Gevolgen

Als sprake is van een arbeidsovereenkomst als in art. 7:610 BW is er ook sprake van een

dienstbetrekking wat betreft de loonheffingen.190_{Wat ik hier boven dan ook probeer aan te geven is} dat de discrepantie tussen het civiele recht en het fiscale recht dan ook eerder in het verschil van de beoordeling zit. De enige uitzondering op de regel geformuleerd in de eerste zin van dit hoofdstuk betreft de fictieve dienstbetrekking.

Na een beoordeling van de Belastingdienst of er sprake is van een dienstbetrekking dient er ook een beoordeling plaats te vinden of er wellicht dan sprake is van een fictieve dienstbetrekking. Dat valt bijvoorbeeld ook in de agrarische modelovereenkomst te zien.191_{Het betreft dan een overeenkomst} gebaseerd op aanneming van werk (art. 7:750 BW) of een overeenkomst gebaseerd op

overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW).192_{Wordt een overeenkomst gerekend tot de fictieve} dienstbetrekkingen, moeten er toch loonheffingen en werknemersverzekeringen worden betaald, dat blijkt uit art. 3 jo 4 Wet op de loonbelasting (wet LB). Daaruit kan een lijst worden opgemaakt, ook aangehaald in de beoordeling van de Belastingdienst van de agrarische modelovereenkomst:

 Aanneming van werk  Tussenpersonen, agenten  Stagiaires

 Meewerkende kinderen  Commissarissen

 (Statutaire) bestuurders van lichamen  Sekswerkers

 Topsporters

 Werken door tussenkomst van een derde (intermediair)  Thuiswerkers

188_{C. Lemmink, Civielrechtelijke consequenties van de wet DBA, 18 april 2016, p. 4} 189_{Plenair verslag vragenuur Tweede Kamer, 9 februari 2016}

190_{SRA-Vaktechniek, SRA-Praktijkhandreiking: Van VAR naar modelovereenkomst, 14 maart 2016, p. 6} 191_{Modelovereenkomst, agrarische werkzaamheden, geen werkgeversgezag, beoordeling Belastingdienst} 192_{Handreiking beoordelingskader overeenkomsten arbeidsrelaties (Handreiking DBA), p. 8}

 Gelijkgestelden (als niet-ondernemer met een bepaalde regelmaat een periode werken voor dezelfde opdrachtgever)

 Opting-in (kiezen voor dienstbetrekking)

 (Partners van) houders van een aanmerkelijk belang, die arbeid verrichten voor het desbetreffende lichaam

 Artiesten en beroepssporters die werken op basis van een overeenkomst van korte duur  Bemanning van vissersvaartuigen (deelvissers)193

Onder verschillende voorwaarden worden arbeidsrelaties die onder deze lijst vallen aangemerkt als fictieve dienstbetrekking. In een aantal modelovereenkomsten zijn bepaalde fictieve

dienstbetrekkingen echter uitgesloten. Voornamelijk in de land- en tuinbouwsector is in dit geval de uitsluiting van de fictieve dienstbetrekking voor tussenkomstsituaties van belang, nu er erg veel via uitzendbureaus payrollbedrijven en intermediairs wordt gewerkt. Daar zit een probleem.

Deze fictieve dienstbetrekking is opgenomen in art. 4 lid e wet LB jo. art 2a Uitvoeringsbesluit Loonbelasting. Als sprake is van een zelfstandige ondernemer die via tussenkomst (bijv.

uitzendbureau) opdrachten verwerft, is in art. 2e_{Uitvoeringsbesluit Loonbelasting een uitzondering} op de fictieve dienstbetrekking opgenomen.194 _{Als we kijken naar de modelovereenkomst}

Tussenkomst, moet deze modelovereenkomst deze uitzondering dus uitdragen nu er door het werken met deze modelovereenkomst er geen sprake van een dienstbetrekking zou moeten zijn.195 Ook hier valt dan direct weer de vage bepaling van art. 2.4 van de modelovereenkomst op, met hetzelfde eerder aangehaalde probleem van de vage bewoordingen en de onduidelijkheid van de toekomstige feitelijke situatie. Deze bepaling leidt dus volgens de Belastingdienst echter wel tot het werken buiten gezag om, en daarmee is de belangrijkste voorwaarde voldaan om er geen sprake te laten zijn van een dienstbetrekking. Het is op zijn minst vreemd te noemen dat deze opdrachtnemer niet direct een arbeidsverhouding aan gaat met de opdrachtgever of de derde, bijvoorbeeld gezien de lasten (loonheffingen en werknemersverzekeringen) en het risico op bijvoorbeeld een naheffing van de uitzend- of payrollwerkgever. Kennelijk zijn er dus andere motieven om te werken via deze modelovereenkomst Tussenkomst.196_{Wellicht komt dat door aansprakelijkheidsrisico van de} opdrachtgever: de inlenersaansprakelijkheid van art. 34 invorderingswet 1990, als er toch sprake

193_{Modelovereenkomst, agrarische werkzaamheden, geen werkgeversgezag, p.5}

194_{SRA-Vaktechniek, SRA-Praktijkhandreiking: Van VAR naar modelovereenkomst, 14 maart 2016, p.12}

195_{Algemene modelovereenkomst tussenkomst nr. 9015550000, Belastingdienst, 29 februari 2016, beoordeling} 196_{Vakstudie Nieuws, Antwoord op vragen over onrust zzp’ers over Wet DBA, V-N 2016/27.9, 29 april 2016}

blijkt te zijn van een dienstbetrekking. De bekende ‘ malafide uitzendbureaus’197_{uit de land- en} tuinbouw sector lijken dus met de Wet DBA nog een handvat te krijgen.

Daarnaast dient de opdrachtgever bij tussenkomst te toetsen of sprake is van zelfstandig

ondernemerschap of een zelfstandig uitgeoefend beroep, in de modelovereenkomst Tussenkomst is dit ondergebracht in art. 9 van de modelovereenkomst. In art. 9.1 staan dan een aantal criteria, voldoet een opdrachtnemer hier aan dan kan de opdrachtgever er redelijkerwijs vanuit gaan dat het hier zon zelfstandig ondernemer betreft.198_{Met name artikel 9.2 is dan erg vaag, ook hier valt weer} totaal niets over de feitelijke situatie te vinden. Begrippen als ‘ hoofdzakelijk werkzaam’ en ‘ langer dan gebruikelijk’ dienen worden ingevuld. Ook hier weer een soortgelijk verhaal als de

onduidelijkheid en onzekerheid als een tuinder bijvoorbeeld zijn gereedschap een week vergeet, al eerder aangehaald. In de beoordeling van de Belastingdienst staat dat de opdrachtgever het dan op andere gronden aannemelijk moet maken, maar geeft totaal geen handvaten. Wellicht liggen hier dan ook kansen voor een eigen invulling en het onrechtmatig gebruik van deze modelovereenkomst om zo fiscaal en/of juridisch voordeel te halen.

3.6 Conclusie

Een aanpak van schijnzelfstandigheid en toevoeging van medeverantwoordelijkheid van de opdrachtgever zit al geruime tijd in de pijplijn van de wetgever. Aangekaart door een SER-rapport rolde de wet BGL uit de koker. De VAR zou gedigitaliseerd moeten worden middels een webmodule. Na kritische rapporten, vooral vanwege de enorme administratieve lasten die de wet BGL met zich mee zou brengen199_{nam Staatssecretaris Wiebes een aanbeveling van verschillende ZZP}

belangenorganisaties aan. Doormiddel van een nota van wijziging veranderde de BGL naar haar huidige vorm: de wet DBA.

Het uitgangspunt van de wet DBA is dat marktpartijen gezamenlijk hun onderlinge contractuele arbeidsverhouding bepalen en de Belastingdienst desgewenst via vooroverleg de gevolgen ervan voor de loonheffingen beoordeelt. De marktpartijen worden actief uitgenodigd om hun

overeenkomsten voor te leggen. De Belastingdienst heeft het definitieve oordeel tot goedkeuring van een dienstbetrekking/modelovereenkomst en toetst dit aan de hand van de wet- en regelgeving en jurisprudentie.

197_{Zie bijvoorbeeld ‘meldpunt malafide uitzendbureaus’}

198_{SRA-Vaktechniek, SRA-Praktijkhandreiking: Van VAR naar modelovereenkomst, 14 maart 2016, p.12} 199_{Afdeling Advisering van Raad van State,Advies W06.14.0184/III,Kamerstukken II 2014/2015, 34 036, nr. 4}

Er zijn drie soorten modelovereenkomsten, de algemene en sectorale overeenkomsten die vooraf online gepubliceerd worden door de Belastingdienst zodra goedgekeurd. Ook kunnen marktpartijen er voor kiezen een individuele overeenkomst voor te leggen voor goedkeuring. Hoewel de

Staatssecretaris uit gaat van een situatie waarin modelovereenkomsten alleen noodzakelijk zijn wanneer er onduidelijkheid is over de arbeidsrelatie, lijkt het me voor de hand liggend dat (bijna) iedereen gebruik zal willen maken van een modelovereenkomst. Ook de Staatssecretaris spreekt zichzelf enigszins tegen door te benadrukken dat het gebruik van modelovereenkomsten enorm risico beperkend is en heel veel voordelen met zich mee brengt, ook ten opzicht van de voorgaande VAR en BGL situaties. Wat dit zal doen met de voorheen genoemde administratieve lasten valt nog te bezien, maar het lijkt er wat mij betreft niet op dat deze zullen verminderen doordat gebruik van een modelovereenkomst niet nodig is bij evidente situaties van zelfstandigheid. ‘Better safe than sorry’ zullen opdrachtnemer en opdrachtgever denken, zeker nu de medeverantwoordelijk doorgevoerd is. Dat is inmiddels ook al duidelijk aan de hoeveelheid ingediende individuele modelovereenkomsten. De modelovereenkomsten hebben gemarkeerde bepalingen, daar kan niet van worden afgeweken indien onthouding van loonheffingen het doel is. Van de andere bepalingen kan wel worden afgeweken, in die zin dat deze geen inbreuk opleveren van de gemarkeerde bepalingen. De

goedkeuring van de Belastingdienst voor een modelovereenkomst heeft een geldigheidsduur van 5 jaar, maar is onderhevig aan veranderingen in wet- en regelgeving en jurisprudentie. Dient de termijn te worden verkort, dan gebeurd dat in goed overleg met gebruikers en krijgen zij de kans de

modelovereenkomst te vervangen.200

De Staatssecretaris spreekt van een sterk ‘gedejuridiseerde werkwijze’ van de Belastingdienst, een die op andere terreinen van de Belastingdienst ook wordt gehanteerd.201_{Toch lijkt dat mijn inziens} totaal niet het geval. Met de publicatie van het toetsingskader van de wet DBA blijkt dat het hier om een enorm civiel document gaat. Het is een civiele toetsing, overal worden in het document de uitspraken van de Hoge Raad aangehaald en hetzelfde geldt voor wet- en regelgeving. Er waren wat civiele ‘gaatjes’ te vinden in verschillende modelovereenkomsten maar het gaat hier om het groter geheel. De focus van het beoordelings-document en het civiele recht richt zich met name op het gezag element van art. 7:610 BW. Dat is het voornaamste verschil met de overeenkomst van

opdracht als in art. 7:400 BW. Dat dient te worden bezien door middel van de feitelijke situatie. Wat echter totaal niet naar voren komt in deze modelovereenkomsten is deze feitelijke situatie. Er zijn geen criteria genoemd aan de hand waarvan dit te toetsen valt. Toch keurt de Belastingdienst deze

200_{Memorie van Antwoord wet DBA, 25 september 2015} 201_{Beantwoording vragen DBA, 18 januari 2016}

modelovereenkomsten goed. Het is in mijn ogen erg vreemd dat een modelovereenkomst goed wordt gekeurd, om vervolgens nog aan de hand van de feitelijke situatie te moeten toetsen of er ook echt daadwerkelijk sprake is van een overeenkomst van opdracht als in art. 7:400 BW

(gezagsverhouding?). De Belastingdienst lijkt dus hiermee een vrijbrief te schrijven voor eigen invulling van de feitelijke situatie, waardoor opdrachtgevers te kwader trouw vrij spel krijgen en opdrachtgevers te goeder trouw nu massaal individuele feitelijke overeenkomsten zullen gaan voorleggen.

Tijdelijke vervanging van een persoon met een arbeidsrelatie conform art. 7:610 BW is mogelijk door middel van een zzp’er en zoals ook blijkt uit de modelovereenkomst uit de sector land- en tuinbouw zijn de modelovereenkomsten aangepast zodat zij niet langer een vrijwaring geven voor álle lasten voor de opdrachtgever maar bieden zij louter een vrijstelling voor de loonheffingen en

werknemersverzekeringen aan de opdrachtgever. Kijkend naar de modeovereenkomst voor de agrarische sector, is het duidelijk dat ook hier het ontbreken van een gezagsverhouding hier de doorslag gaf voor de goedkeuring. In lastige gevallen, zoals bijvoorbeeld in de PostNL zaak202_waarin zoals aangegeven een meningsverschil ligt tussen de annotator en de Rechtbank zou er wel een andere uitkomst kunnen worden gegeven door de Belastingdienst dan door de rechter. Dat valt echter alleen op dit moment nog maar te bezien, en bovendien is er bezwaar en beroep mogelijk tegen een beslissing van de Belastingdienst tot goedkeuring van een overeenkomst. Ook hier is dus duidelijk onmogelijk te toetsen zonder de feitelijke situatie, mede door de vage bewoordingen van het gezag element in de modelovereenkomst voor de agrarische sector.

Ten slotte lijkt de wet DBA een mogelijkheid voor uitzendbureaus. Met de bekende malafide uitzendbureaus uit de land- en tuinbouw lijkt me dat absoluut geen wenselijke ontwikkeling. Het model tussenkomst lijkt een mogelijkheid voor uitzendbureaus en payrollbedrijven om wellicht te gaan werken via de modelovereenkomst terwijl er in feite een arbeidsrelatie zoals in art. 7:610 BW zou moeten zijn. Dit is mede mogelijk gemaakt door het creëren van een modelovereenkomst die zijn doel voorbij schiet. Waarom gaat een persoon een overeenkomst tot opdracht aan met een

tussenpersoon wanneer hij ook direct zo’n overeenkomst kan aangaan met de opdrachtgever/derde? Dat heeft wellicht te maken met andere motieven, zoals de

inlenersaansprakelijkheid die er voor de opdrachtgever bestaat zoals in art. 34 IW 1990 is vastgelegd. Ook door de vage bewoordingen in art. 9 van deze modelovereenkomst is het mogelijk de

modelovereenkomst in een dergelijke richting te ‘sturen’ dat het mogelijk is om onder de fiscale verplichtingen uit te komen.

4. Deelvraag 3; Wat verandert er voor de werkgever en werknemer