3. HYBRIDE MISMATCHES ONDER ATAD2
3.5 De algemene antimisbruikmaatregel (GAAR)
3.5.3 De wettelijke tekst van de GAAR en haar toepassingsproblemen
Hieronder zullen een paar zinsdelen uit art. 6 ATAD worden besproken en zal worden aangegeven welke moeilijkheden de toepassing ervan kunnen opleveren.
1 ‘…met als hoofddoel of een van de hoofddoelen een belastingvoordeel te verkrijgen…’ Dit stukje tekst slaat op het motiefvereiste waarbij naar de subjectieve bedoelingen van een belastingplichtige worden gekeken. Wanneer belastingontwijking het voornaamste doel of één van de voornaamste doelen is geweest van de belastingplichtige, wordt aan het motiefvereiste voldaan.
De subjectieve toets van art. 6 ATAD2 lijkt gelijk te zijn aan die van de Fusierichtlijn en de Moeder-dochterrichtlijn. De vraag is dan hoe deze subjectieve toets dient te worden geïnterpreteerd. Het HvJ EU heeft in de zaken Foggia178 en Kofoed179 geoordeeld dat toegang
tot de Fusierichtlijn moet worden ontzegd wanneer het uitsluitende doel is gelegen in het behalen van een belastingvoordeel. Echter, deze interpretatie kan naar mijn mening niet naar de GAAR in de ATAD2 worden doorgetrokken. Doordat belastingplichtigen het recht hebben om zijn handelsactiviteiten in de fiscaal efficiëntste vorm te gieten180, zou men kunnen stellen
dat het verkrijgen van fiscale voordelen door het optimaliseren van een juridische constructie ten minste één van de doelstellingen van het bedrijf is.181 Elk bedrijf met een winstoogmerk
streeft er namelijk naar om zo min mogelijk kosten te maken. Daar horen ook fiscale kosten bij. Hieruit zou de conclusie kunnen worden getrokken dat het effectief verlagen van de belastingdruk vrijwel altijd het uitsluitende doel is.
Op grond van de meer recente zaken voor directe belastingen (X GmbH182 en de Deense
‘beneficial ownership’-zaken183) lijkt het erop dat het HvJ EU een ruimere toets toepast voor
de vraag of er sprake is van misbruik. Er wordt dus niet gekeken naar de vraag of het
178 HvJ EU, 10 november 2011, nr. C-126/10 (Foggia), r.o. 52. 179 HvJ EU, 5 juli 2007, nr. C-321/05 (Kofoed), r.o. 38. 180 Overweging 11 van de preambule.
181 M.F. de Wilde, ‘Chapter 14: Is the ATAD’s GAAR a Pandora’s Box?’; P. Pistone en D. Weber, 2018, par. 14.2.2.2.
182 HvJ EU 26 februari 2019, C-135/17 (X GmbH), r.o. 84.
uitsluitende doel is gelegen in het behalen van een belastingvoordeel, maar of het voornaamste doel of een van de voornaamste doelen van een constructie belastingontwijking is.184 Daarbij
is het HvJ EU, doordat zij steeds verwijst naar rechtszaken uit andere rechtsgebieden, bezig om de rechtspraak inzake misbruik op één lijn te brengen.185 Dat zou betekenen dat de GAAR uit
de Moeder-dochterrichtlijn en die uit de ATAD2 op dezelfde manier moeten worden uitgelegd.
Zoals eerder besproken wordt in de Moeder-dochterrichtlijn belastingvoordelen toegekend. Mijns inziens is het begrijpelijk dat de subjectieve toets in die richtlijn ruim moet worden geïnterpreteerd, zodat wordt voorkomen dat belastingvoordelen kunnen worden verkregen wanneer er in strijd wordt gehandeld met doel en strekking van de desbetreffende richtlijn. Is het ook van belang dat de subjectieve toets zo ruim mogelijk wordt uitgelegd in de ATAD2? Naar mijn mening niet. Bij de bestrijding van hybride mismatchstructuren gaat het er namelijk om dat de belastinggrondslag wordt beschermd en dat er geen mogelijkheden zijn tot het creëren van hybride mismatchstructuren. Objectieve omstandigheden geven dan de doorslag voor de vraag of er sprake is van misbruik. De subjectieve misbruikintentie speelt mijns inziens dus vrijwel geen rol bij de vraag of hybride mismatchstructuren moeten worden bestreden.
Het HvJ EU heeft echter uitdrukkelijk geoordeeld dat er naar de subjectieve bedoelingen moet worden gekeken bij de vraag of er sprake is van misbruik van Unierecht.186 De subjectieve
toets kan dus niet van de GAAR worden uitgesloten. Naar mijn mening zou een
geobjectiveerde intentie moeten worden gehanteerd187, dus dat de subjectieve intentie uit
objectieve omstandigheden blijkt. Er zou dan kunnen worden gekeken of er sprake is van een constructie die tot een negatief resultaat zou leiden in afwezigheid van de hybride
mismatch.188 Ook zou het subjectieve element kunnen worden aangeleverd door aan te tonen
dat er contractsvoorwaarden zijn opgesteld die niet zakelijk zijn en die niet zouden zijn aangegaan tussen onafhankelijke derden.189 Met zo’n geobjectiveerde subjectieve toets zou
bovendien de rechtszekerheid worden gediend190, waardoor het voor belastingplichtigen een
184 D.M. Weber, in: Cursus Belastingrecht EBR.5.1.7.B.a. (bijgewerkt, 15 maart 2020). 185 D.M. Weber, in: Cursus Belastingrecht EBR.5.1.7.A.c. (bijgewerkt, 15 maart 2020). 186 HvJ EU 14 december 2000, C-110/09, m.nt. D.M. Weber, (Emsland-Stärke). 187 HvJ EU 14 december 2000, C-110/09, m.nt. D.M. Weber, (Emsland-Stärke).
188 Eenzelfde soort richtlijn wordt ook door de OESO voorgesteld voor de gestructureerde regeling. 189 HvJ EU 22 december 2010, C-103/09, r.o. 48 (Weald Leasing).
190 V. Athanasaki, ‘A critical approach to GAARs in the Greek and EU tax law’, EC Tax Review 2019/04, p. 186.
stuk duidelijker wordt wat er met de subjectieve toets wordt bedoeld en hoe die toets moet worden geïnterpreteerd.
2 ‘…dat het doel of de toepassing van het toepasselijke belastingrecht ondermijnt…’
Met ‘toepassing’ wordt de ‘strekking’ van een bepaling bedoeld.191 Dat betekent dat naar het
doel en strekking van een nationale maatregel moet worden gekeken. Omdat doel en strekking van elke nationale bepaling verschillend is, moet dit van elke nationale bepaling worden vastgesteld. Dit kan in verschillende landen tot verschillende uitkomsten leiden. Als de nationale bepaling daarentegen een implementatie is van de ATAD2 zelf, kunnen doel en strekking van de nationale bepaling ook uit de preambule van de ATAD2 worden afgeleid.192
In de preambule wordt verwezen naar het doel van het BEPS-initiatief van de OESO.193 Één
van de doelen is dat EU-lidstaten en hun belastbare winst dienen te worden beschermd tegen grondslaguitholling door agressieve fiscale constructies.194 Echter, uit Europese rechtspraak
kan worden afgeleid dat het HvJ EU zich niet houdt aan het doel van het toepasselijke belastingrecht als het gaat om de bescherming van de belastbare grondslag. Als voorbeeld kan de zaak Cadbury Schweppes worden genoemd, waarin het HvJ EU de vrijheid van vestiging boven de bescherming van de belastbare grondslag van EU-lidstaten stelde, omdat er geen sprake zou zijn van een volstrekt kunstmatige constructie (als rechtvaardiging voor de inperking van de fundamentele vrijheden).195 Het HvJ geeft dus in situaties waarin er sprake is van
voldoende ‘substance’ en ‘genuine economic activities’ voorrang aan de fundamentele vrijheden van belastingplichtigen in een situatie waarin er mogelijk sprake zou zijn van grondslaguitholling.196
Mijns inziens hebben de Deense ‘beneficial ownership’-zaken daar niet veel verandering in gebracht. In die zaken zijn door het HvJ EU concrete criteria geformuleerd die in internationale doorstroomstructuren op misbruik kunnen wijzen, waaronder het criterium van ‘beneficial
191 M. Weber, 18 oktober 2016, ‘De algemene antimisbruikregel in de Anti-belastingontwijkingsrichtlijn’, FED 2016/110, p. 5.
192 M. Weber, 18 oktober 2016, ‘De algemene antimisbruikregel in de Anti-belastingontwijkingsrichtlijn’, FED 2016/110, p. 5.
193 Richtlijn (EU) 2017/952 van de Raad van 29 mei 2017, overweging 1, p. 1. 194 OECD, Background brief, Inclusive Framework on BEPS, OECD 2017, p. 9. 195 HvJ EU 12 september 2006, C-196/04 (Cadbury Schweppes), r.o. 61.
ownership’.197 Dat criterium houdt in dat een entiteit vrijelijk over ontvangen rente moet
kunnen beschikken. De geformuleerde criteria zagen echter op de vraag of er sprake is van misbruik bij toepassing van de Rente- en royaltyrichtlijn en Moederdochterrichtlijn. Zoals eerder genoemd zijn deze richtlijnen naar mijn mening niet goed te vergelijken met de ATAD2, omdat in de ATAD2 geen belastingvoordelen worden toegekend. Wel is het mogelijk dat internationale doorstroomstructuren in hybride mismatches worden aangepakt door de geformuleerde criteria in de Deense ‘beneficial ownership’-zaken, maar in de ATAD2 zijn ook agressieve fiscale constructies denkbaar die geen doorstroomstructuren bevatten. Hierdoor is er een kans dat alsnog niet alle hybride mismatches worden aangepakt, ook al is er voldoende ‘substance’ aanwezig en is er geen sprake van een internationale doorstroomstructuur. Dat zou betekenen dat de GAAR mogelijk niet altijd door het HvJ EU wordt toegepast terwijl er wel in strijd wordt gehandeld met het doel en toepassing van het toepasselijke belastingrecht (namelijk bescherming van de belastbare grondslag). Het doel en toepassing van het toepasselijke belastingrecht lijkt op grond van het voorgaande dus weinig betekenis te hebben voor in de praktijk.
3 ‘…die, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, kunstmatig is…als
kunstmatig beschouwd voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen.’
Dit zinsdeel slaat op de objectieve toets. Bij de objectieve toets geldt de vraag wat moet worden verstaan onder een kunstmatige constructie, oftewel, wanneer er sprake is van een ‘geldige zakelijke reden die de economische realiteit weerspiegelt’. Volgens de Wilde moet van een geldige zakelijke reden elke fiscale overweging worden uitgesloten. Een fiscale overweging kan namelijk altijd als een zakelijke reden gelden voor ondernemingen, maar dat betekent niet dat zij geldig is.198 De vervolgvraag is dan wanneer een geldige zakelijke reden de economische
realiteit weerspiegelt, wat lastig te beantwoorden is.
De zaak Cadbury Schweppes is een zeer belangrijke zaak voor het vaststellen van de grens tussen enerzijds ontoelaatbaar misbruik en anderzijds nog toelaatbare regelingen met
197 HvJ EU 26 februari 2019, gevoegde zaken C-115/16, C-118/16, C-119/16 en C-299/16, m.nt. Redactie Vakstudie Nieuws.
198 M.F. de Wilde, ‘Chapter 14: Is the ATAD’s GAAR a Pandora’s Box?’; P. Pistone en D. Weber, 2018, par. 14.2.2.3.
belastingvermindering tot gevolg.199 Bij het vaststellen van die grens mogen
grensoverschrijdende activiteiten volgens de Commissie niet onevenredig worden beperkt.200
Het HvJ EU heeft in Cadbury Schweppes geoordeeld dat de vrijheid van vestiging alleen mag worden belemmerd wanneer er sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie, waarbij belasting wordt ontweken die normaal gesproken verschuldigd zou zijn over de winst die wordt gegenereerd op nationaal grondgebied.201 Daarnaast heeft het HvJ EU op basis van de
zaken Emsland-Stärke en Halifax verklaard dat er objectieve omstandigheden moeten zijn waaruit blijkt dat het door de vrijheid van vestiging nagestreefde doel niet is bereikt.202 Dit
kan aan de hand van objectieve factoren zoals personeel, gebouwen en activa worden bepaald.203 Op grond van Emsland-Stärke zou ook naar het hele concern kunnen worden
gekeken, waarbij alle relevante organisatorische en economische kenmerken worden
meegenomen, alsmede de structuur en de strategie van het concern.204 Zo zou er beter kunnen
worden beoordeeld waar de meer afwijkende constructies zitten. Uit Cadbury Schweppes volgt tevens dat aan zowel de subjectieve als de objectieve toets moet worden voldaan, wil er sprake zijn van misbruik. Dit impliceert dat misbruik afwezig is als voldoende ‘substance’ aanwezig is, ongeacht wat de motieven zijn geweest.205
Toegepast op hybride mismatches kan worden gesteld dat er geen sprake is van ontwijking van belasting die op nationaal grondgebied wel verschuldigd zou zijn, omdat een hybride mismatch wordt veroorzaakt door classificatieconflicten en niet door lagere tarieven. Bovendien kunnen belastingplichtigen redelijk eenvoudig stellen dat het door de vrijheid van vestiging nagestreefde doel is bereikt door relevante ‘substance’ te creëren (door het hele concern). Aan de andere kant kan ook worden gesteld dat belastingplichtigen minder belasting betalen door een entiteit op te richten in het buitenland, die anders zou zijn verschuldigd als diezelfde entiteit in de woonstaat was opgericht. De vraag is echter hoe een dergelijke hybride mismatch kan worden bestreden zonder de fundamentele vrijheden onevenredig te beperken.
199 A. Cordewener, ‘Anti-abuse measures in the Area of Direct Taxation: Towards Converging Standards under Treaty Freedoms and EU Directives?’, EC Tax Review 2017/2, p. 62.
200 Commission Communication, ‘The application of anti-abuse measures – within the EU and in relation to third countries’, 10 december 2007, COM (2007) 785 final, p. 2.
201 HvJ EU 12 september 2006, C-196/04 (Cadbury Schweppes), r.o. 53 en 55.
202 A. Cordewener, ‘Anti-abuse measures in the Area of Direct Taxation: Towards Converging Standards under Treaty Freedoms and EU Directives?’, EC Tax Review 2017/2, p. 62.
203 HvJ EU 12 september 2006, C-196/04 (Cadbury Schweppes), r.o. 64.
204 L.C. van Hulten en J.J.A.M. Korving, 17 juni 2019, ‘Svig og misbrug: de Deense antimisbruikzaken’, WFR 2019/129, p. 2.
Uit het voorgaande blijkt dat het lastig is te bepalen wanneer een geldige zakelijke reden niet de economische realiteit weerspiegelt. Het is uiteindelijk aan het HvJ EU om te beslissen of de financiële belangen van EU-lidstaten boven de uitoefening van het vrije verkeer moet worden gesteld.206 Als de uitoefening van het vrije verkeer inderdaad zal worden beperkt, dan zullen
belastingplichtigen niet meer in staat zijn om zichzelf te beschermen tegen beschuldigingen van misbruik door ‘substance’ te creëren. Elke vorm van belastingoptimalisering zal dan mogelijk onder de GAAR vallen, wat zal leiden tot willekeurige belastingheffing.207 Als het HvJ EU toch
meer waarde hecht aan de fundamentele vrijheden, dan worden hybride mismatches mogelijk niet opgelost door de aanwezigheid van ‘substance’. Wat het HvJ EU dus ook zal beslissen in de toekomst, het zou de toepassing van de GAAR bemoeilijken.