wel het geval is.” Op dat gebied geen schokkende

mededelingen dus, de Belastingdienst controleert naar geldende wet- en regelgeving en

209_{Memorie van Antwoord wet DBA, 25 september 2015} 210_{Memorie van Antwoord wet DBA, 25 september 2015} 211_Ibidem

jurisprudentie of er sprake is van schijnzelfstandigheid zoals ook vastgesteld in de vorige deelvraag. Ook stelde ik in de vorige deelvraag dat het waarschijnlijk is dat er in de zzp-sector veelvuldig gebruik zal worden gemaakt van de modelovereenkomsten onder het motto ‘better safe than sorry’. Daarbij zal in elk geval de handhaving van de Belastingdienst gemakkelijker worden. Het is na de VAR- systematiek niet meer zo dat iedereen met een aparte VAR werkt, maar er zullen grotere groepen gebruik gaan maken van een en dezelfde, bijvoorbeeld, sectorovereenkomst. Daarbij zal het voor de Belastingdienst bij signalen bijvoorbeeld mogelijk zijn om een ‘gerichte controle’ uit te voeren.213 Door het creëren van een medeverantwoordelijkheid van de opdrachtgever, door hem aansprakelijk te maken bij een discrepantie tussen feitelijke situatie en modelovereenkomst, geef je de

opdrachtgever een bepaalde verantwoordelijkheid. Om naheffingen te voorkomen, zullen beide partijen natuurlijk wel twee keer nadenken voordat zij gebruik maken van een schijnconstructie onder deze nieuwe wet.

Het valt op dat eerder aangehaalde rapporten als die van Actal en in de antwoorden van de

Staatssecretaris op Kamervragen er altijd gesproken wordt over het probleem schijnzelfstandigheid als zeer gering of onduidelijk omdat er amper cijfers over te vinden zijn. De aanpak van

schijnzelfstandigheid door de wet DBA wordt niet veel bekritiseerd. Echter, in het advies van de afdeling advisering Raad van State ten behoeve van de voorgestelde wet BGL vinden we wel verschillende argumenten. Vandaar ook het scepticisme over de uitspraken dat de afdeling wel positief zou zijn over de wet DBA. De afdeling stelt dat zolang er een ‘aanzuigende werking’ bestaat van het onjuist indienen van papieren, er geen reden zou zijn waarom deze nu zou afnemen. Deze zou alleen te bereiken zijn met intensivering van controles door de Belastingdienst.214_{Nu ook volgens} de Staatssecretaris de Belastingdienst op het begin vooral veel capaciteit kwijt zou zijn aan het vooroverleg215_{, lijkt die zuigende werking niet te verdwijnen. Daarnaast hebben ZZP organisaties een} brief gestuurd aan de Staatssecretaris op 22 januari 2016216_{. Hierin stellen zij dat ‘onvrijwillige} schijnzelfstandigen’ tussen wal en schip dreigen te vallen met de nieuwe wet DBA. Zij worden mogelijk alsnog verleidt tot schijnzelfstandigheid.217

In deze brief wijzen zij ook op iets anders: “Het is evident dat de introductie van de wet DBA

onzekerheid in de markt met zich meebrengt. Deze forse investering is alleen zinvol, als het Kabinet de ongewenste bijeffecten op korte termijn actief bestrijd en tegelijkertijd initiatief toont in zowel het

213_{Memorie van Antwoord wet DBA, 25 september 2015}

214_{Afdeling Advisering van Raad van State,Advies W06.14.0184/III,Kamerstukken II 2014/2015, 34 036, nr. 4} 215_{Memorie van Antwoord wet DBA, 25 september 2015}

216_{Brief aan Eerste Kamer, ZZP-organisaties, 22 januari 2016} 217_{Brief aan Eerste Kamer, ZZP-organisaties, 22 januari 2016, p.1}

stimuleren van een sectorale aanpak als in het versterken van de juridische positie van de

zelfstandige.”218_{Deze sectorale aanpak is duidend voor de land- en tuinbouw. Zoals in de inleiding al}

aangegeven wordt er veel gebruik gemaakt van malafide uitzendbureaus in de sector. Zodra de mogelijkheid van schijnzelfstandigheid verdwijnt uit de sector, zou het kunnen zijn dat

opdrachtgevers hun heil ergens anders gaan zoeken. Bijvoorbeeld bij deze malafide uitzendbureaus. Dat is ook iets waar de afdeling advisering Raad van State vraagt om voor te waken: “Vermoedelijk

zal de huiver om zzp’ers in te schakelen, zoals die voor 2005 bestond, terugkeren”.219_{Dit is ook}

ingegeven door de in het vorige hoofdstuk aangehaalde modelovereenkomst Tussenkomst. Door de vage bewoordingen in art. 9 van de modelovereenkomst zijn er wellicht mogelijkheden om de arbeidsrelatie zoals in art 7:610 BW toch te sturen naar een overeenkomst van opdracht. Ook zijn er misschien andere motieven om met deze modelovereenkomst te werken, nu het onduidelijk is waarom een opdrachtnemer niet direct een arbeidsrelatie aangaat met de opdrachtgever/derde. Dit werkt de uitzendbureaus alleen maar in de hand.

4.3 Conclusie

De wet DBA is een stap voorwaarts wat betreft de aanpak van schijnzelfstandigheid ten opzicht van de VAR-systematiek. Binnen de VAR-systematiek lag alle verantwoordelijkheid bij de opdrachtnemer, wanneer de feitelijke situatie niet aansloot bij het gene dat in de VAR was vastgelegd. Dat bracht twee problemen met zich mee. Aan de ene kant kon, wanneer bij een controle van de

Belastingdienst bleek dat er sprake was van discrepantie tussen de feitelijke situatie en de VAR, de opdrachtgever zonder enige naheffing de opdrachtnemer voor een ander aan de kant schuiven. Aan de andere kant was het voor de Belastingdienst met alle individuele VARs onmogelijk te handhaven. De wet DBA tracht daar verandering in te brengen. Het tweede probleem van de VAR-systematiek zou moeten worden opgelost doordat de verwachting is dat veel zzp’ers gebruik gaan maken, bijvoorbeeld in dezelfde sector, van dezelfde soort modelovereenkomsten waardoor gerichte controle van de Belastingdienst gemakkelijker is. Het eerste probleem van de VAR-systematiek wil het aanpakken door een medeverantwoordelijkheid te introduceren voor de opdrachtgever. Daar valt iets voor te zeggen als je van het goede van de opdrachtnemer uit gaat, hij zal toch immers geen naheffing willen krijgen. Als je van het slechte van de opdrachtgever uit gaat deel je de mening van de afdeling advisering Raad van State. Zij zeggen dat er sprake is van een ‘aanzuigende werking’ van schijnconstructies. In het verlengde hiervan ligt ook het argument dat zij gebruiken dat de huiver om zzp’ers in te schakelen uit het verleden zal hiermee terug komen. Deze mening deel ik, ook omdat ik

218_{Brief aan Eerste Kamer, ZZP-organisaties, 22 januari 2016, p. 1}

in het licht van de sector land- en tuinbouw kijk. Zoals vastgesteld in de inleiding wordt er in de sector al veelvuldig gebruik gemaakt van malafide uitzendbureaus220_{, en ik heb geen}

tegenargumenten gevonden die tegen spreken dat een opdrachtgever te kwader trouw niet naar een dergelijke oplossing zal zoeken. Het lijkt mij aannemelijk dat deze, met het risico of naheffing, zijn heil ergens anders gaat zoeken. En dat is op het moment al het geval, er lijken bijvoorbeeld andere motieven te zijn voor het werken met de modelovereenkomst tussenkomst en door de vage

bewoordingen die in deze modelovereenkomst worden gebruikt lijkt het de malafide uitzendbureaus en opdrachtgevers te kwader trouw alleen maar in de kaart te spelen. Dat is ook de mening van Pierre Spaninks, zzp-deskundige. Hij noemt de wet DBA een ‘feest voor de uitzendbureaus’, en gaat ook uit van deze huiver om een zzp’er in dienst te nemen.221

De wet DBA brengt een enorme onzekerheid met zich mee in zzp-land. Wat mij betreft geldt het advies omtrent de wet BGL van de afdeling advisering Raad van State222_{dan ook echt nog steeds. In} de modelovereenkomsten staan bepalingen die dermate vaag zijn, dat enorm onduidelijk is

geworden wat de arbeidsrelatie nu precies is. Op de website van de Belastingdienst staan

goedgekeurde modelovereenkomsten die gezien hun vage bewoordingen en onduidelijke bepalingen omtrent het gezag element verpakt in art. 7:610BW helemaal geen duidelijkheid verschaffen.

Tekenend is dan ook de hoeveelheid modelovereenkomsten die alleen al in de zorg, een sector met ook veel vormen van tussenkomstmodellen bijvoorbeeld, medio maart al op 262 individuele voorgelegde overeenkomsten stond.

220_{Parlementair onderzoek Lessen uit recente arbeidsmigratie, 29 september 2011} 221_{BNR, Wet DBA feest voor de uitzendbureaus, 21 februari 2016}

5. Conclusie

In deze masters’ thesis stelde ik mijzelf de vraag: Hoe verhoudt het concept van de zelfstandige in de

Wet DBA zich ten opzichte van het concept van zelfstandige in het civiel recht en biedt het een mogelijke uitkomst in de strijd tegen schijnzelfstandigheid (in de land- en tuinbouw)?

Ik begon door te onderzoeken in hoeverre schijnzelfstandigheid toepasbaar zou kunnen zijn op de sector land- en tuinbouw. Daarvoor ben ik in de cijfers gedoken die beschikbaar waren over schijnzelfstandigheid. Dit bood weinig duidelijkheid. De beschikbare cijfers uit het verleden liggen enorm ver uit elkaar, de helft van de zelfstandige zou schijnzelfstandige zijn en andere documenten spreken weer over totaal geen schijnzelfstandige. Naar aanleiding van de introductie van de wet DBA is er veel onderzoek vooraf gegaan naar schijnzelfstandigheid, hetgeen deze wet beoogt te

bestrijden. Deze cijfers zijn het meest recent, en lijken mij dan ook het meest geaccepteerd hoewel iedereen een stok achter de deur lijkt te houden. De Staatssecretaris spreekt van zo’n 2 tot 14 procent schijnzelfstandige onder de zelfstandig werkzame bevolking. Voor de sector land- en tuinbouw zou dat dan neerkomen ergens tussen de 1300 en 13000 zelfstandigen. Het probleem zou dus duidelijk zowel groot als klein kunnen zijn, maar cijfermatig wel toepasbaar op de sector. De uitleg door de verschillende instanties en de oordelen van de Europese en nationale rechter bieden weinig duidelijkheid. Zij hanteren verschillende criteria, met een aantal overeenkomstige elementen. De rode leidraad daarbij zijn de drie criteria van art. 7:610 BW: gezag, loon en

persoonlijke arbeid. In het SEOR rapport223_{waar de cijfers 2 tot 14% uitkomen staan ook een aantal} criteria genoemd van schijnzelfstandigheid zoals het beperkte aantal opdrachtgevers en het bepalen van de werktijden door de opdrachtgever.224_{Deze werken de criteria van art. 7:610 BW als het ware} verder uit. Wat hier duidelijk uit wordt, is dat het voor de sector land- en tuinbouw niet in de weg staat. Deze criteria zouden toegepast moeten worden bezien op de feitelijke situatie, zoals in het FNV-Kiem arrest225_{. De criteria die de Hoge Raad in dit geval hanteert zouden zich ook absoluut in de} land- en tuinbouwsector kunnen voordoen. Het lijkt me daarom aannemelijk dat

schijnzelfstandigheid ook zou kunnen voorkomen in de sector. Schijnzelfstandigheid zou zowel cijfermatig als uitgaande van bestaande criteria toepasbaar kunnen zijn op de land- en tuinbouw sector, en derhalve zou het in de sector kunnen voorkomen.

Met de komst van de wet DBA was veel ophef gemoeid. Vandaar ook de vraag of deze wel strookt met het civiele recht, Wiebes gaf immers zelf toe dat er fouten zaten in de door de Belastingdienst

223_{SEOR, Eindrapport: ZZP tussen werknemer en ondernemer, april 2013} 224_{Ibidem, p. 30}

online gepubliceerde modelovereenkomsten. Inmiddels zijn er civiele ‘gaatjes’ gedicht, er zijn geen bepalingen meer te vinden die de opdrachtgever volledig vrijwaren van een naheffing van de

Belastingdienst en ook vervanging van een persoon met dienstbetrekking in de zin van art. 7:610 BW blijkt te kunnen vervangen worden door en zzp’er die in feite dezelfde werkzaamheden uit voert. Ook zouden opdrachtnemer en opdrachtgever aannemelijk kunnen maken dat bijvoorbeeld bij het vergeten van een stuk gereedschap, het gaat om een ‘klein incident’ en er geen sprake is van een arbeidsrelatie onder art. 7:610 BW. Het is echter de vraag wat er gebeurt op het moment dat iemand twee of meer dagen zijn gereedschap vergeet. Dat opent de deuren voor de bredere discussie. Het grootste verschil tussen art. 7:610 BW en art. 7:400 BW, dus dienstbetrekking of overeenkomst van opdracht, is de gezagsverhouding. Daarbij moet dan vooral worden gelet op de feitelijke situatie. Maar de modelovereenkomsten bieden totaal geen handvaten om deze feitelijke situatie te beoordelen. Zowel in de algemene, sectorale en de agrarische modelovereenkomst staat een vaag verwoorde algemene bepaling omtrent deze gezagsverhouding en er valt dan ook weinig te zeggen over de te geven aanwijzingen en instructies.

Met de handreiking gepubliceerd door de Belastingdienst is duidelijk geworden dat de toetsing onder de wet DBA een civielrechtelijke toetsing is. Ondanks uitlatingen van de Staatssecretaris over de toetsing die sterk ‘gedejuridiseerd’ zou zijn, lijkt dat absoluut niet het geval. De handreiking staat bol van arresten van de Hoge Raad en wet- en regelgeving. Ook als we naar de uiteindelijke beoordeling kijken van de voor de sector relevante modelovereenkomst van LTO Nederland, valt te bezien dat de beoordeling ‘gewoon’ civielrechtelijk is. Maar de handreiking is gepubliceerd op basis van het civiele recht, en daar stroken de gepubliceerde modelovereenkomsten niet altijd mee terwijl dat natuurlijk wel het geval zou moeten zijn; ze zouden immers niet goedgekeurd worden als ze niet overeen stemmen met de handreiking beoordelingskader.

Hoewel deze beoordeling door de Belastingdienst wordt gedaan, en het in lastige gevallen lastig kan zijn te beoordelen, is het mogelijk om in bezwaar en beroep te gaan tegen een beoordeling van de Belastingdienst. Het valt dus nog niet te zeggen wat er zou gebeuren als bijvoorbeeld een

opdrachtnemer zijn gereedschap meerdere dagen zou vergeten. Wat er wel van valt te zeggen is dat deze vage artikelen in de modelovereenkomsten zullen leiden tot een heel groot aantal individueel voorgelegde modelovereenkomsten aan de Belastingdienst. Zo valt er wel om deze bepalingen heen te werken, maar dat neemt niet weg dat de Belastingdienst die algemene en sectorale

modelovereenkomsten niet goed had mogen keuren. In de focus op de feitelijke situatie en de afwezigheid van de feitelijke situatie in de modelovereenkomsten zit dus een discrepantie met het civiele recht.

Ook bij de gevolgen van het vaststellen van een dienstbetrekking zit een probleem. Er wordt dan eerst gekeken of er wellicht sprake is van een fictieve dienstbetrekking. Nu blijkt echter dat een van de modelovereenkomsten die die uitsluiting van een fictieve dienstregeling, de modelovereenkomst Tussenkomst, een probleem heeft. Er is namelijk niet duidelijk, vanuit het arbeidsrecht en het fiscale recht gezien, waarom opdrachtgever en opdrachtnemer niet direct een dienstverband aan gaan. Als er namelijk sprake is van de uitsluiting van de fictieve dienstbetrekking tussenkomst, hoeven er al geen loonheffingen en werknemersverzekeringen te worden betaald. Het lijkt dus dat er andere motieven moeten zijn voor het werken met deze modelovereenkomst, wellicht onder de fiscale verplichten uitkomen of het leunen op art. 34 IW 1990 de opdrachtgevers aansprakelijk bij uitlening. Ook zijn de gronde waarop een opdrachtnemer aangemerkt wordt als zijnde zelfstandige

ondernemer dermate vaag verwoord dat daar geen uitsluitsel over te geven is. De uitsluiting van de fictieve dienstbetrekking van tussenkomst is dus ook erg onzeker, en sluit weer niet aan bij de feitelijke situatie. Ook dit zorgt voor veel onzekerheid, en wellicht de verschuiving naar het veelal gebruik gaan maken van uitzendbureaus in de land- en tuinbouw sector. De feitelijke situatie ook hier weer onvoldoende omschreven en art. 2e van het Uitvoeringsbesluit Loonbelasting is dan ook niet in overeenstemming met art. 9 van de modelovereenkomst Tussenkomst. Daar zit een tweede discrepantie met het civiele recht.

Het is aannemelijk dat de opdrachtgever en opdrachtnemer massaal gebruik zullen gaan maken van modelovereenkomsten. Hoewel het niet verplicht is om een modelovereenkomst te gebruiken, en hoewel het in evidente gevallen van zelfstandigheid volgens de Staatssecretaris niet nodig zou zijn, lijkt het me dat onder de leus ‘better safe than sorry’ er toch in bijna alle gevallen wel gebruik zal worden gemaakt van een modelovereenkomst. Daarnaast spreekt de Staatssecretaris van de enorme risico beperkende werking van het werken met een modelovereenkomst. Naheffing hoef je dan niet te vrezen, zoals ik al eerder aangaf; je zou wel gek zijn om niet met een modelovereenkomst te werken.

Er zijn twee kanten aan het verhaal van de aanpak van schijnzelfstandigheid door de wet DBA. Ten eerste zou je kunnen zeggen dat met de komst van de wet DBA schijnzelfstandigheid de

verantwoordelijkheid wordt van zowel de opdrachtgever als opdrachtnemer. Nu beide een naheffing kunnen krijgen, zou dat werken volgens een schijnconstructie moeten afschrikken. Een positief gevolg hiervan is dat een opdrachtgever in ieder geval niet de ene opdrachtnemer die werknemer onder art 7:610 BW blijk te zijn aan de kant kan schuiven voor de volgende, door de Belastingdienst onontdekte, opdrachtnemer die in feite werknemer onder art. 7:610 BW is zonder dat de

schijnzelfstandigheid die de afdeling advies Raad van State bevond bij de BGL nog niet opgelost. Een opdrachtgever te kwader trouw zal nog steeds de aanzuigende werking voelen van de voordelen van een schijnconstructie. Dat kan alleen voorkomen worden door intensivering van de Belastingdienst- controles. Ook kan hij zijn heil ergens anders gaan zoeken, denk bij de sector dan aan malafide uitzendconstructies. De modelovereenkomst tussenkomst zorgt voor een mogelijkheid van andere motieven om met deze modelovereenkomst te gaan werken, nu er arbeidsrechtelijk en

fiscaalrechtelijk geen reden lijkt te zijn om met deze modelovereenkomst te gaan werken. Ook de ruimte die in artikel 9 van de modelovereenkomst zit zal leiden tot een enorme toename van dienstbetrekkingen via uitzendbureaus. Aan de ene kant omdat je er zelf invulling aan zou kunnen geven, aan de andere kant omdat je onzekerheid creëert over de uitkomst van de toetsing en ruimte laat bij de uitzendbureaus. De wet DBA lijkt een walhalla voor de uitzendbranche. Ook is het goed mogelijk dat de opdrachtgever mogelijk door de angst een schijnzelfstandige aan te nemen, geen zzp’ers meer in dienst wil hebben. Hij kan dan ook kiezen voor een malafide uitzendbureau, die gebruik maakt van andere schijnconstructies. De wet DBA pakt de andere mogelijke

schijnconstructies niet aan en een opdrachtgever te kwader trouw blijft onbetrouwbaar. De Belastingdienst heeft wel de mogelijkheid gerichtere controles te doen, nu meer mensen met dezelfde modelovereenkomst zullen gaan werken. De handhaving is dus gemakkelijker, maar daarmee zal de schijnzelfstandigheid niet verdwijnen.

Het is aannemelijk dat schijnzelfstandigheid ook in de land- en tuinbouw zich voordoet. Er zijn geen indicaties dat het op de grond van de criteria niet zou kunnen, en afgaande op de laatste cijfers zijn zo’n 1300 tot 13000 personen werkzaam als schijnzelfstandige in de sector. Er zijn civiele gaten gedicht en er is een panel aangesteld om zo civiele discrepantie aan te pakken, maar deze bestaat mijn inziens nog wel:

1. Focus van het civiele recht ligt op de gezagsverhouding als neergelegd in art. 7:610BW maar de instructiebevoegdheid als die in art. 7:402 lid 1 BW bij overeenkomst van opdracht is niet