De internationale complexiteit van hybride mismatches
In hoeverre is belastingontwijking nog steeds mogelijk onder de ATAD2?
Student: Xenia Evers Studentnummer: 11189231
Studie: Internationaal en Europees belastingrecht Scriptiebegeleider: C. Wisman
INHOUDSOPGAVE
LIJST MET AFKORTINGEN ... 5
1. INLEIDING ... 6
1.1 Aanleiding en relevantie onderzoek ... 6
1.2 Agressieve tax planning ... 8
1.3 Probleemstelling ... 11
1.4 Plan van aanpak ... 11
2. CLASSIFICATIE VAN ENTITEITEN ... 13
2.1 Inleiding ... 13
2.2 Onderscheid tussen kapitaal- en personenvennootschappen ... 14
2.2.1 Kapitaalvennootschappen ... 14
2.2.2 Personenvennootschappen ... 14
2.3 Onderscheid tussen transparantie en non-transparantie ... 15
2.3.2 Non-transparantie ... 15
2.3.1 Transparantie ... 16
2.3.3 Open/besloten CV ... 17
2.4 Classificatie van buitenlandse entiteiten ... 18
2.4.1 Similarity approach ... 18
2.4.1.1 Het Nederlandse classificatiebesluit ... 19
2.4.2 Elective approach ... 21
2.4.3 Fixed approach ... 21
2.4.4 Symmetrical approach ... 22
2.5 Tussenconclusie ... 23
3. HYBRIDE MISMATCHES ONDER ATAD2 ... 24
3.1 Inleiding ... 24
3.2 Hybride mismatches en haar maatregelen uit de ATAD2 ... 24
3.2.1 Dubbele aftrek en haar maatregelen uit de ATAD2 ... 26
3.2.2 Aftrek zonder betrekking in de heffing en haar maatregelen uit de ATAD2 ... 28
3.3 Hybride mismatches en de mogelijkheid tot belastingontwijking onder de ATAD2 .... 29
3.3.1 De omgekeerde hybride entiteit ... 29
3.3.1.1 Problemen met de secundaire regel: de opt-out-regeling ... 30
3.3.2 Hybride vaste inrichtingen ... 31
3.3.2.1 Buiten beschouwing blijvende vaste inrichting ... 32
3.3.2.2 Allocatiemismatch tussen hoofdhuis en vaste inrichting ... 34
3.3.2.3 Problemen met de secundaire regel ... 34
3.3.3 Bepalingen uit de ATAD2 in strijd met fundamentele vrijheden ... 35
3.4.1 Gelieerdheid ... 38
3.4.2 Samenwerkende groep ... 39
3.4.3 Gestructureerde regeling ... 41
3.5 De algemene antimisbruikmaatregel (GAAR) ... 41
3.5.1 Geen of onjuiste implementatie in nationale wetgeving ... 42
3.5.2 Algemene antimisbruikbepaling in relatie met derde landen ... 44
3.5.3 De wettelijke tekst van de GAAR en haar toepassingsproblemen ... 45
3.6 Symmetrical approach toegepast op hybride mismatches ... 50
3.6.1 Dubbele aftrek en aftrek zonder betrekking in de heffing ... 51
3.6.2 Omgekeerde hybride entiteiten ... 51
3.6.3 Hybride vaste inrichtingen ... 52
3.6.4 Dubbele vestigingsplaats ... 52
3.7 Tussenconclusie ... 53
4. DE INVLOED VAN BELASTINGVERDRAGEN OP HYBRIDE MISMATCHES EN ATAD2 ... 55
4.1 Inleiding ... 55
4.2 Hoofdstuk 13: Dubbele vestigingsplaats ... 55
4.2.1 Art. 4 MLI: Dubbele vestigingsplaats ... 56
4.3 Hoofdstuk 14: Invloed belastingverdragen op transparante entiteiten ... 57
4.3.1 Art. 3 lid 1 MLI ... 59
4.4 Hoofdstuk 15: Interactie tussen Part I en bilaterale belastingverdragen ... 59
4.4.1 Primaire regel in strijd met non-discriminatiebepaling ... 59
4.4.2 Secundaire regel in strijd met belastingverdragen ... 60
4.4.2.1 Omgekeerde hybride entiteiten ... 60
4.4.2.2 Buiten beschouwing blijvende vaste inrichting ... 61
4.4.2.3 Allocatiemismatches tussen hoofdhuis en vaste inrichting ... 61
4.4.2.3.1 Art. 5 lid 1 MLI ... 62
4.4.2.3.2 Andere verdragsbepalingen ... 63
4.5 Tussenconclusie ... 64
LIJST MET AFKORTINGEN
A-G: Advocaat-Generaal
Art.: Artikel
ATAD : Anti-Tax Avoidance Directive
BV: Besloten vennootschap
BEPS: Base Erosion and Profit Shifting
CFC: Controlled Foreign Company
CV: Commanditaire vennootschap
EU: Europese Unie
GAAR: General Anti-Abuse Rule
HvJ EU: Hof van Justitie van de Europese Unie
MLI: Multilateraal Instrument
NV: Naamloze vennootschap
OESO: Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling
OESO MV: OESO Modelverdrag
Par.: Paragraaf
Wet IB 2001: Wet Inkomstenbelasting 2001 Wet Vpb ‘69: Wet Vennootschapsbelasting 1969
Vi: Vaste inrichting
VOF: Vennootschap onder firma
VS: Verenigde Staten
1. INLEIDING
1.1 Aanleiding en relevantie onderzoek
Belastingontwijking is een probleem dat geruime tijd een rol speelt over de hele wereld. Grote en bekende multinationals worden in de media beschuldigd van belastingontwijking, zoals Apple, Google en Amazon. Zo zou Google 2,4% belasting hebben betaald over haar niet-Amerikaanse winsten in 2009.1 In 2014 wist Apple haar belastingdruk te minimaliseren tot zelfs
0,005%.2 Één van de oorzaken hiervan is dat multinationals gebruik maken van verschillen in
de nationale wetgeving van verschillende rechtsgebieden, ook wel dispariteiten genoemd. Met behulp van deze dispariteiten kunnen zij hybride mismatchstructuren opzetten, met als gevolg dat de belastinggrondslag wordt uitgehold in landen waar de belastingdruk relatief hoog is.
Hybride mismatchstructuren kunnen op verschillende manieren worden opgezet. Één van de manieren is door gebruik te maken van hybride entiteiten. Hybride entiteiten zijn rechtsvormen welke verschillend worden geclassificeerd onder verscheidene heersende wetgeving van twee of meer landen. Zo wordt een entiteit in de staat waar zij is opgericht beschouwd als een fiscaal zelfstandige (non-transparante) entiteit, terwijl diezelfde entiteit door een andere staat wordt gezien als een fiscaal transparante entiteit.3 Als gevolg van deze classificatieconflicten kunnen
hybride mismatches ontstaan, waarbij bepaalde betalingen (dubbel) aftrekbaar zijn en nergens worden belast.4
Al ruim twee decennia worden hybride mismatches bestreden. In 1999 heeft de Organisatie voor Economische en Sociale Ontwikkeling (hierna: OESO) het Partnership Report geschreven, waarin aanwijzingen staan voor het oplossen van classificatieverschillen van entiteiten.5 Vervolgens heeft de OESO in 2013 het ‘Base Erosion and Profit Shifting’ (hierna:
BEPS) project gepubliceerd.6 In dat rapport staan vijftien actiepunten met voornemens om te
onderzoeken in hoeverre belastingverdragen en nationale wetgevingen kunnen worden
1 A.C.G.A.C. de Graaf, 22 november 2012, ‘Excessieve gedragingen en internationaal fiscaal beleid’, NTFR 2012/2619, p. 1-2.
2 M. Peeperkorn, ‘Apple hoeft miljarden aan belasting niet alsnog te betalen van Europees Hof’, Volkskrant 15 juli 2020.
3 R.P.C.W.M. Brandsma, in: Cursus Belastingrecht, EBR.8.1.12 (online, bijgewerkt 17 maart 2020). 4 Ook dubbele belasting kan ontstaan, maar daar zal in deze scriptie niet verder op in worden gegaan. 5 OECD (1999), The application of the OECD Model Tax Convention to Partnerships, Issues in international taxation, nr. 6, Paris, 1999, p. 5-6.
aangepast om grondslaguitholling en winstverschuiving zoveel mogelijk te bestrijden. Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in de publicatie van vijftien finale rapporten, waarbij Actiepunt 2 is toegespitst op de bestrijding van hybride mismatches.7 Vervolgens heeft de OESO vanuit het
‘G20/OECD Inclusive Framework on BEPS’8 een ‘two pillar-approach’ voorgesteld, met als
doel een herziening van het internationale belastingsysteem. Daarbij is de eerste pijler gericht op het aanpassen van regels over belastbare aanwezigheid en winsttoerekening. De tweede pijler ziet op een globale minimumbelasting die tot doel heeft de resterende BEPS-problemen aan te pakken. Hiermee beoogt de OESO te waarborgen dat multinationals altijd ten minste een minimumniveau aan winstbelasting moeten betalen9, waarmee de negatieve gevolgen van
hybride mismatches en belastingontwijking kunnen worden aangepakt.
De Europese Commissie heeft op basis van de vijftien Actiepunten van de OESO twee Europese richtlijnen voorgesteld die uiteindelijk hebben geleid tot de eerste en tweede ‘Anti Tax Avoidance Directive’ (ATAD1 en ATAD2).1011 In die richtlijnen staan onder andere
antimisbruikbepalingen ter bestrijding van hybride mismatches, waarbij die bepalingen zijn gebaseerd op het BEPS Actiepunt 2-Rapport van de OESO. EU-lidstaten moeten deze bepalingen implementeren in hun nationale wetgeving.12 In Nederland is een groot deel van de
bepalingen uit de ATAD2 per 1 januari 2020 in de belastingwetgeving geïmplementeerd, wat behoorlijk recent is. De belastingplichtmaatregel van art. 9bis ATAD2 dient pas per 1 januari 2022 te worden omgezet in nationale wetgeving.
Het verschil tussen de ATAD1 en ATAD2 is dat in de ATAD2 niet alleen hybride mismatches tussen lidstaten onderling worden bestreden, maar ook hybride mismatches tussen EU-lidstaten en derde landen. Derde landen zijn namelijk in tegenstelling tot EU-EU-lidstaten niet gehouden de antimisbruikbepalingen uit de ATAD2 in hun nationale wetgeving op te nemen. Hierdoor blijft de kans aanwezig dat de wetgevingen van verschillende landen met elkaar
7 OECD (2015) Neutralizing the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2 – 2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris.
8 OECD (2020), Tax Challenges Arising from Digitalisation – Report on Pillar Two Blueprint: Inclusive
Framework on BEPS, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris.
9 J.A. Vijlbrief, 5 november 2020, ‘Uitkomsten plenaire vergadering Inclusive Framework – blauwdrukken en een nieuw tijdpad voor herziening van het internationale belastingsysteem’, 213386, p. 1.
10 Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad van 12 juli 2016 tot vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken welke rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt, PbEU 2016, L 193/1.
11 Richtlijn (EU) 2017/952 van de Raad van 29 mei 2017 tot wijzing van Richtlijn (EU) 2016/1164 wat betreft hybride mismatches met derde landen, PbEU 2017, L 144/1.
botsen waardoor classificatieconflicten onopgelost blijven. Het gevolg hiervan is dubbele belasting of dubbele non-belasting. In deze scriptie zal worden onderzocht of hybride mismatches met derde landen daadwerkelijk door de ATAD2 worden bestreden en of belastingontwijking nog steeds mogelijk is. Er zal worden aangegeven welke lacunes er nog zijn en hoe die mogelijk kunnen worden opgelost. Het is belangrijk dat deze hiaten worden ontdekt, omdat anders de kans groot is dat belastingplichtigen hier gebruik van maken door met opzet fiscale constructies te creëren teneinde belasting te ontwijken.
1.2 Agressieve tax planning
Maar wat is belastingontwijking nu precies? Belastingontwijking ziet op het handelen door een belastingplichtige dat erop is gericht om de belastinglast te drukken zonder dat sprake is van een strafbaar feit.13 Dat kan in bepaalde situaties aanvaardbaar zijn. Iedere belastingplichtige
heeft namelijk het recht om de fiscaal voordeligste weg te kiezen.14 Dat is mijns inziens terecht,
omdat belastingplichtigen de vrijheid moeten kunnen hebben om te kiezen voor een juridische constructie die voor hen fiscaal gezien het meest gunstig uitpakt. Er is echter een omslagpunt waar fiscaal legaal handelen niet meer legitiem is. Dat is het geval wanneer multinationals niet meer hun ‘fair share’ aan belasting betalen doordat het doel het vermijden van belasting is. Maar wanneer betaalt een belastingplichtige niet meer zijn ‘fair share’? Naar mijn mening is dat het geval wanneer betalingen nergens worden belast of dubbel in aftrek worden gebracht. Zulke uitkomsten zullen ondernemingen namelijk in staat stellen structuren op te zetten die bedrijfseconomisch gezien geen betekenis hebben, maar wel tot een fors fiscaal voordeel leiden.15 Men kan dan spreken van agressieve tax planning, wat volgens de Europese
Commissie het uitbuiten van lacunes in belastingstelsels en mismatches tussen belastingstelsels omvat met dubbele non-belasting of dubbele aftrek tot gevolg.16 Dit betekent dat het gebruik
van hybride mismatchstructuren ook onder agressieve tax planning valt, hetgeen de EU wil bestrijden door middel van de ATAD2.
13 P.F.E.M. Merks, 1 september 2006, ‘Belastingontduiking, -ontwijking en planning (deel 1)’, MBB 2006/09-03, p. 339.
14 Overweging 11 van de preambule ATAD1.
15 N.G.A. Speet, 19 mei 2011, ‘Multinationals en agressieve tax planning’, NTFR 2011/1072, p. 2.
16 European Commission, 20 november 2017, ‘European semester thematic factsheet, Curbing Aggressive Tax Planning’, p. 1.
Waarom is het zo van belang dat grondslaguitholling en winstverschuivingen worden tegengegaan? Ten eerste omdat belastingautoriteiten genoeg belasting moeten kunnen innen zodat de overheid haar taken naar behoren kan uitoefenen. Denk aan het verzorgen van
onderwijs, het behoud van een goede infrastructuur en een goede gezondheidszorg. De tweede reden is om te voorkomen dat landen hun belastingregime steeds meer aanpassen zodat ze kunnen concurreren met andere landen die een gunstiger belastingregime hebben. Dat zou zorgen voor een ‘race to the bottom’, waarbij landen steeds minder belasting gaan heffen om aantrekkelijk te blijven voor investeringen. Hierdoor zou de overheid nog meer
belastinginkomsten mislopen, waar ondernemingen zelf ook nadeel van zullen ondervinden doordat zij niet meer kunnen profiteren van de infrastructuur.17
Aan de andere kant kan men zich afvragen wat er gebeurt als juist meer belasting wordt betaald. Met andere woorden, wie draagt de belastingdruk? Doordat ondernemingen hun belastingdruk afwentelen zullen eerst de prijzen van producten stijgen en het loon van werknemers dalen, wat nadelig zou kunnen zijn voor de economie. Echter, mijns inziens wegen de gevolgen van de afwenteling van belastingen niet zwaarder dan de gevolgen van het in stand laten van hybride mismatchstructuren. Het risico dat prijzen van producten stijgen rechtvaardigt namelijk niet dat betalingen nergens worden belast of dubbel in aftrek worden gebracht. Anders zou er in strijd worden gehandeld met het ‘single tax’-principe en het profijtbeginsel. Het ‘single tax’-principe wil zeggen dat belasting tenminste ergens moet worden belast18 en het profijtbeginsel houdt in dat belastingplichtigen die profiteren van
overheidsuitgaven ook dienen bij te dragen aan die overheidsuitgaven.19
Wanneer het ‘single tax’-principe niet wordt gehandhaafd zullen multinationals waarschijnlijk elke kans aangrijpen om gebruik te maken van situaties waarin dubbele non-belasting nog mogelijk is. Dat zou vervolgens zorgen voor ‘free riding’: het niet betalen van een ‘fair share’ in de kosten van een onderneming die baten oplevert waarvan men profijt heeft.20 Wanneer
ondernemers hun belastingplicht zoveel mogelijk proberen te minimaliseren en hierdoor alleen hun eigenbelang nastreven, miskennen ze hiermee dat de maatschappij en al haar
17 R. De Boer en O. Marres, ‘BEPS Action 2: Neutralizing the Effects on Hybrid Mismatch Arrangements’,
Intertax, 2015, p. 15.
18 R. De Boer en O. Marres, ‘BEPS Action 2: Neutralizing the Effects on Hybrid Mismatch Arrangements’,
Intertax, 2015, p. 14.
19 I.J.F.A. van Vijfeijken en N.C.G. Gubbels, in: Cursus Belastingrecht S&E.1.1.0.C.f. 20 J.L.M. Gribnau (2014), ‘Ethische aspecten van tax planning’, Ars Aequi 63(3), p. 180.
voorzieningen de burgers in staat stellen inkomen te genieten.21 Het betalen van een ‘fair
share’ is dus noodzakelijk voor het laten draaien van de maatschappij , waarbij ‘free riding’ haaks staat op het eigenbelang van deze ondernemers en bovendien in strijd is met het profijtbeginsel. Daarnaast heeft het Europese Parlement in haar Resolutie in 2013 gesteld dat ondernemingen ook een sociale verantwoordelijkheid hebben (‘Corporate Social
Responsibility’).22 Het fiscale beleid van een onderneming is onderdeel van deze sociale
verantwoordelijkheid, waardoor er geen ruimte over is voor agressieve fiscale constructies.
Het voorgaande geldt naar mijn mening niet alleen voor grote multinationals, maar ook voor belastingplichtigen met kleinere ondernemingen die een minder grote impact hebben op de interne markt. Ook zij moeten hun ‘fair share’ betalen. Het zou immers niet eerlijk zijn als alleen de grote multinationals de dupe worden van maatregelen uit de ATAD2, terwijl kleinere ondernemingen nog kunnen meegenieten van alle voordelen die de maatschappij biedt zonder hun ‘fair share’ aan belasting te betalen (‘free riding’). De vraag waarom agressieve fiscale constructies moet worden bestreden is dus ook een morele kwestie.
Echter, is er een grens aan de mate waarop belastingontwijking dient te worden bestreden? Door kleine mazen in de wetgeving zou het namelijk kunnen dat kleine bedragen aan
belasting worden ontweken, zonder dat deze bedragen de belastinggrondslag sterk uithollen. In die gevallen zou het te rechtvaardigen zijn dat die hybride mismatches in stand kunnen worden gehouden, omdat er geen sprake is van een significante grondslaguitholling. Landen willen namelijk ook aantrekkelijk blijven voor investeringen en een te strenge implementatie zou ervoor kunnen zorgen dat ondernemingen niet meer in de EU willen investeren.23 Om die
reden ziet deze scriptie voornamelijk op het bestrijden van mogelijkheden tot het creëren van hybride mismatchstructuren, die grote gevolgen kunnen hebben voor de belastingrondslag. Het doel is immers dat de belastinggrondslag zoveel mogelijk wordt beschermd en dat het ‘single tax’-principe en profijtbeginsel (in beginsel) worden gehandhaafd. Doordat staten soeverein zijn en mogelijk niet zelf bereid zijn hun fiscale wetgeving aan te passen, is hiervoor een gecoördineerde aanpak noodzakelijk. De ATAD2 biedt zo’n gecoördineerde aanpak. Een groot nadeel echter is dat de ATAD2 alleen betrekking heeft op de EU. In het vervolg van mijn scriptie zal worden onderzocht wat de gevolgen hiervan zijn en in welke
21 J.L.M. Gribnau (2014), ‘Ethische aspecten van tax planning’, Ars Aequi 63(3), p. 180. 22 C.H. Panayi, ‘Is aggressive tax planning socially irresponsible?’, Intertax (2015), p. 552.
situaties belastingontwijking nog mogelijk is tussen EU-lidstaten en derde landen. Daarbij wordt met de term belastingontwijking verwezen naar de onaanvaardbare vorm ervan.
1.3 Probleemstelling
Het voorgaande leidt tot de volgende probleemstelling:
“In hoeverre worden hybride mismatches met derde landen door de ATAD2 opgelost en zijn er alternatieve oplossingen denkbaar voor het wegnemen van hybride mismatches?”
Deze probleemstelling wordt onderzocht met behulp van de volgende deelvragen:
1. Hoe worden entiteiten geclassificeerd en hoe ontstaan hybride entiteiten/classificatieconflicten?
2. In hoeverre blijft het probleem van dubbele non-belasting bestaan door hybride mismatches met derde landen onder de ATAD2?
3. Welke verschillen zijn er te vinden tussen de bepalingen uit de ATAD2 en de aanbevelingen van de OESO en zijn ze relevant voor het bestrijden van hybride mismatches?
4. Wat is de invloed van bilaterale belastingverdragen op hybride mismatches die worden bestreden in de ATAD2?
5. Zijn er andere oplossingen denkbaar om hybride mismatches (met derde landen) in het geheel weg te nemen? Kan dit in de ATAD2 worden opgelost of zijn er betere
alternatieven?
1.4 Plan van aanpak
In deze scriptie zullen voornamelijk hybride mismatches worden besproken die ontstaan door classificatieconflicten, oftewel, door een verschillende classificatie van entiteiten door de wetgeving van verschillende rechtsgebieden. Hybride mismatches die ontstaan door hybride financieringen of instrumenten zullen buiten beschouwing worden gelaten om het onderwerp nader af te bakenen. In hoofdstuk 2 zal eerst worden besproken hoe entiteiten in eerste instantie worden geclassificeerd. Om erachter te komen hoe (de negatieve gevolgen van) classificatieconflicten kunnen worden opgelost, worden verschillende classificatiemethoden
besproken die door verschillende landen worden gehanteerd. Vervolgens zal in hoofdstuk 3 worden onderzocht welke hybride mismatches (met derde landen) er zijn en hoe de bepalingen uit de ATAD2 worden toegepast. Daarbij zal worden nagegaan welke hybride mismatches met derde landen nog niet zijn opgelost en welke lacunes er nog bestaan. Ook zullen de relevante verschillen met het BEPS Actiepunt 2-Rapport worden benoemd. Wat opvallend is, is dat het BEPS Actiepunt 2-Rapport van de OESO 454 pagina’s bevat. In de ATAD2 staan slechts een paar bepalingen die gaan over hybride mismatches. Er zal dus worden onderzocht in hoeverre de bepalingen uit de ATAD2 in overeenstemming zijn met de aanbevelingen van de OESO en of er nog ruimte is voor verbetering. Daarnaast spelen belastingverdragen ook een rol bij het creëren van hybride mismatchstructuren. Om die reden zal in hoofdstuk 4 worden nagegaan wat voor invloed bilaterale belastingverdragen hebben op de toepassing van de antimisbruikbepalingen uit de ATAD2. Tevens zullen alternatieve oplossingen worden besproken die (de negatieve gevolgen van) hybride mismatches kunnen wegnemen.
2. CLASSIFICATIE VAN ENTITEITEN
2.1 Inleiding
Voor de belastingheffing is het van belang hoe een entiteit fiscaalrechtelijk wordt geclassificeerd. Bij de fiscale classificatie gaat het namelijk om de vraag of een entiteit als belastingplichtige subject wordt gezien voor de vennootschapsbelasting of niet. Een andere fiscale classificatie heeft dan tot gevolg dat een entiteit op een andere manier in de belastingheffing wordt betrokken. Doordat landen soeverein zijn, mogen landen zelf bepalen hoe zij een entiteit fiscaal classificeren. Hierdoor kunnen classificatieconflicten ontstaan als een entiteit door twee of meer landen verschillend wordt geclassificeerd.24 Het doel van dit
hoofdstuk is om duidelijk te maken hoe entiteiten in eerste instantie fiscaalrechtelijk worden geclassificeerd en op welke manier classificatieconflicten kunnen ontstaan. Daarbij moeten classificatieconflicten niet worden verward met kwalificatieconflicten. Classificatieconflicten zien op een verschillende fiscale behandeling van entiteiten en kwalificatieconflicten zien op een verschillende behandeling en toerekening van het inkomen van een entiteit.25
Aan de hand van de civiele kenmerken van een entiteit wordt bepaald hoe een entiteit fiscaalrechtelijk wordt geclassificeerd26 en in hoeverre een entiteit
vennootschapsbelastingplichtig is onder nationaal recht.27 In het internationale privaatrecht
worden twee aanknopingspunten onderkend voor de toepassing van het
vennootschapsbelastingrecht door een staat: de plaats van oprichting (incorporatieleer) en de plaats van werkelijke zetel (werkelijke zetelleer).28 Voor de fiscaalrechtelijke classificatie van
een entiteit wordt dus gekeken naar de civielrechtelijke kenmerken in de staat waar de entiteit naar het recht van die staat is opgericht of waar de entiteit zijn werkelijke zetel heeft.Om die reden zullen in dit hoofdstuk eerst de civielrechtelijke aspecten van entiteiten worden
besproken, waarbij er een onderscheid wordt gemaakt tussen kapitaal- en
personenvennootschappen. Vervolgens zal worden ingegaan op de manier waarop kapitaal- en personenvennootschappen in de belastingheffing worden betrokken. Een belangrijk onderscheid dat daarbij hoort is transparantie en non-transparantie, waar in paragraaf 2.3
24 A.J.A. Stevens, ‘Hybride entiteiten en belastingverdragen’, MBB 2010/04-01, p. 1.
25 C. Dursun, 1 mei 2007, ‘Classificatie van personenvennootschappen’, FF 2007/174-04, p. 2. 26 OECD, ‘The application of the OECD model tax convention to partnerships’, 1999, p. 9. 27 G.K. Fibbe, ‘EC Law Aspects of Hybrid Entities’, IBFD, 2008, p. 175.
verder op zal worden ingegaan. In paragraaf 2.4 zullen de verschillende classificatiemethoden worden besproken die door verschillende landen worden gehanteerd.
2.2 Onderscheid tussen kapitaal- en personenvennootschappen
Voordat een entiteit fiscaal kan worden geclassificeerd, dient eerst te worden gekeken naar de civielrechtelijke kwalificatie. In Nederland wordt bij de civielrechtelijke classificatie een onderscheid gemaakt tussen kapitaalvennootschappen en personenvennootschappen. Hierna zullen eerst de belangrijkste civielrechtelijke verschillen tussen kapitaalvennootschappen en personenvennootschappen worden uiteengezet, waarbij het Nederlandse recht als uitgangspunt wordt genomen.
2.2.1 Kapitaalvennootschappen
De kapitaalvennootschap is een rechtspersoon met een in aandelen verdeeld kapitaal. In Nederland behoren tot de kapitaalvennootschappen de BV en de NV. Door de oprichting van een kapitaalvennootschap ontstaat een rechtspersoon met rechtspersoonlijkheid, wat wil zeggen dat de rechtspersoon zelfstandig drager is van eigen rechten en plichten (niet zijnde een natuurlijk persoon).29 Omdat een kapitaalvennootschap een zelfstandige entiteit is, heeft dit tot
gevolg dat de aandeelhouders vervangbaar zijn en niet tegenover derden aansprakelijk. Een ander kenmerk van kapitaalvennootschappen is dat de wettelijke bepalingen ter zake van rechtspersonen in beginsel dwingendrechtelijk van aard zijn.3031 Dat betekent dat
aandeelhouders niet van die wettelijke bepalingen kunnen afwijken en niet de volledige vrijheid hebben om zelf invulling te geven aan de oprichtingsakte en aan de statuten.
2.2.2 Personenvennootschappen
Een personenvennootschap wordt niet gevormd door oprichting van een rechtspersoon bij notariële akte, maar op basis van een overeenkomst tussen de oprichters. Bij personenvennootschappen staat het samenwerkingsverband voorop. In Nederland behoren tot de personenvennootschappen de maatschap, de VOF (vennootschap onder firma) en de CV (commanditaire vennootschap). Het grootste verschil met kapitaalvennootschappen is dat een personenvennootschap geen rechtspersoonlijkheid bezit. De vennoten in een VOF of CV zijn
29 C.E.J.M. Hanegraaf, Doorgeefluik van bestuurdersaansprakelijkheid (IVOR nr. 106), 2017/2.2.1. 30 A.J.S.M. Tervoort, Het Nederlandse personenvennootschapsrecht (R&P nr. ONR8), 2015/1.1. 31 Art. 2:25 BW.
(met uitzondering van de commanditaire vennoten van een commanditaire vennootschap) persoonlijk met hun gehele vermogen aansprakelijk voor schulden van de personenvennootschap.32
Zoals voornoemd is een personenvennootschap geen rechtspersoon. De wettelijke bepalingen ter zake van deze vennootschappen zijn dus niet dwingendrechtelijk van aard maar voor het overgrote deel van regelend recht: de betrekkingen tussen de vennoten worden in beginsel beheerst door de vennootschapsovereenkomst.33 Deze contractsvrijheid heeft ervoor gezorgd
dat personenvennootschappen in Europa een populaire rechtsvorm is. Zeker 80% van de vennootschappen in Duitsland bijvoorbeeld zijn personenvennootschappen. Daarnaast zorgt de contractsvrijheid ervoor dat personenvennootschappen in verscheidene vormen kunnen voorkomen.34
2.3 Onderscheid tussen transparantie en non-transparantie
Kapitaalvennootschappen worden voor de Nederlandse belastingheffing als niet-transparante entiteiten beschouwd en personenvennootschappen in beginsel als transparante entiteiten.35 Het
belangrijkste verschil is dat fiscale transparantie leidt tot belastingheffing op het niveau van de aandeelhouders of participanten, terwijl bij non-transparantie belastingheffing plaatsvindt op het niveau van de entiteit zelf.36
2.3.2 Non-transparantie
Bij de fiscale classificatie van entiteiten als transparant dan wel non-transparant gaat het om de aanwijzing van het belastingplichtige subject. Bij de classificatie van een entiteit als non-transparant wordt de entiteit losstaand van haar achterliggende participanten beschouwd, waarbij aan de entiteit dezelfde rechten en plichten toekomen als aan een natuurlijk persoon/ondernemer.37 Dat betekent dat niet de achterliggende participanten, maar de entiteit
zelfstandig in de belastingheffing wordt betrokken.38 De resultaten van de non-transparante
32 A.J.S.M. Tervoort, Het Nederlandse personenvennootschapsrecht (R&P nr. ONR8), 2015/1.1. 33 A.J.S.M. Tervoort, Het Nederlandse personenvennootschapsrecht (R&P nr. ONR8), 2015/1.1. 34 F. Haase, Taxation of International Partnerships, Books IBFD 2014, paragraaf 1.1.
35 Besluit van 11 december 2009, nr. CPP2009/519M, Stcrt. 2009, 19749, p. 2.
36 W.H.H. Bolhaar, ‘Naar een systeem ter voorkoming van hybride mismatches’, NTFR 2013/25, p. 2. 37 J. Vleggeert, ‘Naar een (meer) gelijke behandeling van eigen en vreemd vermogen in de
vennootschapsbelasting?’, WFR 2003/6545, p. 1484.
entiteit worden, in tegenstelling tot de resultaten van een transparante entiteit, in twee fasen belast. Bij de eerste fase wordt de entiteit zelfstandig belast voor de vennootschapsbelasting.39
Vervolgens vangt de tweede fase van belastingheffing aan zodra de inkomsten van de onderneming worden gealloceerd aan haar participanten. Dat is bijvoorbeeld het geval bij uitkering van winstreserves in de vorm van dividend.40 In Nederland vormen de BV en de NV
non-transparante entiteiten, wat betekent dat zij als zelfstandige entiteiten belastingplichtig zijn voor de vennootschapsbelasting.
2.3.1 Transparantie
Bij de classificatie als transparant wordt door de rechtsentiteit heen gekeken, waarbij de achterliggende participanten (of aandeelhouders) geacht worden het door de entiteit behaalde inkomen rechtstreeks te genieten.41 Het gevolg hiervan is dat de achterliggende participanten
(en niet de entiteit zelf) in de belastingheffing worden betrokken voor het resultaat van de onderneming. Bij een personenvennootschap zijn de achterliggende participanten immers persoonlijk aansprakelijk voor de schulden van een vennootschap. Ze zijn in Nederland op grond van art. 1.1 Wet IB 2001 dus slechts belastingplichtig voor de inkomstenbelasting.
Het kiezen voor een fiscaal transparante entiteit brengt een aantal voordelen met zich mee. Eventuele verliezen van een transparante rechtsvorm kunnen rechtstreeks worden verrekend met de winsten/verliezen van de achterliggende participanten. Bij een non-transparante entiteit is dat niet mogelijk, omdat een non-transparante entiteit zelfstandig wordt belast, waardoor eventuele verliezen van een non-transparante entiteit niet zonder meer kunnen worden overgeheveld naar haar participanten.42 Een ander voordeel is dat de achterliggende
participanten in Nederland gebruik kunnen maken van verscheidene ondernemingsfaciliteiten uit de Wet IB 2001. Hierbij kan worden gedacht aan de herinvesteringsreserve of de
investeringsaftrek die op activa, gehouden door de transparante entiteit, kan worden toegepast.43
In Nederland zijn personenvennootschappen (in beginsel) transparante entiteiten, zoals de maatschap en de VOF. De CV daarentegen is een bijzondere vorm en kan zowel transparant
39 Art. 2, lid 1, onderdeel a, Wet Vpb ‘69.
40 C. Dursun, 1 mei 2007, ‘Classificatie van personenvennootschappen’, FF 2007/174-04, p. 1. 41 C. Dursun, 1 mei 2007, ‘Classificatie van personenvennootschappen’, FF 2007/174-04, p. 1. 42 C. Dursun, 1 mei 2007, ‘Classificatie van personenvennootschappen’, FF 2007/174-04, p. 1.
als non-transparant zijn, waar in paragraaf 2.3.3 verder op wordt ingegaan. De classificatie van personenvennootschappen als transparant is echter niet overal hetzelfde. In Duitsland en Zweden bijvoorbeeld kunnen rechtspersonen met rechtspersoonlijkheid (formele
samenwerkingsverbanden) ook als transparant worden aangemerkt. Deze formele samenwerkingsverbanden bevatten rechtspersoonlijkheid omdat zij voor hun bestaan afhankelijk zijn van registratie.44 In België en Hongarije daarentegen worden bepaalde
personenvennootschappen juist als fiscaal non-transparant aangemerkt, afhankelijk van de vraag of de entiteit rechtspersoonlijkheid bezit. Daarnaast is het ook mogelijk dat
personenvennootschappen fiscaal transparant zijn voor bepaalde belastingen. In Zweden bijvoorbeeld zijn personenvennootschappen slechts transparant voor de inkomstenbelasting, maar niet voor de omzetbelasting en overige belastingen.45 Uit het voorgaande blijkt dus dat
personenvennootschappen niet altijd als transparante entiteiten worden aangemerkt of als zodanig worden belast. De soevereiniteit van landen komt hier duidelijk naar voren en door deze verscheidenheid aan classificaties kunnen classificatieconflicten ontstaan wanneer een entiteit grensoverschrijdend actief is.
2.3.3 Open/besloten CV
Vanuit fiscaalrechtelijk perspectief wordt er in Nederland een onderscheid gemaakt tussen de open CV en de besloten CV. Wanneer de aandelen van de commanditaire vennoten niet vrij overdraagbaar zijn, is er sprake van een besloten CV.46 De besloten CV is fiscaal transparant,
wat betekent dat de besloten CV niet subjectief belastingplichtig is in Nederland. Wanneer de aandelen van de commanditaire vennoten wel vrij overdraagbaar zijn zonder toestemming van alle vennoten47, is er sprake van een open CV. Het toestemmingsvereiste zou dus kunnen
worden gezien als essentieel onderdeel van de besloten CV als transparante entiteit, waaruit kan worden afgeleid dat het samenwerkingsverband voorop staat.
De open CV is fiscaal non-transparant en is subjectief belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting, maar alleen voor zover het de commanditaire participaties betreft. Voor het commanditaire gedeelte is de open CV dus non-transparant, terwijl de beherende vennoten hun winstaandeel rechtstreeks genieten.48 Hieruit volgt dat de open CV enerzijds een
44 J. Barenfeld, Taxation of Cross-border Partnerships, IBFD 2005, Doctoral Series no. 9, par. 2.3.2.1. 45 J. Barenfeld, Taxation of Cross-border Partnerships, IBFD 2005, Doctoral Series no. 9, par. 2.3.2.2. 46 C. Dursun, 1 mei 2007, ‘Classificatie van personenvennootschappen’, FF 2007/174-04, p. 3. 47 Art. 2, lid 3, onderdeel c, AWR.
personenvennootschap is (voor wat betreft de participaties van de beherende vennoten) en anderzijds te vergelijken is met een kapitaalvennootschap (voor wat betreft de commanditaire participaties).49 De CV heeft in Nederland dus een bijzonder karakter, omdat het zowel als een
transparante en als een non-transparante entiteit kan worden aangemerkt. Dit kan echter ook voor extra problemen zorgen. Immers, indien Nederland een open CV als non-transparant classificeert en een andere staat classificeert het samenwerkingsverband als transparant, ontstaat een situatie waarin twee staten de winst van een samenwerkingsverband op een andere manier in de belastingheffing betrekt.
2.4 Classificatie van buitenlandse entiteiten
Veel landen hechten waarde aan hun autonomie op het gebied van belastingheffing en hanteren daarom hun eigen classificatiemethode voor de fiscaalrechtelijke classificatie van een entiteit.50
In de Columbus Container Serviceszaak is expliciet vastgesteld dat het EU-lidstaten is toegestaan op autonome wijze een buitenlandse entiteit fiscaal te classificeren (dus zonder inachtneming van de fiscale classificatie in een andere staat).5152 Het is dus afhankelijk van de
gehanteerde classificatiemethode van het desbetreffende land of een entiteit als transparant of als non-transparant wordt beschouwd. In deze paragraaf zal daarom worden ingegaan op verschillende classificatiemethoden die door verschillende landen worden gebruikt. De classificatiemethoden die van elkaar kunnen worden onderscheiden zijn:
- De ‘similarity approach’; - De ‘elective approach’; - De ‘fixed approach’;
- De ‘symmetrical approach’.
2.4.1 Similarity approach
De meeste landen hanteren de ‘similarity approach’ voor de classificatie van buitenlandse rechtsvormen.53 De basisgedachte achter deze benadering is de ‘resemblance-test’, waarbij
49 C. Dursun, 1 mei 2007, ‘Classificatie van personenvennootschappen’, FF 2007/174-04, p. 4. 50 W.H.H. Bolhaar, ‘Naar een systeem ter voorkoming van hybride mismatches’, NTFR 2013/25, p. 4. 51HvJ EU 6 december 2007, nr. C-298/05 (Columbus Container Services), r.o. 51.
52 G.K. Fibbe, ‘Hybride mismatches onder de ATAD; symptoombestrijding is geen oplossing’, WFR 2016/186, p. 8.
53 L. Parada, ‘Hybride entity mismatches and the International Trend of Matching Tax Outcomes: A Critical Approach’, Intertax, 2018, p. 973.
juridische kenmerken van buitenlandse rechtsvormen worden vergeleken met die van binnenlandse entiteiten.54 De binnenlandse rechtsvorm die het meest overeenkomt met de
buitenlandse entiteit wordt vervolgens voor fiscale doeleinden van toepassing verklaard op de buitenlandse rechtsvorm. De buitenlandse rechtsvorm wordt dan op dezelfde manier belast als het binnenlandse equivalent.
De uitkomst van de ‘similarity approach’ hangt vooral af van de manier waarop elk land haar binnenlandse samenwerkingsverbanden classificeert. Aangezien het civiele en fiscale recht over de behandeling van personenvennootschappen behoorlijk kan verschillen in verschillende landen, kunnen de uitkomsten van de ‘similarity approach’ ook uiteenlopen. In België is bijvoorbeeld het bestaan van rechtspersoonlijkheid een bepalende factor bij de classificatie van een binnenlands samenwerkingsverband als kapitaalvennootschap. In Zweden daarentegen kunnen zowel rechtspersonen (met rechtspersoonlijkheid) als lichamen zonder rechtspersoonlijkheid als transparante entiteiten worden aangemerkt.55
Een nadeel van de ‘similarity approach’ is wanneer er geen binnenlandse entiteit kan worden gevonden die overeenkomt met de buitenlandse. Er moet dan op een geforceerde manier worden bepaald welke binnenlandse entiteit het meest overeenkomt met de buitenlandse, ook al komen niet alle civielrechtelijke kenmerken met elkaar overeen. Omdat de civielrechtelijke kenmerken van een entiteit bepalend zijn voor de classificatie van entiteiten en deze civielrechtelijke kenmerken van land tot land aanzienlijk kunnen verschillen, is de kans groot dat een land een samenwerkingsverband anders classificeert dan een ander land.56
2.4.1.1 Het Nederlandse classificatiebesluit
Één van de landen die de ‘similarity approach’ hanteert is Nederland. Deze methode is neergelegd in het Nederlandse classificatiebesluit van 11 december 2009. In dit classificatiebesluit staan kaders waarbinnen wordt getoetst of een buitenlands samenwerkingsverband voor de Nederlandse belastingheffing als een kapitaalvennootschap of als een personenvennootschap moet worden aangemerkt. Daarbij dienen eerst de volgende vier vragen te worden beantwoord57:
54 W.H.H. Bolhaar, ‘Naar een systeem ter voorkoming van hybride mismatches’, NTFR 2013/25, p. 2. 55 J. Barenfeld, Taxation of Cross-border Partnerships, IBFD 2005, Doctoral Series no. 9, p. 113. 56 J. Barenfeld, Taxation of Cross-border Partnerships, IBFD 2005, Doctoral Series no. 9, p. 115. 57 Besluit 11 december 2009, nr. CPP 2009/519M, Stcrt. 2009, 19749, p. 2.
A. Kan het samenwerkingsverband de juridische eigendom hebben van de vermogensbestanddelen waarmee het de activiteiten uitoefent?
B. Zijn alle participanten beperkt aansprakelijk voor de schulden en de andere verplichtingen van het samenwerkingsverband?
C. Heeft het samenwerkingsverband een in aandelen verdeeld kapitaal in civielrechtelijke zin, dan wel kan het kapitaal in maatschappelijke zin gelijkgesteld worden met een in aandelen verdeeld kapitaal?
D. Kan er, buiten het geval van vererving of legaat, toetreding of vervanging van participanten plaatsvinden zonder dat toestemming nodig is van alle participanten?
Bovenstaande vragen moeten worden beantwoord op basis van de (civiele) kenmerken van het buitenlandse samenwerkingsverband. Deze kunnen worden bepaald aan de hand van de civielrechtelijke wet- en regelgeving van het desbetreffende land, de statuten of overeenkomst van het samenwerkingsverband.58 Indien drie of vier vragen van het toetsingskader
bevestigend worden beantwoord, dan wordt het buitenlandse samenwerkingsverband in Nederland als een kapitaalvennootschap behandeld. Als slechts één of twee vragen
bevestigend kunnen worden beantwoord, dan wordt de buitenlandse rechtsvorm in beginsel als een personenvennootschap gezien. Dan dient nog te worden nagegaan of het een
personenvennootschap betreft dat overeenkomt met de Nederlandse open CV of dat de personenvennootschap als kapitaalvennootschap deelneemt aan het economische verkeer. Wanneer het antwoord op beide vragen ontkennend is, wordt het buitenlandse
samenwerkingsverband in Nederland als transparant geclassificeerd.59 Dat betekent dus dat
Nederland belasting heft op het niveau van de achterliggende participanten, indien de achterliggende participanten van het buitenlandse samenwerkingsverband in Nederland zijn gevestigd.
Het criterium van de vrije overdraagbaarheid wordt door geen enkel ander land gehanteerd60
en daarmee neemt Nederland een unieke plaats in binnen de groep van landen die de ‘similarity approach’ hanteren.61 Dit heeft tot gevolg dat met dit toetsingskader niet altijd binnenlandse
58 Besluit 11 december 2009, nr. CPP 2009/519M, Stcrt. 2009, 19749, p. 2. 59 Besluit 11 december 2009, nr. CPP 2009/519M, Stcrt. 2009, 19749, p. 3.
60 C. Dursun, 1 mei 2007, ‘Classificatie van personenvennootschappen’, FF 2007/174-04, p. 5. 61 A.J.A. Stevens, ‘Hybride entiteiten en belastingverdragen’, MBB 2010/04-01, p. 4.
equivalenten worden gevonden voor buitenlandse rechtsvormen, wat de kans op classificatieconflicten zal vergroten. Een andere belangrijke constatering is dat met de uitvaardiging van dit classificatiebesluit geen bijlage met een lijst van beoordeelde samenwerkingsverbanden is toegevoegd (in tegenstelling tot oudere classificatiebesluiten). Daarentegen is een Lijst op de website van de Belastingdienst geplaatst met de mogelijkheid om deze Lijst te actualiseren. Een verschil met oudere classificatiebesluiten is dat de gevonden classificaties uit de huidige Lijst slechts een indicatief karakter hebben. Dat wil zeggen dat de classificatie van eenzelfde type rechtsvorm in een concreet geval anders kan uitpakken, omdat het vennootschapscontract anders is ingericht. Bovendien weerspiegelt deze Lijst slechts de visie van de Belastingdienst en niet die van de Hoge Raad bijvoorbeeld. Hierdoor wordt niet alleen de kans op classificatieconflicten vergroot, maar zou ook de rechtszekerheid van belastingplichtigen kunnen afnemen.62
2.4.2 Elective approach
Het belangrijkste kenmerk van de ‘elective approach’ is dat het samenwerkingsverband zelf de keuzemogelijkheid heeft om te opteren voor fiscale transparantie of non-transparantie.63 Dit
geldt voor binnenlandse en buitenlandse samenwerkingsverbanden, met als doel dat beide entiteiten belastingneutraal worden behandeld.64 De bevoegdheid om te bepalen hoe een entiteit
wordt geclassificeerd, wordt dus van de staat naar de belastingplichtige overgedragen.65 Één
van de landen die wel dit systeem hanteert, is de Verenigde Staten, waar het ook wel wordt aangeduid als het ‘check-the-box’-systeem. Doordat belastingplichtigen zelf een keuze mogen maken tussen transparantie en non-transparantie, wordt deze methode ook vaak gebruikt voor belastingontwijking.66 De bevoegdheid om te beslissen over de fiscale behandeling verschuift
namelijk van de staat naar de belastingplichtige en dit opent de deur naar mogelijkheden voor agressieve tax planning.
2.4.3 Fixed approach
Het belangrijkste kenmerk van de ‘fixed approach’ is dat alle buitenlandse entiteiten op eenzelfde manier (fiscaal transparant of non-transparant) worden geclassificeerd. In Italië bijvoorbeeld worden alle buitenlandse samenwerkingsverbanden als non-transparant
62 A.J.A. Stevens, ‘Het nieuwe classificatiebesluit’, NTFR 2010/12, p. 5-6.
63 A.J.A. Stevens, ‘Hybride entiteiten en belastingverdragen’, MBB 2010/04-01, p. 2.
64 W.H.H. Bolhaar, ‘Naar een systeem ter voorkoming van hybride mismatches’, NTFR 2013/25, p. 3. 65 J. Barenfeld, Taxation of Cross-border Partnerships, IBFD 2005, Doctoral Series no. 9, p. 116. 66 J. Barenfeld, Taxation of Cross-border Partnerships, IBFD 2005, Doctoral Series no. 9, p. 117.
aangemerkt, ongeacht het feit dat een binnenlandse entiteit mogelijk als fiscaal transparant wordt geclassificeerd.67 Hoewel deze methode de rechtszekerheid van belastingplichtigen
waarborgt, zal ook deze methode tot classificatieconflicten leiden wanneer andere landen een entiteit als transparant beschouwt. In Italië worden alle buitenlandse samenwerkingsverbanden als non-transparant aangemerkt, maar wanneer een ander land diezelfde entiteit als transparant classificeert, zullen classificatieconflicten ontstaan met mogelijk dubbele non-heffing tot gevolg.68
2.4.4 Symmetrical approach
De zojuist besproken drie methoden hebben allemaal als gemeenschappelijk kenmerk dat voor de classificatie van een buitenlands samenwerkingsverband niet van belang is wat de fiscaalrechtelijke classificatie is van dat samenwerkingsverband in de vestigingsstaat.69 De
fiscale behandeling van buitenlandse entiteiten wordt dus buiten beschouwing gelaten en is niet bepalend voor de manier waarop zij in het classificerende land zal worden erkend. Sommige belastingwetenschappers zijn daarom van mening dat eigenlijk naar de fiscaalrechtelijke kenmerken van de entiteit in het vestigingsland moet worden gekeken, wat neerkomt op de ‘symmetrical approach’.70 Bij de ‘symmetrical approach’ wordt voor de classificatie van een
entiteit aangesloten bij de classificatie van het land waar de entiteit feitelijk is gevestigd, waarbij dient te worden gekeken naar de plaats van oprichting (incorporatieleer).71 De rechtspositie van
een entiteit wordt dus uitsluitend bepaald door de wetgeving van het land waar zij is gevestigd en opgericht, waarbij andere landen deze rechtspositie ook erkennen.
Een nadeel van de ‘symmetrical approach’ is dat buitenlandse entiteiten in sommige gevallen anders zullen worden geclassificeerd dan vergelijkbare binnenlandse entiteiten. Dit roept grondwettelijke of Europeesrechtelijke vragen op.72 Een ander probleem van de ‘symmetrical
approach’ is dat alle landen deze methode zullen moeten hanteren, wil het effect hebben. Dat betekent dat landen hun fiscale autonomie op dit gebied zullen moeten opgeven. Tot nu toe zijn er zeer weinig landen die deze methode toepassen.73 Doordat de meeste landen waarde hechten
67 A.J.A. Stevens, ‘Hybride entiteiten en belastingverdragen’, MBB 2010/04-01, p. 2.
68 W.H.H. Bolhaar, ‘Naar een systeem ter voorkoming van hybride mismatches’, NTFR 2013/25, p 4. 69 A.J.A. Stevens, ‘Hybride entiteiten en belastingverdragen’, MBB 2010/04-01, p. 3.
70 J. Barenfeld, Taxation of Cross-border Partnerships, IBFD 2005, Doctoral Series no. 9, p. 119. 71 G.K. Fibbe, ‘EC Law Aspects of Hybrid Entities’, IBFD, 2008, p. 105.
72 A.J.A. Stevens, ‘Hybride entiteiten en belastingverdragen’, MBB 2010/04-01, p. 3.
73 De ‘symmetrical approach’ wordt in Zweden slechts in bepaalde situaties gehanteerd en in Denemarken eveneens in specifieke antimisbruiksituaties (A.J.A. Stevens, ‘Hybride entiteiten en belastingverdragen’, MBB 2010/04-01, p. 3).
aan hun autonomie op het gebied van belastingheffing, is de kans dus klein dat deze benadering door alle landen zal worden toegepast.74
Om ervoor te zorgen dat zo min mogelijk soevereiniteit hoeft te worden opgegeven, zou mijns inziens het opnemen van een specifieke bepaling in nationale wetgevingen een goede oplossing kunnen zijn. Met zo’n bepaling wordt namelijk niet beoogd de classificatie van entiteiten over de hele wereld te harmoniseren, maar wordt slechts een regel gecreëerd die een gecoördineerde reactie mogelijk maakt.75 Deze regel dient dan alleen te worden toegepast indien er sprake is
van een classificatieconflict. Dit zou ervoor zorgen dat staten autonoom kunnen blijven in hoe zij een entiteit (juridisch) classificeren en welke classificatiemethode zij daarbij gebruiken. Hoe zo’n bepaling kan worden geformuleerd en hoe deze bepaling in de praktijk kan worden toegepast, zal in het volgende hoofdstuk verder worden besproken.
2.5 Tussenconclusie
Uit het voorgaande blijkt dat classificatieconflicten ontstaan doordat de civielrechtelijke kenmerken van verschillende landen uiteenlopen en doordat verschillende classificatiemethoden worden gebruikt. Het lijkt erop dat het gebruik van de ‘symmetrical approach’, waarbij de fiscale classificatie wordt overgenomen van het land waar de entiteit is gevestigd, een goede oplossing zou kunnen zijn. Met deze methode wordt namelijk de oorzaak van classificatieconflicten aangepakt. Het grootste nadeel van deze methode is dat de soevereiniteit van landen wordt aangetast. Landen zouden namelijk hun autonomie op het gebied van classificatie van entiteiten (deels) moeten opgeven en de kans is groot dat niet alle landen hiertoe bereid zijn. In plaats van een algehele aanpassing of vervanging van classificatiemethoden die thans door staten worden gehanteerd, zou het mijns inziens een goed idee zijn als staten slechts een specifieke bepaling opnemen in hun nationale wetgeving. Met zo’n bepaling wordt dan slechts beoogd een regel te creëren die een gecoördineerde reactie mogelijk maakt. Staten zullen hierdoor alsnog een deel van hun soevereiniteit moeten opgeven, maar dat zal minder ingrijpend zijn dan bij een algehele vervanging van classificatiemethoden. Met zo’n specifieke bepaling kunnen landen namelijk nog steeds autonoom blijven op het gebied van de (juridische) classificatie van entiteiten. In het volgende hoofdstuk zal worden uitgewerkt hoe zo’n bepaling kan worden toegepast op hybride mismatches.
74 W.H.H. Bolhaar, ‘Naar een systeem ter voorkoming van hybride mismatches’, NTFR 2013/25, p. 4. 75 L. Parada, ‘Hybrid entity mismatches: Exploring three alternatives for coordination’, Intertax, 2019, p. 42.
3. HYBRIDE MISMATCHES ONDER ATAD2
3.1 Inleiding
Om te voorkomen dat multinationals agressieve fiscale constructies opzetten door middel van hybride mismatches, zijn er in de ATAD2 maatregelen getroffen om de gevolgen van hybride mismatches te neutraliseren. Het doel van dit hoofdstuk is om te ontdekken in hoeverre de maatregelen van de ATAD2 effect hebben op hybride mismatches met derde landen. Er is namelijk (voor de meeste hybride mismatches) voor gekozen om niet de oorzaak van hybride mismatches weg te nemen, maar om slechts de symptomen van hybride mismatches te bestrijden.7677 Het is dus maar de vraag of het bestrijden van de symptomen een effectieve en
efficiënte methode is voor het oplossen van hybride mismatches.
Om erachter te komen wat de effectiviteit is van de maatregelen van de ATAD2, zal in dit hoofdstuk eerst twee basisvormen van hybride mismatches en haar maatregelen uit de ATAD2 worden besproken. Daarna zullen een paar bijzondere vormen van hybride mismatches (met derde landen) en de daartoe behorende (specifieke) maatregelen de revue passeren, waarbij de kans op belastingontwijking nog steeds aanwezig is. Daarbij zal worden aangegeven waar er relevante verschillen zitten tussen de maatregelen van de ATAD2 en de aanbevelingen uit BEPS Actiepunt 2-Rapport van de OESO. Ook zal de algemene antimisbruikbepaling (de GAAR) worden besproken en welke moeilijkheden deze bepaling kan opleveren bij de toepassing ervan. Als laatste zal een voorbeeldbepaling die de ‘symmetrical approach’ reflecteert, worden toegepast op de in deze scriptie besproken hybride mismatches, waarbij wordt gekeken in hoeverre deze bepaling ervoor kan zorgen dat een hybride mismatch daadwerkelijk wordt opgeheven.
3.2 Hybride mismatches en haar maatregelen uit de ATAD2
Classificatie- en kwalificatieconflicten kunnen leiden tot twee situaties waarin een belastingvoordeel wordt behaald:
76 G.K. Fibbe, ‘Hybride mismatches onder de ATAD; symptoombestrijding is geen oplossing’, WFR 2016/186, p. 1.
- Dubbele aftrek: één en dezelfde vergoeding of betaling is meerdere malen aftrekbaar; - Aftrek zonder betrekking in de heffing: een vergoeding of betaling is aftrekbaar, maar
de corresponderende opbrengst wordt nergens belast.
De ATAD2 beoogt deze belastingvoordelen te neutraliseren door middel van neutraliserende maatregelen of sancties: het weigeren van aftrek van een vergoeding of betaling, of het betrekken van inkomen in de heffing. Om te voorkomen dat dubbele heffing ontstaat voorziet de ATAD2 in coördinatie van deze neutraliserende maatregelen door middel van primaire en secundaire regels. 78 Er wordt dan voorgeschreven dat de ene staat eerst de primaire regel
toepast, waarbij de andere staat de secundaire moet toepassen indien eerstgenoemde staat de primaire regel niet toepast.79 In EU-situaties zal er (meestal) niet hoeven worden overgegaan
op de secundaire regel, omdat de ATAD2 juridisch bindende regels bevat voor EU-lidstaten.80
De secundaire regel zal dus in de meeste gevallen pas relevant zijn bij hybride mismatches met derde landen.81 Toch kan de secundaire regel ook in de EU wordt toegepast, bijvoorbeeld
wanneer er geen sprake is van een belastingplicht of wanneer een EU-lidstaat de ATAD2 niet (juist) heeft geïmplementeerd.82
De neutraliserende maatregelen hebben een objectief karakter. Dit zorgt ervoor dat het voor belastingplichtigen een stuk duidelijker is wat wel en niet is toegestaan. De subjectieve misbruikintentie speelt (behalve bij de GAAR) derhalve geen rol.83 Aan de ene kant is dat
begrijpelijk, omdat uit de maatregelen van de ATAD2 kan worden afgeleid welke effecten de wetgever als ongewenst en onacceptabel beschouwt (dubbele non-belasting). Men zou dus kunnen stellen dat de subjectieve intentie er niet toe doet omdat met de implementatie van bepalingen uit de ATAD2 duidelijk is welke (legale) situaties als onaanvaardbaar worden beschouwd door de wetgever.84 Aan de andere kant voelt dit oneerlijk aan voor ondernemers
die wel een goede zakelijke reden hadden voor het opzetten van een bepaalde constructie. Zij
78 Art. 9, lid 1 en 2, ATAD.
79 Kamerstukken II 2018/19, 35 241, nr. 3 (MvT), p. 5. 80 Kamerstukken I 2019/20, 35 241, nr. E, p. 3. 81 Kamerstukken II 2018/19, 35 241, nr. 3 (MvT), p. 5.
82 R.P.C.W.M. Brandsma, S.R. Pancham en D.S. Smit, in: Cursus Belastingrecht EBR.8.5.10.H.b. (online, bijgewerkt 15 maart 2020).
83 F.D.M. Laguna, 6 april 2017, ‘Abuse and Aggressive Tax Planning: Between OECD and EU Initiatives – The Dividing Line between Intended and Unintended Double Non-Taxation’, World Tax Journal (Volume 9) No. 2, par. 4.1.
84 F.D.M. Laguna, 6 april 2017, ‘Abuse and Aggressive Tax Planning: Between OECD and EU Initiatives – The Dividing Line between Intended and Unintended Double Non-Taxation’, World Tax Journal (Volume 9) No. 2, par. 3.2.2.2.
zullen de dupe worden van de bepalingen uit de ATAD2. Desalniettemin is het praktisch gezien heel lastig om de subjectieve misbruikintentie mee te nemen voor de beoordeling of een constructie onder het toepassingsbereik van de ATAD2 valt. Bovendien zou het in stand laten van bepaalde fiscale constructies (doordat de subjectieve misbruikintentie ontbreekt) ervoor zorgen dat er geen ‘level playing field’ is tussen internationale en nationale ondernemingen.85
Nationale ondernemingen kunnen immers geen gebruik maken van dit soort structuren. Een tegenbewijsmogelijkheid voor ondernemers die een zakelijke reden hebben zou dit probleem ook niet verhelpen. Lokale ondernemers hebben namelijk niet de middelen om een hybride mismatch op te zetten, waardoor ze geen gebruik kunnen maken van een tegenbewijsmogelijkheid. Een ‘level playing field’ zou dan nog steeds ontbreken. Ook zou het in stand laten van bepaalde hybride mismatches (door met succes gebruik te maken van een tegenbewijsmogelijkheid) tegen het ‘single tax’-principe en het profijtbeginsel ingaan. Dat bepalingen uit de ATAD2 slechts een objectief karakter dragen (behalve bij de GAAR), is mijns inziens dus een juiste keuze.
3.2.1 Dubbele aftrek en haar maatregelen uit de ATAD2
Een dubbele aftrek houdt in dat dezelfde betaling in meer dan één rechtsgebied van de belastbare grondslag wordt afgetrokken. Dit kan het beste worden geïllustreerd met behulp van de volgende afbeelding86:
De hybride entiteit is non-transparant in Staat B en transparant in Staat A. In dit voorbeeld verstrekt een derde partij (een bank) een lening aan de hybride entiteit en moet de hybride entiteit rente aan de bank betalen. Omdat de hybride entiteit in Staat B gebruik kan maken van een fiscaal consolidatieregime met entiteit B Co, wordt door Staat B toegestaan dat betalingen vanuit de hybride entiteit bij B Co in aftrek kan worden gebracht. De rentebetaling wordt echter ook bij A Co afgetrokken, omdat de hybride entiteit door Staat A als een transparante entiteit wordt gezien en Staat A het resultaat
85 J.L.M. Gribnau (2014), ‘Ethische aspecten van tax planning’, Ars Aequi 63(3), p. 179. 86 Kamerstukken II 2018/19, 35 241, nr. 3 (MvT), p. 14.
van de hybride entiteit bij A Co in de heffing betrekt. Dat betekent dat de rente ook op het niveau van A Co aftrekbaar is, waardoor de rentebetaling aan de bank dubbel in aftrek wordt gebracht in twee rechtsgebieden.87
In situaties van een dubbele aftrek schrijft de primaire regel voor dat de staat van de investeerder (Staat A) de aftrek weigert.88 Indien Staat A de aftrek niet weigert (omdat zij bijvoorbeeld een
derde land is), geldt de secundaire regel en moet de staat van betaler (Staat B) de aftrek weigeren.89 Dubbele aftrek is echter wel toegestaan wanneer hetzelfde inkomen dubbel in
aanmerking wordt genomen, dus wanneer het inkomen in Staat A en B zou worden belast. Ook mogen verliezen die in aftrek zijn beperkt worden voortgewenteld naar een toekomstig belastingtijdvak, waarbij ze tevens alleen mogen worden afgezet tegen dubbel in aanmerking genomen inkomen.90
Een verschil tussen de ATAD2 en het BEPS Actiepunt 2-Rapport, is dat voortgewentelde verliezen volgens de OESO mogen worden afgezet tegen inkomen dat niet dubbel in aanmerking is genomen.91 De reden daarvoor is om te voorkomen dat verliezen definitief
worden door bijvoorbeeld staking van activiteiten.9293 Dat zou ook in lijn zijn met Europees
recht.94 Echter, een mogelijke reden waarom definitieve verliesverrekening onder de ATAD2
niet is toegestaan, is omdat multinationals anders misbruik kunnen maken van de stakingsverliesregeling. Dit was het geval bij Shell, die veel verlieslijdende
dochterondernemingen had opgericht. Bij liquidatie van die ondernemingen was Shell in staat om de buitenlandse verliezen te verrekenen met bijvoorbeeld de Nederlandse winst.95
Ondanks initiatieven van de wetgever (in Nederland) om de aftrekmogelijkheid bij de stakingsverliesregeling te beperken, is het mijns inziens een juiste keuze geweest om definitieve verliesverrekening niet toe te laten onder de ATAD2. Hierdoor wordt namelijk
87 Dubbele aftrek in de zin van art. 2, onder punt 9) en art. 9, 9bis en 9ter, onderdeel b, ATAD. 88 Art. 9, lid 1, onderdeel a, ATAD.
89 Art. 9, lid 1, onderdeel b, ATAD. 90 Art. 9, lid 1, tweede alinea, ATAD.
91 OESO (2015) Neutralizing the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2 – 2015 Finale Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris, p. 69.
92 OESO (2015) Neutralizing the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2 – 2015 Finale Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris, p. 73.
93 Mits belastingplichtige kan aantonen dat de aftrek niet kan worden verrekend met het inkomen van een persoon volgens de wetgeving van het andere rechtsgebied.
94 Zoals het Marks & Spencer II-arrest.
95 A. Meinema en G. Pols, ‘Waarom betaalt Shell hier geen winstbelasting maar in het buitenland 10 miljard?’
ook voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van de stakingsverliesregeling in relatie met derde landen.
3.2.2 Aftrek zonder betrekking in de heffing en haar maatregelen uit de ATAD2
Een aftrek zonder betrekking in de heffing houdt in dat de vergoeding of betaling in het rechtsgebied van de ontvanger niet als zodanig wordt gezien.96 Dit wordt aan de hand van het
volgende voorbeeld verduidelijkt:97
In dit voorbeeld wordt er een rentebetaling gedaan door een hybride entiteit (SWV oftewel het samenwerkingsverband). Daarbij wordt SWV door Staat B als non-transparant beschouwd en door Staat A als transparant. Doordat SWV in Staat B als non-transparant wordt beschouwd, kunnen SWV en B Co gebruik maken van een fiscaal consolidatieregime. Het gevolg hiervan is dat betalingen vanuit SWV ten laste van het resultaat van B Co kunnen worden gebracht.98 Vervolgens wordt de betaling aan A Co in Staat
A niet belast, omdat SWV door Staat A wordt gezien als een transparante entiteit. Hierdoor wordt de vergoeding of betaling door Staat A gezien als een betaling aan zichzelf. Omdat de betaling wel tot een aftrek leidt in Staat B, is er sprake van een aftrek zonder betrekking in de heffing.
De ATAD2 schrijft in deze situatie voor dat de aftrek in eerste instantie in de lidstaat die het rechtsgebied van de betaler is (Staat B), moet worden geweigerd (primaire regel).99 Indien Staat
B de primaire regel niet toepast, dient de lidstaat die het rechtsgebied van de ontvanger is (Staat A), de betaling in de heffing moet betrekken.100
96 Art. 2, lid 9, onderdeel e, ATAD.
97 Kamerstukken II 2018/19, 35 241, nr. 3 (MvT), p. 12. 98 Kamerstukken II 2018/19, 35 241, nr. 3 (MvT), p. 13. 99 Art. 9, lid 2, onderdeel a, ATAD.
3.3 Hybride mismatches en de mogelijkheid tot belastingontwijking onder de ATAD2
Hierna zullen een aantal specifieke hybride mismatches worden besproken en haar (specifieke) maatregelen. Voor de goede orde moet worden opgemerkt dat er meer hybride mismatches bestaan waar bepalingen uit de ATAD2 op van toepassing zijn. In deze scriptie zullen hybride mismatches worden behandeld waarbij er een kans op dubbele non-belasting bestaat.
3.3.1 De omgekeerde hybride entiteit
Een omgekeerde hybride entiteit is een lichaam dat voor belastingdoeleinden in zijn eigen staat van oprichting, registratie of vestiging als transparant wordt aangemerkt en in de staat van de achterliggende participant(en) als non-transparant.101 Een hybride mismatch met een
omgekeerde hybride entiteit is een vorm van een aftrek zonder betrekking in de heffing waarbij er een betaling aan een hybride entiteit plaatsvindt. Het volgende voorbeeld zal dit illustreren102:
Dit voorbeeld komt overeen met de veelgebruikte CV/BV-structuur. Entiteit B is een CV gevestigd in Staat II en entiteit C is een doorstroom-BV gevestigd in Nederland. De CV wordt als transparant gezien in Staat II, maar in Nederland als non-transparant. De rentebetaling van de doorstroom-BV aan de CV wordt in Nederland in aftrek gebracht bij de doorstroom-BV. Omdat de CV door Staat II als transparant wordt beschouwd, wordt de rentebetaling volgens Staat II toegerekend aan de achterliggende participanten in de VS (Staat I). In de VS kan de CV aan de hand van het ‘check-the-box’-systeem als non-transparant worden geclassificeerd, waardoor rentebetalingen aan de CV niet in de VS worden belast. Er is hier dus sprake van een aftrek zonder betrekking in de heffing, een mismatch tussen Nederland en de VS met betrekking tot omgekeerde hybride entiteit B (de CV).103
101 J.L. van de Streek, Cursus Belastingrecht Vpb.2.10.1.B.b. (online, bijgewerkt 1 mei 2020).
102 R.P.C.W.M. Brandsma, S.R. Pancham en D.S. Smit, in: Cursus Belastingrecht EBR.8.5.10.I. (online, bijgewerkt 15 maart 2020).
103 Redactie Vakstudie Nieuws, 25 oktober 2016, ‘Richtlijn tot wijziging van richtlijn (EU) 2016/1164 wat betreft hybride mismatches met derde landen (ATAD2)’, V-N 2016/65.5, p. 6.
Voor een betaling aan een omgekeerde hybride entiteit geldt de bijzondere regeling van art. 9bis ATAD, die overeenkomt met aanbeveling 5.2 van de OESO. Volgens art. 9bis ATAD2 moet de omgekeerde hybride entiteit worden beschouwd als inwoner van de lidstaat waar de hybride entiteit is gevestigd of opgericht. De winst van de omgekeerde hybride entiteit moet dan ook in dat land worden belast. In dit voorbeeld wordt de CV dus bij fictie binnenlands belastingplichtig gemaakt in Staat II en wordt de fiscale transparantie opgeheven voor zover er sprake is van een mismatch.104
Art. 9bis ATAD2 vereist dat de omgekeerde hybride entiteit in een EU-lidstaat moet zijn gevestigd.105 Wat zijn dan de gevolgen als een omgekeerde hybride entiteit niet in een
EU-lidstaat is gevestigd? Uit art. 9 lid 4 onderdeel a ATAD2 valt af te leiden dat dan kan worden teruggevallen op de primaire en secundaire regel, omdat in dat artikel de secundaire regel optioneel is verklaard voor betalingen aan een hybride entiteit.106 Dit impliceert dat de primaire
en secundaire regel toch van toepassing zijn, waardoor in bovenstaand voorbeeld Staat C geacht wordt de renteaftrek te weigeren.107 Dit is ook in lijn met de aanbeveling 4.1 van de OESO,
waarin staat dat een aftrek moet worden geweigerd voor zover er sprake is van een mismatch met een omgekeerde hybride entiteit.108
3.3.1.1 Problemen met de secundaire regel: de opt-out-regeling
Een probleem met de secundaire regel is dat de ATAD2 toestaat dat er in sommige gevallen geen secundaire regel in de belastingwetgeving van een lidstaat hoeft te worden opgenomen.109110 Dit wordt de opt-out-regeling genoemd. De opt-out-regeling geldt niet voor
situaties waarin er sprake is van een betaling door een hybride entiteit, maar wel wanneer sprake is van een betaling aan een hybride entiteit.111
104 R.P.C.W.M. Brandsma, S.R. Pancham en D.S. Smit, in: Cursus Belastingrecht EBR.8.5.10.I. (online, bijgewerkt 15 maart 2020).
105 A.J.A. Stevens en G.K. Fibbe, 18 november 2017, ‘Hybride hersenspinsels over BEPS en ATAD2 (deel II: hybride entiteiten)’, NTFR 2017/45, p. 5.
106 Redactie Vakstudie Nieuws, 11 juli 2017, ‘Antibelastingontwijkingsrichtlijn 2 (ATAD 2)’, V-N 2017/36.3, p. 19.
107 R.P.C.W.M. Brandsma, S.R. Pancham en D.S. Smit, in: Cursus Belastingrecht EBR.8.5.10.H.c. (online, bijgewerkt 15 maart 2020).
108 OESO (2015) Neutralizing the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2 – 2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris, p. 55.
109 Kamerstukken II 2018/19, 35 241, nr. 3 (MvT), p. 10. 110 Art. 9, lid 4, onderdeel a, ATAD.
