Toetsingskader dienstbetrekking

152_{Ibidem, p. 8}

153_{Beantwoording vragen DBA, 18 januari 2016} 154_{Beantwoording vragen DBA, 18 januari 2016}

155_{Memorie van Antwoord wet DBA, 25 september 2015}

156_{C. Overduin, Van VAR via BGL naar DBA = een slecht plan, WFR, 24 november 2015, p. 8} 157_{Beantwoording vragen DBA, 18 januari 2016}

Naar aanleiding van een brief aan alle personen met een VAR158_{, kwam RTL Z met een kort filmpje} aangaande de nieuwe vorm van werken onder de wet DBA.159_{De zorgen in dit filmpje zijn wel te} begrijpen, de brief was erg summier en verwijst voor elke vorm van duidelijkheid naar het

georganiseerde webinar. Uit het filmpje komt naar voren dat er onder de zzp’er veel onduidelijkheid bestond over hoe streng de Belastingdienst de feitelijke situatie zou toetsen. Volgens de zzp

journalist in het filmpje zou de Belastingdienst erg streng zijn, volgens de Staatssecretaris in een reactie op het eerder genoemde artikel van de heer Overduin: “De auteur gaat hier uit van een te sterk “digitale” gejuridificeerde werkwijze die ook op andere terreinen van belastingheffing niet wordt gehanteerd.”160_{De Belastingdienst zou zich dus helemaal niet zo streng binnen de juridische} kaders houden. Wiebes geeft ook aan dat vrijstelling van loonheffingsbetaling niet zal vervallen indien opdrachtgever of opdrachtnemer aantoont dat het om een incident gaat bijvoorbeeld als iemand een dag zijn gereedschap thuis laat liggen.161_{Onduidelijk is dan natuurlijk wel weer, en dat} past geheel in de redenering van de heer Overduin en in die van de journalisten van RTL Z, wat er gebeurt er op een moment waarop de zzp’er twee, drie, vier dagen of een hele week zijn

gereedschap vergeet. Er kwamen daarna vanuit verschillende hoeken verzoeken om een beoordelingskader beschikbaar te maken voor iedereen, en op verzoek van de Staatssecretaris gebeurde dat ook op 3 maart en publiceerde de Belastingdienst de ‘Handreiking DBA’.162

In het voorwoord wordt direct gesproken over een ‘echte’ dienstbetrekking, deze is omschreven in art. 7:610 BW. Als de Belastingdienst dus aan de hand van deze toetsingscriteria beoordeelt dat er sprake is van een dienstbetrekking als onder art. 7:610 BW loop je als opdrachtnemer en

opdrachtgever het risico op een naheffing, wat gekwalificeerd kan worden als het grootste

civielrechtelijke risico. Het begint vervolgens met het feit dat bij het toetsen de drie elementen van een arbeidsrelatie van het grootst belang zijn: “De drie wezenskenmerken van een

arbeidsovereenkomst zijn:

1. Is sprake van een gezagsverhouding tot de opdrachtgever? en 2. Is er een persoonlijke verplichting om arbeid te verrichten? en 3. Is de opdrachtgever verplicht loon te betalen?”

158_{Brief Staatssecretaris aan elke VAR-houder, Gevolgen afschaffen Verklaring arbeidsrelatie (VAR) 1 mei 2016} 159_{RTLZ Z Today: De ZZP’er mag niet meer mee vergaderen:http://www.rtlz.nl/tv/aankondiging/z-today-de-} zzp-er-mag-niet-meer-mee-vergaderen

160_{Beantwoording vragen DBA, 18 januari 2016} 161_Ibidem

In hetzelfde voorwoord valt te vinden dat de feitelijke situatie en de maatschappelijke positie van partijen van belang kan zijn.163_{Dit sluit volledig aan bij het Groen/Schroevers arrest van de Hoge} Raad: “wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking

genomen de wijze waarop ze feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.”164_{Het lijkt dus op het eerste gezicht direct al een enorm}

civielrechtelijk beoordelingskader, het gaat in ieder geval in zijn totaliteit uit van uitspraken van de rechter ondanks de ‘gedejuridiseerde situatie’ die de Staatssecretaris schetst.165

In het toetsingskader wordt er vervolgens ingegaan op de drie ‘wezenskenmerken’ van de arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW.

1. Gezagsverhouding:

Voor de wet DBA is het van belang dat de instructiebevoegdheid is uitgesloten in de

modelovereenkomst. De instructiebevoegdheid kan wel zodanig beperkt worden tot het behalen van een bepaald resultaat of dat dit kan bijdragen aan de conclusie dat geen sprake is van een gezagsverhouding, de opdrachtgever kan namelijk wel aanwezigen geven over de wijze waarop zijn belang het beste wordt gediend. Deze dienen te worden opgevolgd. Het bepalen van een gezagsverhouding is volgens de Belastingdienst dan ook geen ‘exacte wetenschap’.166 2. Persoonlijke arbeid:

Kan de opdrachtnemer zich vrij en willenkeurig laten vervangen, dan kan de Belastingdienst bij het vooroverleg al zekerheid geven over het feit dat er geen arbeidsrelatie in de zin van art 7:610 BW bestaat. De opdrachtgever kan objectieve en noodzakelijke criteria hanteren voor de

(beperkte) vervanging van de opdrachtnemer, dan dienen de objectieve criteria limitatief in de voorgelegde overeenkomst te zijn vermeld.167

3. Loon

“Als nadrukkelijk is afgesproken dat géén sprake is van een loonbetalingsverplichting in de relatie

tot degene die de arbeidsprestaties verricht, dan is géén sprake van een arbeidsovereenkomst, onder voorbehoud van conforme feitelijke uitvoering.”168_{Geen afspraken omtrent loon, dan kan} er geen sprake zijn van een arbeidsrelatie onder art. 7:610 BW.

163_{Ibidem, p. 3}

164_{Hoge Raad 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495, Groen/Schoevers} 165_{Memorie van Antwoord wet DBA, 25 september 2015}

166_{Handreiking beoordelingskader overeenkomsten arbeidsrelaties (Handreiking DBA), p. 4-6} 167_{Ibidem, p. 6-7}

Uit dit document blijkt inderdaad dat het hier om een civielrechtelijke beoordeling gaat, arresten van de Hoge Raad en wet- en regelgeving wordt nadrukkelijk aangehaald. Komt een zaak voor de rechter omtrent beoordeling arbeidsrelatie in de zin van art. 7:610 BW zijn er in het Gouden Kooi arrest169_en bijvoorbeeld het Schoenmaker/ANWB arrest170_{factoren neergelegd die een belangrijke rol kunnen} spelen: betaling met facturen, aanmerking door Belastingdienst, beschikbaarheid voor

werkzaamheden, exclusiviteit van werk voor opdrachtgever, vrije vervanging, eigen investeringen in bijvoorbeeld gereedschap, intellectuele eigendomsrechten, doorbetaling bij ziekte, mate van zelfstandig naar buiten treden opdrachtnemer, afwijking afspraken met vaste werknemers

opdrachtgever en de gezagsverhouding.171_{In het licht van deze criteria lijkt het beoordelingskader} volledig af gestemd te zijn met deze arresten.

Tegenover de dienstbetrekking als in art 7:610 BW staat de overeenkomst van opdracht, dus wanneer een persoon als zelfstandige kan worden aangemerkt, als in art. 7:400 BW.: “De

overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken”.172_{Duidelijk uit deze definitie wordt dus dat het voornaamste verschil tussen} de dienstbetrekking en de overeenkomst van opdracht de gezagsverhouding is, en in hoeverre de werknemer/opdrachtnemer verplicht is instructies op te volgen.173_{In het toetsingskader is hierover} opgenomen: “Als in een overeenkomst een instructiebevoegdheid is opgenomen conform het

regelende recht van artikel 7:402 lid 1 BW is, naar de aard van deze bepaling, de instructiebevoegdheid niet op voorhand beperkt. In de meeste algemene modellen die

belanghebbenden tot begin 2016 aan de Belastingdienst hebben voorgelegd, zijn de aard en inhoud van de opdracht en de omstandigheden niet of nauwelijks geconcretiseerd. In die situatie is geen zinvolle uitspraak te doen over de vraag of aanwijzingen en instructies binnen “het kader van de opdracht” zullen blijven. De Belastingdienst kan in die situatie geen zekerheid vooraf geven.”174 _Art. 402 lid 1 BW geeft de instructiebevoegdheid weer van een opdrachtgever.

169_{Hoge Raad 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3887, ‘Gouden Kooi’} 170_{HR 15 september 2006, JAR 2006/244, Schoenmaker/ANWB}

171_{C. Lemmink, Civielrechtelijke consequenties van de wet DBA, 18 april 2016, p. 1-2} 172_{Art. 7:400BW}

173_{Marie-José Spieringhs, ZZP, een overeenkomst van opdracht, of toch een arbeidsovereenkomst?,}

Schakenraad Advocaten, 3 juni 2010

De beoordeling van de Belastingdienst zal uiteindelijk bezien op “Relevant is wat hen bij de aanvang

voor ogen staat en hoe ze de arbeidsrelatie feitelijk vormgeven. Bij de uiteindelijke kwalificatie is niet een enkel kenmerk beslissend, maar alle omstandigheden in hun onderlinge samenhang.”175

Uiteindelijk zal de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden leidend zijn voor de Belastingdienst. De focus van het civiele recht ligt dus zoals door de Belastingdienst terecht aangegeven in de handreiking op de feitelijke situatie, maar daar lijken de modelovereenkomsten aan voorbij te schieten. Zou de Belastingdienst de modelovereenkomsten toetsen aan het civiele recht, dan kunnen zij deze modelovereenkomsten helemaal niet goedkeuren nu er niets zinnigs valt te zeggen over de te geven aanwijzingen en instructies.176_{Ook in de modelovereenkomst voor de agrarische sector is} een dergelijke bepaling opgenomen.177_{Deze bepaling is exact die uit de algemene overeenkomst} ‘geen werkgeversgezag’. Om deze reden en door deze onzekerheid die gecreëerd is zal het aantal individuele modelovereenkomsten die beoordeeld moeten worden waarschijnlijk explosief toenemen, en dat blijkt ook: Tot medio maart 2016 waren er 262 bijvoorbeeld alleen al in de zorg voorgelegd.178_{Het civiele recht vraagt om een feitelijke beoordeling, en de Belastingdienst vraagt} voor goedkeuring een feitelijke beoordeling. Maar ook als deze goedkeuring niet te geven valt lijkt de Belastingdienst de modelovereenkomsten ‘gewoon’ goed te keuren. Wat mij betreft zit daar een van de problemen.

Zoals eerder aangegeven is het doel van de wet DBA het tegengaan van schijnzelfstandigheid. Het is nu juist in deze zaken dat het lastig is om te bepalen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst in het licht van art. 7:610 BW. De PostNL arresten mogen veilig wel een hoofdpijn dossier worden genoemd voor rechtbanken, een voorbeeld is een uitspraak van de Kantonrechter in Amsterdam.179 De rechter kiest er voor om de wil van betrokkene om tijdens de uitvoeringsfase van het contract geen schriftelijke arbeidsovereenkomst met PostNL te ondertekenen omdat dit een negatieve invloed heeft op zijn loon een groter gewicht te geven dan de ‘partijbedoeling’ van de betrokkene bij aanvang.180_{In een annotatie op dit arrest}181_{kiest de schrijver er voor om een andere weg op te gaan,} gezien de bestaande rechtspraak van de Hoge Raad. Een redenering die de Belastingdienst wellicht ook zou kunnen nemen. Hoewel bezwaar en beroep mogelijk is tegen een beslissing van de

175_{Handreiking beoordelingskader overeenkomsten arbeidsrelaties (Handreiking DBA), p. 3}

176_{Vakstudie Nieuws, Voorlichtingscampagne DBA moet onrust bij zzp’ers wegnemen, V-N 2016/17.17, 16}

maart 2016

177_{Modelovereenkomst, agrarische werkzaamheden, geen werkgeversgezag, art. 2.1}

178_{Vakstudie Nieuws, Veel modelovereenkomsten voorgelegd aan Belastingdienst over zzp’ers in zorg onder}

Wet DBA, V-N 2016/23.19, 7 april 2016

179_{Kantonrechter Amsterdam 14-01-2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:153, X/PostNL Pakketten Benelux B.V.} 180_{Vaan AR, Updates Rechtspraak, AR 2016-0047, p. 5-6}

Belastingdienst om ontheffing loonbelasting te verlenen zou dit een discrepantie kunnen opleveren met de rechtspraak. Ook is daar mijn inziens rekening mee gehouden door de termijn van geldigheid onderhevig te maken aan jurisprudentie. In de beoordeling van de modelovereenkomst voor de land- en tuinbouw ontbrak het aan een gezagsverhouding, nu het resultaat het meest van belang was en niet zozeer de weg er naar toe.182

Er hebben zich situaties voorgedaan waarin de modelovereenkomsten in discrepantie waren met het civiele recht. Allereerst werden er Kamervragen gesteld naar aanleiding van een artikel van de website zipconomy.nl “Staatssecretaris Wiebes en zijn Belastingdienst hanteren verschillende criteria rond (schijn)zelfstandigheid”.183_{Deze website publiceerde namelijk dat een van de criteria van} schijnzelfstandigheid namelijk het doen van ‘hetzelfde werk als iemand met een arbeidsrelatie’184 doelbewust er buiten zijn gelaten. Wiebes ontkrachtte dat echter door te stellen dat: “als de invaller

hetzelfde werk doet, maar de voorwaarden en omstandigheden verschillen ten opzichte van degene die in dienstbetrekking werkte, dan kan de invaller wel degelijk buiten dienstbetrekking werken.”.185 Ook op dit punt geen discrepantie.

Daarnaast zou er volgens het Financieele Dagblad bepalingen zijn opgenomen in de modelovereenkomsten voor tennisdocenten, welke discrepantie bevatten aangaande

aansprakelijkheid van de opdrachtgever.186_{Het artikel: “In een aantal contracten, onder andere voor} tennisleraren en muziekonderwijzers, staat een bepaling volgens welke opdrachtnemers hun

opdrachtgevers schadeloos moeten stellen als ze van de fiscus toch een naheffing krijgen.” Echter

met de publicatie van de modelovereenkomst in samenwerking met LTO Nederland, blijkt een gelijksoortig artikel te zijn opgenomen. In artikel 6.3 modelovereenkomst agrarische

werkzaamheden: “Opdrachtnemer vrijwaart Opdrachtgever en stelt deze schadeloos voor eventuele

aanspraken van de Belastingdienst voor loonbelasting en de premies volksverzekeringen met betrekking tot de aan Opdrachtnemer uitbetaalde vergoeding.”187_{Deze strookt echter wél met het}

civiel recht, de opdrachtnemer moet de opdrachtgever schadeloos stellen voor de loonheffingen en werknemerspremies, maar in het geval van de tennisdocenten ging het om álle lasten. De

Staatssecretaris lijkt de ‘civiele gaatjes’ dus op te vullen, en het lijkt er op dat de wet DBA meer en

182_{Modelovereenkomst, agrarische werkzaamheden, geen werkgeversgezag, p.2} 183_{Antwoorden Kamervragen over criteria schijnzelfstandigheid, 19 mei 2016}

184_{Zie: http://www.zipconomy.nl/2016/04/staatssecretaris-wiebes-en-zijn-eigen-belastingdienst-hanteren-}

verschillende-criteria-rond-schijnzelfstandigheid/

185_{Antwoorden Kamervragen over criteria schijnzelfstandigheid, 19 mei 2016}

186_{Financieele Dagblad, Wiebes spijt van foute modelcontracten zzp-ers, 9 februari 2016} 187_{Modelovereenkomst, agrarische werkzaamheden, geen werkgeversgezag, art. 6.3}

meer aan sluit bij het civielrechtelijke kader, zoals door Hoge Raad geschetst en ingekleurd.188_{Het is} dan ook tekenend dat hij een juridisch panel aan het werk heeft gezet, die fouten uit de

modelovereenkomsten zullen moeten filteren.189

In document Schijnzelfstandigheid in de land- en tuinbouw : Aanpak door middel van de Wet DBA en de verhouding tot het civiel recht (pagina 35-41)