TFO 2018/159.3
Verdragstoepassing bij hybride mismatches onder het multilaterale instrument
Mr. H. Lohuis, datum 11-10-2018
Datum 11-10-2018 Auteur Mr. H. Lohuis[1]
Folio weergave
Download gedrukte versie (PDF) Vakgebied(en)
Belastingrecht algemeen (V)
1. Inleiding
In art. 3 van het multilaterale instrument (hierna: MLI) wordt de verdragstoepassing bij hybride entiteiten geregeld. In deze bijdrage focus ik mij op de gevolgen voor de Nederlandse verdragstoepassing in gevallen waarin Nederland het bronland is (art. 3 lid 1 MLI). Het gaat dan om situaties waarin een hybride entiteit inkomen uit Nederland ontvangt en om de vraag of in dergelijke structuren een verdragsgerechtigde persoon kan worden aangewezen die tegenover Nederland
verdragsbescherming kan inroepen. Nederland heeft daarbij altijd zijn eigen kwalificaties laten prevaleren en niet de lijnen van het al in 1999 verschenen zogenoemde Partnership Report[2] van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (hierna: OESO) willen volgen. Juist de regels uit dit Partnership Report worden nu echter in verdragen geïncorporeerd. Dit wijzigt de wijze waarop Nederland in dergelijke gevallen verdragen toe zal passen.
In deze bijdrage wordt de concrete invloed op de Nederlandse verdragstoepassing besproken, met name aan de hand van voorbeelden uit het Partnership Report. Daarbij wordt ook aandacht besteed aan de relatie met bestaande bepalingen inzake hybride opbrengstgerechtigden in de dividendbelasting.
2. Achtergrond en algemene werking
De toelichting op art. 3 lid 1 MLI verwijst voor de achtergrond ervan terug naar het BEPS Action 2 Report, ‘Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements’ (hierna: het Action 2 rapport). In dat rapport wordt voorgesteld een nieuw tweede lid aan art. 1 van het OESO Modelverdrag (hierna: OESO-MV) toe te voegen, waarvan de tekst nagenoeg gelijkluidend is aan die van art. 3 lid 1 MLI. De tekst van art. 3 lid 1 MLI is slechts marginaal aangepast aan de tekst die uiteindelijk daadwerkelijk in de 2017-versie van het OESO Modelverdrag is opgenomen.
Ook wordt in het Action 2 rapport al een voorstel gedaan voor het commentaar op het nieuwe art. 1 lid 2 OESO-MV. Dat commentaar is ook daadwerkelijk verwerkt bij de wijziging van het OESO-MV per 2017 en verwijst in 26.3 allereerst integraal terug naar ‘the 1999 report of the Committee on Fiscal Affairs’. In het commentaar wordt gesteld, dat dit rapport
‘provides guidance and examples on how the provision should be interpreted and applied in various situations’. Hiermee wordt het Partnership Report zowel geïncorporeerd in de interpretatie van het nieuwe art. 1 lid 2 OESO-MV als van art. 3 lid 1 MLI.
Het commentaar zelf is relatief beperkt, behalve waar het gaat om afwijkingen in art. 1 lid 2 OESO-MV ten opzichte van het Partnership Report. Het Partnership Report was namelijk beperkt tot hybride entiteiten, terwijl in art. 1 lid 2 OESO-MV ook
‘hybrid arrangements’ worden behandeld. Hiermee moet volgens de toelichting gedacht worden aan trustachtige figuren.
Daarnaast gaf het Partnership Report geen oplossingen voor gedeeltelijk hybride entiteiten, welke in art. 1 lid 2 OESO-MV nu ook zijn benoemd. Te denken valt daarbij aan een Nederlandse open commanditaire vennootschap, welke slechts voor het commanditaire deel belastingplichtig is en voor het beherende deel transparant.
Nederland heeft bij het Partnership Report altijd een voorbehoud gemaakt.[3] Nederland was het niet eens met de
interpretatie die het Partnership Report wilde geven aan de tot 2017 bestaande bepalingen van het OESO-MV. Nederland heeft bij verdragen zonder een specifieke bepaling inzake hybrides daarom altijd zijn eigen kwalificatie doorslaggevend laten zijn, naar eigen maatstaven de genieter van het inkomen bepaald en daarna de verdragstoepassing getoetst. In het commentaar bij de 2017 versie van het OESO-MV is dit voorbehoud begrijpelijkerwijs vervallen. In die versie van het OESO-MV is immers nu de expliciete hybride bepaling van art. 1 lid 2 opgenomen, waardoor er ruimte is om het Partnership Report als het ware in de tekst van het OESO-MV te lezen; het is niet langer een kwestie van interpretatie van de oude tekst – zonder die hybride bepaling ‒ van het OESO-MV.
Het algemene uitgangspunt van het Partnership Report (en dus ook van art. 3 lid 1 MLI en art. 1 lid 2 OESO-MV) is dat de bronstaat de kwalificatie van de woonstaat volgt. Beslissend is namelijk of inkomen bij een inwoner van een
verdragsluitende staat als zijn inkomen in aanmerking wordt genomen. Als een dergelijke inwoner kan worden
geïdentificeerd volgens de nationaalrechtelijke regels van een verdragsluitende staat, dient een bronstaat dit te erkennen.
Dit kan tot verschillende consequenties voor de bronstaat leiden, welke in de volgende paragraaf gecategoriseerd en aan de hand van de voorbeelden uit het Partnership Report worden besproken. In het hiernavolgende wordt zoveel mogelijk aangesloten bij de (Engelstalige) terminologie uit het Partnership Report.
3. Gecategoriseerde consequenties van de bepaling
Art. 3 lid 1 MLI heeft, afhankelijk van de omstandigheden, vier soorten consequenties die ik hieronder als volgt aanduid:
a. Een blokkerende werking: er wordt verdragsbescherming ontnomen in een situatie waarin we deze volgens een Nederlandse interpretatie wel zouden geven.
b. Een uitbreidende werking: er wordt verdragsbescherming verleend in een situatie waarin we deze volgens een Nederlandse interpretatie niet zouden geven.
c. Een duplicerende werking: er wordt additionele verdragsbescherming verleend onder een verdrag naast bescherming onder een ander verdrag dat volgens een Nederlandse interpretatie al van toepassing was.
d. Een vervangende werking: er wordt verdragsbescherming verleend onder een ander verdrag of aan andere personen dan volgens een Nederlandse interpretatie van toepassing zou zijn.
3.1. De blokkerende werking
Art. 3 lid 1 MLI heeft een blokkerende werking indien vanuit een bronland (State S) inkomen genoten wordt via een hybride entiteit (Partnership) gevestigd in State P met partners in het Partnership die inwoners zijn van State R en waarbij het Partnership de volgende kwalificaties kent:
• State S: transparant
• State P: transparant
• State R: niet transparant
In het Partnership Report wordt een dergelijke situatie in Example 3 als volgt weergegeven:[4]
In dergelijke gevallen zou Nederland als State S door het Partnership heen kijken en concluderen tot
verdragsgerechtigdheid van de partners in State R. Het inkomen wordt daar echter niet in de heffing betrokken, omdat volgens het recht van State R de hybride entiteit de genieter is. Ook in State P wordt het inkomen niet in een heffing betrokken door de transparantie van het Partnership onder het recht van State P.
Het inkomen wordt in termen van art. 3 lid 1 MLI niet behandeld als het inkomen van een inwoner van een verdragsstaat (niet van State R en niet van State P) en dan wordt verdragstoepassing ontzegd. Een typisch voorbeeld van een dergelijke situatie is de zogenoemde CV/BV structuur in relatie met de Verenigde Staten. Nederland als bronland zal in dergelijke gevallen al zijn heffingsrechten die naar Nederlands nationaal recht bestaan volledig kunnen effectueren.[5]
3.2. De uitbreidende werking
Art. 3 lid 1 MLI heeft een uitbreidende werking indien vanuit een bronland (State S) inkomen genoten wordt via een hybride entiteit (Partnership) gevestigd in State P met partners in het Partnership die ook inwoners zijn van State P en waarbij het Partnership de volgende kwalificaties kent:
- State S: niet transparant - State P: transparant
In het Partnership Report wordt een dergelijke situatie in Example 4 als volgt weergegeven:[6]
In deze situatie zou Nederland als bronland het Partnership als genieter van het inkomen bestempelen en als potentieel verdragsgerechtigde. Omdat echter het Partnership in zijn land van vestiging niet onderworpen is, zal deze niet als inwoner kwalificeren onder het verdrag S-P en kan geen verdragsbescherming worden ingeroepen.[7]
Omdat de partners in het Partnership echter het inkomen in State P wel in aanmerking moeten nemen, wordt het inkomen daar als inkomen van een inwoner aangemerkt en bestaat op grond van art. 3 lid 1 MLI alsnog verdragsbescherming.[8]
Nederland verleent overigens in dergelijke situaties al verdragsbescherming op grond van het Besluit van 19 maart 1997, IFZ97/204 (hierna: het 1997-Besluit).[9]
3.3. De duplicerende werking
Art. 3 lid 1 MLI heeft een duplicerende werking indien vanuit een bronland (State S) inkomen genoten wordt via een hybride entiteit (Partnership) gevestigd in State P met partners in het Partnership die inwoners zijn van State R en waarbij het Partnership de volgende kwalificaties kent:
- State S: niet transparant;
- State P: niet transparant;.
- State R: transparant
In het Partnership Report wordt een dergelijke situatie in Example 9 als volgt weergegeven:
In deze situatie zou Nederland als bronland het verdrag S-P van toepassing achten. Nederland ziet het Partnership als de belastingplichtige en deze is ook inwoner van staat P door de non-transparante status aldaar. Art. 3 lid 1 MLI leidt niet tot een andere conclusie over die verdragstoepassing, omdat er in de relatie S-P geen sprake is van een kwalificatieconflict.
Daarnaast wordt het inkomen echter ook aangemerkt als inkomen van de partners in het Partnership in State R en zal art. 3 lid 1 MLI in de relatie S-R ook tot toepassing van het verdrag S-R leiden.[10] Nederland zal zich door de werking van art. 3 lid 1 MLI dus aan een additioneel verdrag moeten houden. Dit kan volgens het Partnership Report eenvoudig bereikt worden door het meest beperkende verdrag toe te passen. Indien het verdrag S-P een bronstaatheffing van 10% toestaat en het verdrag S-R 15%, zal Nederland als bronstaat slechts een heffingsrecht van 10% mogen effectueren.[11]
3.4. De vervangende werking
Art. 3 lid 1 MLI heeft een vervangende werking – waarbij slechts de verdragsgerechtigde persoon wijzigt ‒ indien vanuit een bronland (State S) inkomen genoten wordt via een hybride entiteit (Partnership) gevestigd in State P met partners in het Partnership die ook inwoners zijn van State P en waarbij het Partnership de volgende kwalificaties kent:
- State S: transparant;
- State P: niet transparant.
In het Partnership Report wordt een dergelijke situatie in Example 5 als volgt weergegeven:
In deze situatie zou Nederland als bronstaat menen dat de partners in het Partnership verdragsgerechtigden zijn en dat zij bescherming kunnen inroepen onder het verdrag S-P. Het inkomen wordt echter in State P niet aangemerkt als inkomen
van de partners, maar van het Partnership. Daarom zal het het Partnership zijn die in dit geval de bescherming van het verdrag S-P kan inroepen.
Art. 3 lid 1 MLI heeft een vervangende werking – waarbij naast de verdragsgerechtigde persoon ook het van toepassing zijnde verdrag wijzigt ‒ indien vanuit een bronland (State S) inkomen genoten wordt via een hybride entiteit (Partnership) gevestigd in State P met partners in het Partnership die inwoners zijn van State R en waarbij het Partnership de volgende kwalificaties kent:
- State S: transparant;
- State P: niet transparant;
- State R: niet transparant.
Deze situatie wordt in het Partnership Report niet aan de hand van een illustratie beschreven, maar kan afgeleid worden uit een nadere toelichting op Example 8 en resulteert in onderstaande aangepaste illustratie van dit Example 8:
In dit geval zou Nederland als bronstaat normaliter het verdrag S-R toepassen vanwege de transparantie van het
Partnership. Deze verdragstoepassing wordt echter geblokkeerd door art. 3 lid 1 MLI, omdat de partners in het Partnership geen inkomen in aanmerking nemen. Nederland wordt door art. 3 lid 1 MLI tegelijkertijd verplicht om wél het verdrag S-P toe te passen, omdat het inkomen van het Partnership wel degelijk in State P in aanmerking wordt genomen bij het Partnership zelf. In dit voorbeeld wordt door art. 3 lid 1 MLI derhalve zowel de verdragsgerechtigde persoon gewijzigd als het van toepassing zijnde verdrag.
4. Verdragsrelaties die door art. 3 MLI wijzigen
De bepalingen van art. 3 MLI zijn, anders dan bijvoorbeeld de bepalingen inzake verdragsmisbruik van art. 6 en 7 MLI, geen
‘minimum standards’ volgens de OESO BEPS-Rapporten. In art. 3 lid 5 MLI is dan ook in een ‘opting out’ voorzien. [12]
Staten kunnen ervoor kiezen om art. 3 lid 1 MLI niet door te laten werken in hun bestaande verdragsrelaties. Nederland heeft van deze opting out geen gebruik gemaakt. Slechts voor bestaande verdragen die al een bepaling inzake hybride entiteiten kennen is conform art. 3 lid 5 onderdeel d MLI een voorbehoud gemaakt. Dit betreft de verdragen met Japan, het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten.[13] Andere staten hebben in veel grotere mate gebruik gemaakt van de opting out. Daardoor is slechts in een beperkt aantal verdragsrelaties sprake van een overeenkomst om art. 3 lid 1 MLI in de verdragsrelatie te laten doorwerken: bij vijftien verdragsrelaties is sprake van overeenstemming op dit punt en zal de bepaling inzake hybrides dus van kracht worden.[14]
In relatie tot andere landen geldt art. 3 lid 1 MLI uiteraard niet.[15] Wel verwacht ik dat in de toekomst door Nederland af te sluiten verdragen vaker een met art. 3 lid 1 MLI overeenkomende bepaling zullen kennen. Door het opnemen van een hybride bepaling in art. 1 lid 2 OESO-MV en het vervallen van het voorbehoud van Nederland bij deze materie, is het opnemen van een hybride bepaling onderdeel geworden van het Nederlandse verdragsbeleid.[16]
Het vervallen van het Nederlandse voorbehoud bij het OESO-MV 2017 zal naar mijn mening echter geen invloed kunnen hebben op verdragen die niet door het MLI worden gewijzigd en niet een met art. 3 lid 1 MLI overeenkomende bepaling kennen. Daarvoor blijft het oude Nederlandse voorbehoud van toepassing. Nederland was het immers altijd oneens met de uit het Partnership report volgende interpretatie van het OESO-MV toen daarin art. 1 lid 2 nog niet was opgenomen; volgens
Nederland ontbrak een juridische basis voor de uitleg.[17] Het vervallen van het voorbehoud voor de nieuwe versie van het OESO-MV is dan ook logisch. Voor oude verdragen blijft mijns inziens het oude voorbehoud van toepassing.
Dit kan tot ingewikkelde situaties leiden indien naast Nederland als bronland twee verdragslanden zijn betrokken en slechts met betrekking tot een van beide landen art. 3 lid 1 MLI (of een vergelijkbare bepaling) van toepassing is. Dit kan
geïllustreerd worden aan de hand van het hiervoor gebruikte (aangepaste) Example 8 uit het Partnership Report:
Verondersteld wordt dat Nederland State S is en in relatie met State P art. 3 lid 1 MLI wel van toepassing is, maar in relatie met State R niet. Nederland zal dan via art. 3 lid 1 MLI in de relatie met State P verdragsbescherming moeten toekennen aan het Partnership. Indien in de relatie met State R ook art. 3 lid 1 MLI van toepassing zou zijn, zou verdragstoepassing met State R worden geblokkeerd omdat er geen inwoners zijn van die staat die inkomen genieten. Omdat echter in relatie met State R geen hybride bepaling geldt en volgens de nationaalrechtelijke kwalificatie de inwoners van State R het inkomen genieten, zal Nederland zich ook verplicht voelen om het verdrag met State R toe te passen.[18]
In het omgekeerde geval (in relatie met State R geldt de hybride bepaling wel, in relatie met State P niet) is juist geen van beide verdragen van toepassing. De hybride bepaling in het verdrag S-R blokkeert toepassing van dat verdrag omdat de inwoners van State R geen inkomen in aanmerking nemen. Verder geniet het Partnership volgens de Nederlandse opvatting geen inkomen en verplicht het verdrag S-P niet tot een andere zienswijze.
5. Subjectgebonden verdragsvoordelen
Art. 3 lid 1 MLI wijst de persoon aan die verdragsvoordelen kan inroepen. Dit kan – zoals eerder is aangegeven – ook een ander zijn dan de persoon die Nederland in zijn nationaalrechtelijke visie als verdragsgerechtigde zou bestempelen. Voor de toepassing van het verdrag moet echter gehandeld worden alsof de gerechtigde volgens art. 3 lid 1 MLI het inkomen geniet en zullen verdragsvoordelen worden toegekend alsof deze persoon daadwerkelijk het inkomen geniet.
Dit kan tot bijzonderheden leiden, indien de genieter volgens art. 3 lid 1 MLI bijvoorbeeld een pensioenfonds is, waarvoor in het van toepassing zijnde verdrag bijzondere voordelen gelden. In bepaalde verdragen geldt namelijk een algehele
vrijstelling voor pensioenfondsen. Op deze algehele vrijstelling zal dan een beroep kunnen worden gedaan ondanks dat de naar Nederlands belastingrecht bepaalde belastingplichtige geen pensioenfonds is.
Een verdere voor de hand liggende kwestie is toepassing van het verlaagde verdragstarief voor deelnemingsdividenden ex art. 10 lid 2 OESO-MV. Deze vraag kan zich voordoen in situaties als Example 5 van het Partnership Report waarin achterliggende gerechtigden deelnemen in een Nederlandse entiteit via een naar Nederlandse maatstaven transparante Partnership die verdragsgerechtigd wordt via art. 3 lid 1 MLI (omdat deze naar lokale maatstaven niet transparant is).
Dergelijke structuren hebben een ‘bundelingseffect’ in zich, omdat Nederland verplicht wordt het verdrag toe te passen op het Partnership waarin de belangen zijn gebundeld. Gebundeld wordt wellicht aan de kwantitatieve eis met betrekking tot het aandelenbezit voor toepassing van het verlaagde tarief ex art. 10 lid 2 OESO-MV voldaan, terwijl de achterliggende gerechtigden wellicht niet aan die eis konden voldoen. In het OESO-MV gold tot 2017 voor toepassing van het verlaagde tarief op deelnemingsdividenden de voorwaarde dat de opbrengstgerechtigde geen Partnership was.[19] In het Partnership Report was daarom ook bepaald, dat in structuren als hiervoor geschetst het verlaagde tarief voor deelnemingsdividenden in het algemeen niet van toepassing zal zijn.[20] Die voorwaarde is echter in de 2017-versie van het OESO-MV vervallen. In
de Nederlandse belastingverdragen is voor toepassing van het verlaagde tarief voor deelnemingsdividenden vaak de voorwaarde opgenomen dat de genieter van het dividend een lichaam is ‘waarvan het kapitaal geheel of gedeeltelijk in aandelen is verdeeld’.[21] Zonder nader goedkeurend beleid – of een verdragswijziging waarin deze voorwaarde vervalt ‒
zal in dergelijke structuren vaak niet aan die voorwaarde kunnen worden voldaan.[22]
Ten slotte kan ook de kwalificatie van inkomen voor toepassing van het verdrag van kleur verschieten door toerekening van het inkomen aan een andere belastingplichtige. De inkoop van aandelen door een Nederlandse vennootschap zal voor een natuurlijk persoon met een aanmerkelijk belang in het algemeen als vervreemdingsvoordeel kwalificeren.[23] Bij toerekening van het inkomen onder art. 3 lid 1 MLI aan zo een natuurlijk persoon kan een voordeel bij inkoop naar mijn mening dan ook verschieten van dividend naar vervreemdingsvoordeel met de daarbij behorende (in het algemeen grotere) beperking van de Nederlandse heffingsbevoegdheid.
6. Relatie tot Nederlands nationaal recht
6.1. Inkomsten- en vennootschapsbelasting
Art. 3 lid 1 MLI wijzigt slechts de verdragstoepassing en niet de toepassing van het nationale recht. Indien een naar Nederlands recht niet transparant lichaam Nederlands inkomen geniet is en blijft dat lichaam de Nederlandse
belastingplichtige. Indien een ander lichaam of andere natuurlijke persoon beschouwd wordt als genieter van het inkomen onder een toepasselijk verdrag, betekent dit niet dat dit andere lichaam of die andere natuurlijke persoon naar Nederlandse maatstaven belastingplichtig zou worden. Verdragen creëren immers geen heffingsrechten; niet bij het naar Nederlandse maatstaven potentiële belastingplichtige subject en al helemaal niet bij andere subjecten dan bij het subject dat naar Nederlandse maatstaven belastingplichtig is of kan zijn. Dit kan het beste worden geïllustreerd aan de hand van Example 4 uit het Partnership Report:
In deze situatie is en blijft naar Nederlandse maatstaven het Partnership de potentieel belastingplichtige en wel in de vennootschapsbelasting. Slechts indien het Partnership naar Nederlands nationaal recht belastingplichtig is ter zake van de ontvangen royalty’s, kan Nederland überhaupt heffen. Als het Partnership voor de royalties niet belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting (omdat er bijvoorbeeld geen sprake is van Nederlands inkomen in de zin van art. 17 Wet VPB 1969 of het Partnership subjectief is vrijgesteld van vennootschapsbelasting), zal art. 3 lid 1 MLI daarin geen verandering
brengen. A en B (in het voorbeeld natuurlijke personen) zullen in die omstandigheden dus nooit inkomstenbelastingplichtig worden ter zake van de royalties.
Dit betekent dat onder art. 3 lid 1 MLI de genieter volgens een toepasselijk verdrag een ander kan zijn dan het Nederlands belastingplichtig subject. In het bovenstaande voorbeeld zijn de individuen A en B de verdragsgenieters van het
Nederlandse inkomen in plaats van het Partnership. Als die genieters door verdragstoepassing gerechtigd zijn tot een lagere belastingheffing dan het naar Nederlandse maatstaven belastingplichtige subject, zal Nederland beperkt worden in zijn heffingsrechten. Dit geldt echter slechts indien het belastingverdrag als zodanig de heffing beperkt. Een afwijkende heffing onder nationaal recht dient niet via art. 3 lid 1 MLI door te werken in de nationaalrechtelijke behandeling van de inkomensstroom. Als in het bovenstaande voorbeeld naar Nederlands nationaal recht wel een heffingsrecht bestaat ten
aanzien van het Partnership in de vennootschapsbelasting, maar niet zou bestaan ten aanzien van de individuen A en B in de inkomstenbelasting ‒ indien zij het inkomen rechtstreeks zouden genieten ‒ wordt Nederland niet om die reden beperkt in de uitoefening van zijn heffingsrechten ten aanzien van het Partnership.
Art. 3 lid 1 MLI speelt wel een rol van betekenis indien Nederland onder nationaal recht 25% vennootschapsbelasting zou willen heffen van het Partnership, maar dat het verdrag stelt dat op uitgaande royalties die ontvangen worden door A en B slechts 5% belasting mag worden geheven door de bronstaat. In dergelijke gevallen is het belastingverdrag daadwerkelijk de oorzaak van een beperking van het Nederlandse heffingsrecht en zal deze moeten worden gehonoreerd. A en B zijn echter niet onderworpen aan Nederlandse belastingheffing en hebben dan formeelrechtelijk ook geen ingang om hun verdragsbescherming in te roepen. Zij hebben geen aanslag inkomsten-, dividend- of vennootschapsbelasting ter zake waarvan zij een belang hebben om deze verminderd te zien. Degene die een beroep zal moeten doen op
verdragsbescherming is het subject dat naar Nederlandse maatstaven belastingplichtig is; in dit geval het Partnership. Dit Partnership heeft het hiervoor beschreven belang door een Nederlandse belastingaanslag wel en heeft een van de genieters onder art. 3 lid 1 MLI afgeleide verdragsbescherming die hij zal moeten kunnen inroepen.
Dit is in de Nederlandse context geen onbekende materie. Ook onder het 1997-besluit bestond dezelfde problematiek. In dat besluit is eenvoudigweg neergelegd, dat de naar Nederlandse maatstaven belastingplichtige een beroep doet op de bescherming die de achterliggende gerechtigde zou kunnen doen onder een belastingverdrag. Ik verwacht dat dit ook onder art. 3 lid 1 MLI op vergelijkbare wijze in de praktijk zal uitwerken.
6.2. Dividendbelasting
Sinds 1 januari 2018 heeft Nederland in art. 4 lid 2 Wet DB 1965 een inhoudingsvrijstelling voor deelnemingsdividenden die worden uitgekeerd aan lichamen in de EU/EER en in staten waarmee Nederland een belastingverdrag met een
dividendartikel heeft afgesloten. Indien deze inhoudingsvrijstelling van toepassing is, wordt aan verdragstoepassing niet meer toegekomen. Nederland heeft namelijk al eenzijdig van zijn heffingsrecht afgezien.[24]
De inhoudingsvrijstelling kent in art. 4 lid 9 en 10 Wet DB 1965 een met art. 3 lid 1 MLI vergelijkbare regeling voor hybride entiteiten. Art. 4 lid 9 heeft een uitbreidende werking, zoals hiervoor in par. 3.2 beschreven voor art. 3 lid 1 MLI. Art. 4 lid 10 heeft een beperkende en vervangende werking zoals hiervoor in par. 3.1 en par. 3.4 beschreven. De bepalingen lijken duidelijk geïnspireerd op art. 3 lid 1 MLI, maar er zijn wel verschillen.
Art. 4 lid 9 MLI geeft de mogelijkheid om door een hybride entiteit heen te kijken en te toetsen of de achterliggers kwalificeren voor de inhoudingsvrijstelling. Het gaat dan om de situatie dat een dividend wordt uitgekeerd aan een naar Nederlandse maatstaven niet-transparante entiteit die in de staat van vestiging als transparant wordt behandeld. Dan is die entiteit volgens art. 4 lid 2 Wet DB 1965 niet in een verdragsstaat gevestigd en zou geen inhoudingsvrijstelling kunnen worden verkregen. Het is de situatie van Example 4 uit het Partnership Report, zij het dat het dan om dividenden uit State S gaat in plaats van om royalties:
In vergelijking met art. 3 lid 1 MLI zijn er drie belangrijke beperkingen in art. 4 lid 9 Wet DB 1965.
- Ten eerste werkt art. 4 lid 9 Wet DB 1965 alleen indien het Partnership ten aanzien van alle achterliggers transparant is volgens de fiscale wetgeving van hun woonstaat. Het artikellid eist namelijk dat ‘iedere zodanige gerechtigde volgens de wetgeving van de staat waarin hij is gevestigd, aldaar wordt behandeld als de
gerechtigde tot die opbrengst’. In Example 4 is aan die voorwaarde voldaan, omdat het Partnership kennelijk in State P geheel als transparant wordt behandeld en beide achterliggende gerechtigden in State P woonachtig zijn. Indien echter het Partnership gedeeltelijk transparant zou zijn volgens het recht van State P laat art. 3 lid 1 MLI ook een gedeeltelijke doorkijk toe, hetgeen in art. 4 lid 9 Wet DB 1965 lijkt te worden uitgesloten. Verder zouden de achterliggende gerechtigden ook in verschillende staten woonachtig kunnen zijn. Indien het Partnership niet volgens het recht van alle betrokken staten transparant is, werkt art. 4 lid 9 Wet DB 1965 wederom niet en zou art. 3 lid 1 MLI wel weer een gedeeltelijke doorkijk toestaan.
- Ten tweede werkt art. 4 lid 9 Wet DB 1965 volgens de laatste volzin van dat lid alleen indien ten aanzien van alle achterliggende gerechtigden de inhoudingsvrijstelling ex art. 4 lid 2 Wet DB 1965 van toepassing zou zijn indien zij de direct gerechtigden zouden zijn. Indien bijvoorbeeld één achterliggende gerechtigde niet in een
verdragsstaat of in de EU/EER is gevestigd, vervalt de toepassing van art. 4 lid 9 Wet DB 1965 geheel. Ook in dergelijke situaties is art. 3 lid 1 MLI soepeler. Per achterligger kan de verdragsgerechtigdheid worden getoetst en voor zover door art. 3 lid 1 MLI een genieter in een verdragsstaat kan worden geconstateerd, wordt dat verdrag toegepast.
- Ten derde werkt art. 4 lid 9 Wet DB 1965 problematisch in situaties waarin naast een verdragsstaat ook een niet- verdragsstaat is betrokken. Het betreft in wezen de situatie van Example 10 uit het Partnership Report:
In dit voorbeeld bestaat er geen verdrag tussen State S (Nederland) en State P, maar wel tussen State S (Nederland) en State R. Het Partnership Report schrijft in deze situatie voor, dat het verdrag tussen State S en State R van toepassing is, omdat immers volgens de wetgeving van State R het dividend door inwoners van die staat wordt genoten. Dat het Partnership in een niet-verdragsstaat als non-transparant wordt beschouwd, is in zoverre irrelevant. Art. 4 lid 9 Wet DB 1965 is echter volgens de bewoordingen van het artikellid alleen van toepassing indien ‘die opbrengstgerechtigde niet volgens de fiscale wetgeving van een andere staat in die staat is gevestigd’. In het voorbeeld is het Partnership echter wel degelijk in die andere staat gevestigd en blokkeert dit de werking van het artikellid.
Indien er wel een belastingverdrag bestaat tussen State S en State P (en aan de overige voorwaarden voor de inhoudingsvrijstelling is voldaan) is om die reden de inhoudingsvrijstelling al van toepassing. De duplicerende werking die art. 3 lid 1 MLI in dergelijke gevallen heeft (naast het verdrag S-P is ook het verdrag S-R van toepassing, zie hiervoor in 3.3) is in dergelijke gevallen voor toepassing van de inhoudingsvrijstelling niet
noodzakelijk. Dat ligt echter anders indien het Partnership zelf niet voldoet aan alle voorwaarden voor toepassing van de inhoudingsvrijstelling (bijvoorbeeld omdat de entiteit een functie als fiscale beleggingsinstelling vervult, zie art. 4 lid 3 onderdeel c Wet DB 1965), terwijl de achterliggers in State R wel aan alle voorwaarden voldoen.
Onder art. 3 lid 1 MLI kunnen die achterliggers dan wel een beroep doen op de duplicerende werking en verdragsbescherming inroepen, art. 4 lid 9 Wet DB 1965 blokkeert echter toepassing van de
inhoudingsvrijstelling.
Art. 4 lid 10 Wet DB 1965 blokkeert toepassing van de inhoudingsvrijstelling indien het dividend wordt genoten door een Partnership dat naar Nederlandse maatstaven transparant is, maar volgens het recht van de staat van vestiging van de achterliggers non-transparant. Dit is de blokkerende werking van Example 3 uit het Partnership Report, zie par. 3.1. Er is sprake van een vervangende werking onder art. 4 lid 10 Wet DB 196, indien het Partnership volgens het recht van de staat van vestiging van het Partnership non-transparant is, zie Example 5 en 8 van het Partnership Report en par. 3.4. Er zijn volgens mij geen wezenlijke verschillen tussen de uitwerking van het Partnership Report en art. 4 lid 10 Wet DB 1965, reden waarom een verdere uiteenzetting achterwege blijft.
Het is opmerkelijk, dat in de Wet DB 1965 voor een regeling is gekozen die duidelijk is geïnspireerd op art. 3 lid 1 MLI maar op wezenlijke onderdelen afwijkt. Hierdoor ontstaan situaties waarin de inhoudingsvrijstelling niet van toepassing is, terwijl er wel recht bestaat op verdragstoepassing. Dit lijkt problematiek van tijdelijke aard, gezien de voorgenomen afschaffing van de dividendbelasting. Het is echter de vraag of dezelfde problematiek niet terugkomt bij de voorgestelde nieuwe bronheffing op dividenden, rente en royalties naar bepaalde laagbelaste landen. Het heeft mijn sterke voorkeur om de
nationaalrechtelijke behandeling aan te laten sluiten bij de verdragsrechtelijke behandeling en eenvoudigweg in toekomstige wetgeving een met art. 3 lid 1 MLI overeenkomende tekst op te nemen om de problematiek van hybride entiteiten op te lossen.
7. Conclusie
De invloed van art. 3 lid 1 MLI op het Nederlandse verdragennetwerk is vooralsnog in kwantitatieve zin beperkt omdat veel andere landen van de opting out-mogelijkheid gebruik hebben gemaakt. Deze invloed zal echter groter worden, omdat het Nederlands verdragsbeleid is geworden om deze bepaling aan toekomstige verdragspartners voor te stellen. In kwalitatieve zin is de invloed groot. Het eerder door Nederland verworpen Partnership Report wordt nu geïncorporeerd in het
Nederlandse verdragennetwerk met grote wijzigingen in de wijze van verdragstoepassing door Nederland als bronland. Dit heeft niet alleen gevolgen voor de vaststelling of sprake is van een verdragsgerechtigde entiteit, maar ook voor het kunnen inroepen van specifieke subjectgebonden vrijstellingen en voor de kwalificatie van het inkomen voor de verdragstoepassing.
De al bestaande nationaalrechtelijke regeling voor hybride entiteiten in de dividendbelasting sluit helaas maar deels aan bij de uitleg van art. 3 lid 1 MLI, waardoor steeds naast toetsing van deze regels ook de regels van het verdrag moeten worden getoetst. Het verdient naar mijn mening aanbeveling nationaalrechtelijke regelingen beter aan te laten sluiten op de regels van art. 3 lid 1 MLI.
Voetnoten
[1]
Mr. H. Lohuis is als Of Counsel verbonden aan het Tax Knowledge Centre van Loyens & Loeff en als docent aan de Universiteit Leiden.
[2]
‘The Application of the OECD Model Tax Convention to Partnerships’, Issues in International Taxation, nr. 6, 1999.
[3]
Zie de Notitie fiscaal verdragsbeleid 2011 van 11 februari 2011, V-N 2011/12.4, par. 2.3 en al eerder de notitie Uitgangspunten van het beleid op het terrein van het internationaal fiscaal (verdragen) recht, aangeboden aan de Tweede Kamer op 15 april 1998, V-N 1998/22.1.
[4]
Bovenin alle afbeeldingen staan de betrokken staten en hun kwalificatie van het Partnership. Het teken bij State R betekent dat het Partnership onder het recht van State R niet transparant is, de tekens bij State P en S betekenen dat het volgens het recht van die staten wel een transparante entiteit is.
Ook in Example 6 en Example 7 is sprake van een blokkerende werking. Example 6 laat ook zien dat het in deze situaties niet noodzakelijk is dat er drie landen betrokken zijn. Indien het Partnership in State S is gevestigd, volgt hetzelfde resultaat.
[5]
Zie in de relatie tot de VS echter het Besluit van 6 juli 2005, IFZ2005/546M.
[6]
Ook indien de partners en het Partnership niet in hetzelfde land woonachtig of gevestigd zijn, kan deze situatie zich voordoen. Dan zal het Partnership ook in zijn land van vestiging als transparant beschouwd moeten worden. Ook in Example 10 is sprake van een uitbreidende werking.
[7]
Deze situatie doet zich regelmatig voor, omdat naar Nederlandse maatstaven buitenlandse samenwerkingsverbanden snel als niet-transparant kwalificeren, zie ook Beudeker & Van der Leij, ‘De “Brexit”: een uitgelezen kans voor Nederland als fondsenland!’, WFR 2017/83.
[8]
Indien niet zowel A als B in dit voorbeeld inwoner zijn van State P, zal per achterliggende gerechtigde getoetst moeten worden of er een verdrag van kracht is en of dit verdrag een bepaling conform art. 3 lid 1 MLI kent. Indien aan een van beide voorwaarden voor een van de achterliggende
gerechtigden niet is voldaan, kan niet op grond van een verdrag verdragsbescherming worden geclaimd. Indien er wel een verdrag van kracht is, maar de bepaling conform art. 3 lid 1 MLI ontbreekt, kan nog via het 1997-besluit verdragsbescherming genoten worden.
[9]
V-N 1997/1456, 7. Zie voor de verhouding tussen het 1997-besluit en reeds bestaande verdragen met een hybride bepaling Stevens, Fibbe & Lamers,
‘De Nederlandse fiscale behandeling van hybride entiteiten onder belastingverdragen’, MBB 2011/5. Zo kent het 1997-besluit beperkende voorwaarden (met name een anti-misbruikeis) die volgens auteurs niet doorwerken in specifieke verdragsbepalingen inzake hybrides.
[10]
Ook hier zal per achterliggende gerechtigde getoetst moeten worden of er een verdrag met een bepaling conform art. 3 lid 1 MLI van toepassing is.
[11]
In de literatuur wordt deze dubbele verdragstoepassing overigens betwijfeld vanuit het oogpunt van de eis van beneficial ownership. Er zou maar één beneficial owner kunnen zijn, zie o.a. L. Parada, Double Non-taxation and the Use of Hybrid Entities: An Alternative Approach in the New Era of BEPS, Series on international taxation, nr. 66, Wolters Kluwer, 2018, onderdeel 3.3.2.3.
[12]
Zie voor de formele aspecten van het MLI, zoals de werking van opting out bepalingen, Pötgens & Broekhuijsen, ‘Het Multilaterale Instrument met zijn vele bilaterale schakeringen’, WFR 2017/76 en Bosman, ‘Formele aspecten van het multilaterale instrument’, MBB 2017/4.
[13]
Zie de bijlage bij de memorie van toelichting bij het rijkswetsvoorstel ter goedkeuring van het MLI, Kamerstukken II 2017/18, 34853 (R2096), 3, p. 50.
[14]
Zie Bijlage 1 bij de nota naar aanleiding van het verslag bij het rijkswetvoorstel ter goedkeuring van het MLI, Kamerstukken II 2017/18, 34853 (R2096), 6 (zie ook V-N 2018/43.2, p. 48-52). Het betreft de verdragen met Argentinië, Armenië, Australië, Israël, Luxemburg, Maleisië, Mexico, Nieuw-Zeeland,
Nigeria, Noorwegen, Roemenië, Rusland, Slowakije, Turkije en Zuid-Afrika. Daar waar in deze bijlage 1 bij de doorwerking van art. 3 ‘deels’ staat opgenomen (in relatie tot Luxemburg en Maleisië) werkt slechts art. 3 lid 2 niet door, omdat die twee landen het voorbehoud ex art. 3 lid 5 onderdeel f MLI hebben gemaakt. Art. 3 lid 1 werkt dus in relatie tot die twee landen wel door.
[15]
Zie voor een overzicht en categorisering van reeds bestaande verdragen met een hybride bepaling Lohuis & Stevens, ‘ MLI Part Two: Hybrid Mismatches’, MBB 2017/4.
[16]
Zie ook onderdeel 3.2 van de nota naar aanleiding van het verslag bij het rijkswetvoorstel ter goedkeuring van het MLI, Kamerstukken II 2017/18, 34853 (R2096), 6 (zie ook V-N 2018/43.2, p. 21): “Nederland zal de (…) hybride-entiteitenbepaling aan onze verdragspartners voorstellen”.
[17]
Nog duidelijker dan in de stukken over het fiscaal verdragsbeleid komt deze positie naar voren in de parlementaire behandeling bij het Wijzigingsprotocol bij het Verdrag met de Verenigde Staten, Kamerstukken I 2004/05, 29632, D, vraag 1, V-N 2005/45.3.
[18]
Ook in deze situatie speelt de vraag of er twee beneficial owners kunnen zijn, zie hiervoor noot 10.
[19]
Het verlaagde tarief gold volgens art. 10 lid 2 OESO-MV voor een ‘beneficial owner (other than a Partnership)’.
[20]
Zie nummer 71 van het Partnership Report.
[21]
Zie art. 10 lid 3 van het Nederlands standaardverdrag.
[22]
De toepassing van art. 10 lid 2 OESO-MV wordt in bredere zin besproken door Nikolakakis e.a., ‘Some Reflections on the Proposed Revisions to the OECD Model and Commentaries, and on the Multilateral Instrument, with Respect to Fiscally Transparent Entities – Part 1’, Bulletin for International Taxation, 2017, vol. 71, nr. 9.
[23]
Zie HR 12 december 2003, BNB 2004/123, m.nt. Kavelaars, tenzij uiteraard het verdrag het voordeel bij inkoop specifiek als dividend bestempelt.
[24]
De teruggaafmogelijkheden van art. 10 Wet DB 1965 kennen geen relatie met art. 3 lid 1 MLI. Art. 3 lid 1 MLI kan deze teruggaaf niet bewerkstelligen noch blokkeren, omdat de teruggaaf niet uit een verdrag voortkomt. Een regeling voor hybride entiteiten ontbreekt verder in de nationale regeling, waardoor de naar Nederlandse maatstaven bepaalde opbrengstgerechtigde gerechtigd moet zijn tot een teruggaaf. Daardoor kan het voorkomen dat door tussenschakeling van een hybride entiteit wel recht bestaat op verdragstoepassing via art. 3 lid 1 MLI, maar niet op teruggaaf onder art. 10 Wet DB 1965 (en vice versa uiteraard).
