Scriptie
De goede zeden van artikel 3:40 BW als alternatief voor het
aanpakken van paulianeuse rechtshandelingen?
Naam: Levi Van Lerberghe
Studentnummer: 5673240
Datum: 29 augustus 2014
Inhoudsopgave
Inleiding 2
1. De faillissementspauliana 3
1.1 Elementen van de faillissementspauliana 5
1.1.1 Elementen van artikel 42 Fw 6
1.1.1.a Voor faillissement 7
1.1.1.b Onverplichte rechtshandeling 8
1.1.1.c Benadeling van gezamenlijke schuldeisers 9
1.1.1.d Wetenschap van benadeling 12
1.1.1.e Bewijsvermoedens 17
1.1.2. Elementen van artikel 47 Fw 19
1.1.2.a Wetenschap dat het faillissement is aangevraagd 21
1.1.2.b Overleg tussen schuldenaar en wederpartij 23
1.2 Teruggrijpen naar de onverplichte rechtshandeling 24
1.3 Rechtsgevolgen faillissementspauliana 26
2.De onrechtmatige daad en de actio Pauliana 28
2.1 Elementen van artikel 6:162 BW 30
2.2 Samenloop onrechtmatige daad en actio Pauliana 32
2.2.1 Peeters/Gatzen-vordering 33
2.2.3 Arrest Van Dooren q.q./ABN Amro I 34
2.3 Pauliana lex specialis van de onrechtmatige daad? 35
3.De rechtshandeling in strijd met de goede zeden 41
3.1 Elementen van artikel 3:40 lid 1 BW 42
3.1.1 Inhoud en strekking 42
3.1.2 Goede zeden en openbare orde 44
3.2 Gebruik van de open normen 46
3.3 De beschermingen ordenen 48
3.4 Rechtsgevolgen 50
3.4.1 Nuanceringen in de gevolgen 51
3.5 De goede zeden in de rechtspraak 53
3.5.1 Enkele voorbeelden in de rechtspraak 54
4. De goede zeden naast de pauliana en de OD 55
4.1 Verhouding tussen de rechtsfiguren 56
4.1.1 Globale vergelijking 56
4.1.2 Beschermde beginselen en verschillende benadelingen in faillissement 58
4.1.3 Toepassen van art. 3:40 lid 1 BW 60
Conclusie 63
Inleiding
Een schuldeiser kan een onverplichte rechtshandeling aanpakken door een beroep te doen op de actio Pauliana wanneer deze voldoet aan de elementen van artikel 3:45 BW. Zo ook heeft de curator in faillissement via artikel 42 Fw de mogelijkheid dit te doen, waarbij hij tevens, zij het onder strengere eisen, een verplichte rechtshandeling kan vernietigen met artikel 47 Fw. Om een beroep op deze artikelen te doen slagen moet er voldaan worden aan een aantal voorwaarden waarvan niet mag worden afgeweken. Is er niet voldaan aan deze voorwaarden zal het beroep op vernietiging sowieso worden afgewezen. Dit met een kleine kanttekening: zelfs al is er niet voldaan aan alle voorwaarden om de verplichte rechtshandeling te vernietigen, kan er worden teruggegrepen naar de onverplichte rechtshandeling die hieraan vooraf ging. Op die manier zal een handeling die aanvankelijk niet onder de pauliana lijkt te vallen toch vernietigbaar kunnen worden. Door de strenge eisen gesteld aan de pauliana kan in bepaalde gevallen de uitkomst van een dergelijk geding dan als oneerlijk en zelfs rechtens onjuist aanvoelen, terwijl er juist zeer nauw wordt vastgehouden aan de letter van de wet.
Voor die gevallen zouden er andere mogelijkheden moeten zijn om ervoor te zorgen dat een door deze rechtshandeling benadeelde schuldeiser toch zijn vordering kan instellen. De Hoge Raad heeft in zijn uitspraken vaker de mogelijkheden bekeken om via de onrechtmatige daad een soortgelijke uitkomst te bewerkstelligen. Dit kan in sommige gevallen inderdaad uitkomst bieden. Het is echter zo dat de voorwaarden voor artikel 6:162 BW niet in kleine mate overeen komen met de pauliana, waardoor een beroep hierop alleen in bijzondere omstandigheden mogelijk is. Dit gebeurt dus niet vaak en zorgt voor een plaatselijk leemte in het recht.
Daarom kan een alternatief hiervoor uitkomst bieden. De rechtshandeling in strijd met de goede zeden zie ik als een mogelijk instrument om dit te doen. De goede zeden worden gedefinieerd door bepaalde maatschappelijke normen, net als de onrechtmatige daad, waardoor zij een zeer breed spectrum behelzen. Door de rechtshandeling te toetsen aan de goede zeden is het mogelijk om deze nietig te verklaren, met de gevolgen van dien.
Om dit extra instrument in de vorm van een wapen te verduidelijken zal ik eerst de verschillende elementen en rechtsgevolgen van de pauliana uitwerken, deze naast de onrechtmatige daad plaatsen, om uiteindelijk artikel 3:40 BW te introduceren en deze te vergelijken met de eerder behandelde artikelen. Zo verwacht ik de mogelijkheden te verduidelijken om een ogenschijnlijk niet-paulianeuse handeling toch aan te kunnen pakken.
Waarom ik mijn aandacht heb gevestigd op dit artikel is door een zaak die ik heb behandeld in mijn stageperiode in de zomer van 2013. Hier hadden de Rechtbank en het Hof in kort geding een vordering op grond van een pandrecht afgewezen omdat de originele geldlening en pandakte tegen de goede zeden zouden zijn. Hoewel mijn oude kantoor in cassatie is gegaan en ik van mening ben dat dit volkomen terecht is, zie ik genoeg mogelijkheden voor het doen slagen van een beroep op nietigheid van een niet-paulianeuse rechtshandeling wegens strijd met de goede zeden. Door de open normen die maatschappelijk worden bepaald en met de tijd meegaan zie ik een nieuw wapen voor schuldeisers en curatoren om rechtshandelingen tegen de goede zeden nietig te verklaren en daarmee aanspraak te maken op hun vordering of schadevergoeding te eisen.
1. De faillissementspauliana
De curator heeft in faillissement als belangrijk wapen de actio Pauliana gekregen. Dit rechtsmiddel geeft hem de bevoegdheid om ten behoeve van de boedel een door de schuldenaar en wederpartij aangegane rechtshandeling te vernietigen.1 De rechtshandeling is paulianeus als deze benadelend is voor de overige schuldeisers en de actio Pauliana werkt altijd tussen deze drie partijen. In het Burgerlijk Wetboek staat de actio Pauliana geregeld in artikelen 3:45 e.v. BW en is in te zetten door de benadeelde schuldeiser zelf. In faillissement echter heeft de schuldeiser dit recht niet meer en is het de Faillissementswet die de curator de bevoegdheid geeft deze actio Pauliana in te stellen. Via art. 42 Fw kan de curator de onverplichte rechtshandeling vernietigen en via art. 47 Fw is het zelfs mogelijk
1 Wessels 2013, par. 3017.
voor hem om een verplichte rechtshandeling te vernietigen. Het gevolg van deze vernietiging is dat de gelden en/of goederen, die voor faillissement door de rechtshandeling uit het vermogen van de schuldenaar zijn gegaan moeten worden teruggebracht in het vermogen.2
Bij het toetsen van de rechtshandeling aan de artikelen van de actio Pauliana draait het om rechtshandelingen door partijen verricht voor faillissement waardoor zij onrechtmatig bevoordeeld zijn.3 Wil een rechtshandeling worden aangeduid als paulianeus moet aan een aantal voorwaarden in de artikelen worden voldaan. Het is essentieel om deze voorwaarden goed te doorgronden, om zo de vergelijking met de onrechtmatige daad en de rechtshandeling tegen de goede zeden te kunnen maken. Voor de duidelijkheid zal het woord ‘paulianeus’ gebruikt worden om een rechtshandeling aan te duiden die voldoet aan de voorwaarden in de artikelen van de faillissementspauliana, dit om verwarring de voorkomen met de meer algemene definitie die het woord uit het latijn heeft gekregen. Wat de curator feitelijk doet met de pauliana is met een buitenrechtelijke verklaring4 de benadeling van de overige schuldeisers opheffen waardoor de toestand wordt hersteld naar hoe het was voordat de rechtshandeling plaatsvond. Het lijkt zo eenvoudig, maar de benadeling is vaak niet zomaar aan te wijzen. Verschillende soorten benadeling zijn te bedenken, waarbij het niet eens een vast gegeven is dat er daadwerkelijk gelden of andere zaken van waarden aan de boedel zijn onttrokken. Er zijn dus meerdere varianten van schuldeisersbenadeling die in faillissement voorbij kunnen komen. Een schuldenaar heeft in beginsel het fundamentele recht om over zijn eigen vermogen te beschikken, wat in art. 3:276 BW tot uitdrukking komt5, maar in bepaalde gevallen kan dit leiden tot een verdeling van de boedel die niet gewenst is.
De actio Pauliana wil deze ongewenste verdeling tegenwerken en de curator heeft met de faillissementspaliana de mogelijkheid om die rechtshandelingen aan te pakken die de overige schuldeisers hebben benadeeld. Het aantal voorwaarden waaraan voldaan moet
2 Polak Pannevis 2011, par. 5.1.1. 3 Polak Pannevis 2011, par. 5.1.1. 4 Art. 42 Fw
5 Wessels 2013, par. 3018.
worden is aanzienlijk, waardoor een beroep op de faillissementspauliana niet altijd even gemakkelijk zal zijn. In de volgende paragraven zullen deze voorwaarden duidelijk uiteengezet worden voor de twee verschillende vormen van de faillissementspauliana, art. 42 en 47 Fw.
1.1 Elementen van de faillissementspauliana
Alvorens in te gaan op de afzonderlijke artikelen en de elementen die daarin verwerkt zijn, moet worden gekeken naar de oorspronkelijke bedoeling van de ontwerper van de faillissementswet. In eerste oogopslag kijkend naar de elementen lijkt het duidelijk wat je hebt aan deze verschillende zaken, maar in werkelijkheid heeft de wetgever geworsteld met de materie, waardoor niet zomaar met volle zekerheid de waarde kan worden bepaald van elk afzonderlijk deel. Vooral de vereisten van ‘benadeling’ en ‘wetenschap van benadeling’ leveren veel hoofdbrekens op en zijn dan ook onderwerp van een groot arsenaal aan juridische literatuur en diverse andere publicaties.6
De eerste grondvorm van de faillissementspauliana7 gaat over de onverplichte rechtshandeling en de tweede8 over de verplichte rechtshandeling ter voldoening van een opeisbare schuld. Doorgaans is het voor de curator een stuk lastiger om een verplichte rechtshandeling te vernietigen; de vereisten die art. 47 Fw stelt zijn veel zwaarder. Dit komt omdat het niet in de aard van het systeem van het verbintenissenrecht ligt om een verplichte rechtshandeling te vernietigen.9 Een verplichte rechtshandeling betekent dat er een rechtsplicht bestaat om deze rechtshandeling te doen. De verhouding tussen deze twee artikelen zal later nog uitgebreid aan bod komen nadat de elementen zijn uitgestald.
6 Wessels 2013, par. 3019 en Mon. BW 4 (Van Dijck), nr. 43; Wessels 2009, p. 1; Van Hees 2009, p. 174 e.v.; Abendroth 2009, Ondernemingsrecht 2009, p. 232 e.v., zie ook bijvoorbeeld de diverse juridische tijdschriften zoals WPNR, TOP, FIP ea. en de vele kamerstukken over dit onderwerp.
7 Art. 42 Fw. 8 Art. 47 Fw.
9 MvT van der Feltz I 1994, p. 436.
1.1.1 Elementen van artikel 42 Fw
Artikel 42 Fw
1. De curator kan ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. Artikel 50, tweede lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek is niet van toepassing.
2. Een rechtshandeling anders dan om niet, die hetzij meerzijdig is, hetzij eenzijdig en tot een of meer bepaalde personen gericht, kan wegens benadeling slechts worden vernietigd, indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.
3. Wordt een rechtshandeling om niet wegens benadeling vernietigd, dan heeft de vernietiging ten aanzien van de bevoordeelde, die wist noch behoorde te weten dat van de rechtshandeling benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, geen werking, voorzover hij aantoont dat hij ten tijde van de faillietverklaring niet ten gevolge van de rechtshandeling gebaat was.
Wessels noemt vijf voorwaarden welke dienen te zijn vervuld voordat de faillissementspauliana met succes kan worden toegepast:10
1. de rechtshandeling moet vóór de faillietverklaring zijn verricht; 2. deze is onverplicht verricht;
3. het gevolg is benadeling van de schuldeisers;
4. de schuldenaar wist of behoorde te weten dat benadeling het gevolg van de rechtshandeling zou zijn, en
5. (bij rechtshandelingen anders dan om niet) ook degenen met of jegens wie de handeling in verricht wisten of behoorden te weten dat benadeling het gevolg zou zijn.
De laatste twee zullen voor het vervolg van het betoog als een geheel worden behandeld, omdat de pauliana eigenlijk altijd speelt tussen die drie partijen.
10 Wessels 2013, par. 3037.
Zoals gezegd draait het bij de pauliana om de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers en hoe die benadeelde groep moet worden beschermd tegen de rechtshandeling van de failliet en zijn wederpartij. In de memorie van toelichting bij artikel 42 Fw staat:
“…aan de andere kant rust evenzeer op elken schuldenaar de plicht het onderpand zijner schuldeischers niet willens en wetens te hunnen nadeele te verminderen of weg te maken. Dit doende mag hij gezegd worden te kwader trouwe te handelen.”11
Hoewel de benadeling voornamelijk de failliet wordt aangerekend, is het wel zo dat de wederpartij met wie hij handelt ook wetenschap van deze benadeling hoort te hebben:
“Vandaar dat de pauliana steeds gericht is tegen den derde, die de vermogensbestanddeelen van den schuldenaar heeft ontvangen, maar dan ook alleen tegen den schuldigen derde, die tijdens zijne verwerving bekend was met het gebrek, dat der vervreemding aankleefde, bekend was met het feit dat de schuldenaar door zijne handeling zijne schuldeischers moedwillig benadeelde.”12
De vrije beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar wordt dus als uitgangspunt genomen, maar betekent in faillissement ook dat rechtshandelingen die hij niet te goeder trouw heeft verricht in aanmerking komen voor vernietiging. De wederpartij van de schuldenaar was hierbij bekend met de benadeling door die rechtshandeling. De wetgever rechtvaardigt de pauliana dus in eerste plaats door aansluiting te zoeken bij het niet te goeder trouw handelen met benadeling tot gevolg. Hij gebruikt de pauliana om deze handelingen te vernietigen zodat de situatie wordt hersteld naar voordat deze rechtshandelingen waren verricht, waarbij art. 42 Fw zich primair richt tot de failliet.
Hieronder zullen alle voorwaarden voor een succesvol beroep op art. 42 Fw afzonderlijk worden behandeld.
1.1.1.a Voor faillissement
Om te beginnen is daar het enigszins logische feit dat de rechtshandeling voor faillissement moet zijn verricht. Dit kan ook eigenlijk niet anders, daar de beschikking en het beheer over
11 De Weijs 2010, par. 4.2.1.1. en MvT van der Feltz I 1994, p. 433 . 12 De Weijs 2010, par. 4.2.1.1. en MvT van der Feltz I 1994, p. 433.
het vermogen in faillissement van rechtswege niet meer in handen ligt van de failliet, wat in art. 23 Fw is geconcretiseerd. Vanaf 00:00u op de dag dat het faillissement is uitgesproken is de boedel niet aansprakelijk voor alle verbintenissen van de failliet gedaan na dat tijdstip, behalve als de boedel hier de vruchten van plukt, zie art. 24 Fw. Uiteraard kent de wet bepaalde uitzonderingsgevallen hierop.
1.1.1.b Onverplichte rechtshandeling
De faillissementspauliana van art. 42 Fw heeft als eis dat het gaat om een onverplichte rechtshandeling. Dat wil zeggen dat er geen rechtsgrond bestaat voor het verrichten van de handeling van de schuldenaar. Rechtsgrond moet in dit geval gelezen worden als rechtsplicht, in de zin van een verplichting die uit de wet ex art. 6:1 BW voortvloeit.13 Het is een rechtshandeling door de schuldenaar verricht die noch op basis van de wet noch een eerder gesloten overeenkomst verplicht is, ‘ook al is de situatie feitelijk aldus dat de schuldenaar praktisch niet anders kon doen dan de aangevochten handeling verrichten’.14 Hier is niet van belang wat de morele of feitelijke druk is geweest bij de schuldenaar. Daarbij wordt er ook niet gekeken naar de omstandigheden van het geval. De vraag bij de pauliana of een rechtshandeling onverplicht is wordt hier objectief bekeken waarbij geen rekening wordt gehouden met de mogelijk dwingende economische moeilijkheden waarin de schuldenaar zich bevindt.15
Een goed dat voor faillissement voor een veel lagere prijs is verkocht is een voorbeeld van een onverplichte rechtshandeling. Een schuldenaar die zich in zware tijden bevindt en een nieuwe kredietovereenkomst aangaat doet dit zonder enige rechtsplicht, terwijl hij feitelijk geen andere mogelijkheid ziet om zijn onderneming te redden. Zo is de betaling van een niet-opeisbare vordering ook onverplicht. De vordering zal inderdaad op een later tijdstip wel verplicht moeten worden afgelost, maar op het moment dat deze nog niet opeisbaar is, bestaat er voor de schuldenaar geen enkele rechtsplicht om dit daadwerkelijk te doen.
13 Wessels 2013, par. 3060.
14 HR 10 december 1976, NJ 1977, 617 (Eneca/BACM). 15 Wessels 2013, par. 3057.
Ook onverplicht is het voldoen van een schuld op een andere manier dan oorspronkelijk was overeengekomen, net als verrekening bij de verkoop en overdracht van een goed.16 De bewijslast van het onverplichte karakter van de rechtshandeling ligt volgens de jurisprudentie17 in beginsel bij de curator, wat vaak erg lastig is. Hij is aangewezen op het gemotiveerd betwisten van iedere rechtsplicht, waarna de schuldenaar zal proberen aan te tonen dat die rechtsplicht er wel was.18 Later zal de verhouding tussen de verplichte en onverplichte rechtshandelingen nog verder worden uitgekristalliseerd, er bestaan namelijk mogelijkheden die de muur hiertussen zogezegd kunnen doorbreken.
1.1.1.c Benadeling van gezamenlijke schuldeisers
Het wezenskenmerk van de actio Pauliana ligt in het vereiste dat er sprake moet zijn van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers19, zonder benadeling kan de curator de pauliana niet inroepen. De drie vormen van benadeling kunnen opgesomd worden:20
1. Inbreuk op de integriteit van verhaalsvermogen
Dit zijn handelingen die nadelig zijn voor de schuldenaar en in faillissement voor diens schuldeisers. Het kan hier gaan om handelingen met en zonder waardeverschil.
2. Doorbreking paritas creditorum
Dit zijn handelingen waarbij de schuldenaar een bestaande schuld inlost of zekerheid stelt daartoe waardoor het vermogen wordt aangewend en zodoende de achterblijvende schuldeisers worden benadeeld. Hierbij kan het gaan op een wijze die overeenkomt of juist afwijkt van waartoe de schuldenaar is gehouden.
3. Benadeling door een dubbele opstelling van aandeelhouders
Een aandeelhouder kan de vennootschap financieren met een lening in plaats van kapitaal en bedingt hier zekerheden voor of hij stelt zich garant jegens bepaalde schuldeisers waardoor juist die schulden voorafgaand aan het faillissement worden voldaan.
16 Wessels 2013, par. 3065.
17 HR 12 april 1996, NJ 1996, 488 (Montana II). 18 Polak Pannevis 2011, par. 5.1.2.2.
19 De Weijs 2010, par. 4.2.1.2.4. 20 De Weijs 2010, par. 1.4.
De derde vorm is eenvoudig te scheiden van de eerste twee en de afbakening van die gevallen leidt niet tot veel problemen. Bij de eerste twee is het maken van dit onderscheid een stuk gecompliceerder, de aandacht zal vooral hierop gericht zijn. De doorbreking van de paritas creditorum en het onrechtmatig verkleind worden van het vermogen van de boedel vormen de speerpunten van de werking van de actio Pauliana, die ertoe dient de verstoring van de rangorde op te heffen of de onrechtmatige verkleining van de boedel te herstellen.21
Als eerste op de lijst staat eenvoudigste vorm van benadeling, het schoolvoorbeeld. Dit is het verkleinen van het vermogen, met als gevolg dat er minder over is voor de schuldeisers om zich op te verhalen. Vaak is het niet zo simpel en zijn er andere zaken aan de hand waardoor schuldeisers worden benadeeld. Het is dus niet altijd zo doorslaggevend of de vermogenspositie van de schuldenaar per saldo is verslechterd, maar of de schuldeisers zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden, wat in de lijst op nummer twee staat. Dit staat niet in art. 42 Fw, maar de jurisprudentie vermeldt dit juist expliciet.22 Zo is daar de doorbreking van de paritas creditorum terwijl de boedel intact is gebleven. In het Montana I arrest heeft de Hoge Raad het volgende bepaald:
“Van benadeling in de zin van art. 42 Fw is sprake wanneer de schuldeisers zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Daarvan kan ook sprake zijn wanneer voor geleverde zaken een redelijke prijs is betaald, zodat het vermogen van de nadien gefailleerde per saldo niet is verminderd. Dit geval doet zich hier voor. Het moge zo zijn dat als gevolg van de levering van de caravans aan Interniber de schuld van Montana aan de Rabobank is afgenomen met een bedrag dat niet lager is dan de vermoedelijke executie-opbrengst van de caravans, zodat het vermogen van Montana per saldo niet is verminderd, dit neemt echter niet weg dat zonder de door de curator gewraakte transactie de opbrengst van de caravans beschikbaar zou zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers.”23
De test of er sprake is van benadeling wordt door de Hoge Raad strikt toegepast.24 Zo ook in het arrest Van Dooren q.q./ABN AMRO II.25 De bank had zekerheden bedongen tegen
21 Wessels 2013, par. 3081 en MvT van der Feltz I 1994, p. 435. 22 HR 12 april 1996, NJ 1996, 488 (Montana II).
23 HR 22 mei 1992, NJ 1992, 526 (Montana I) r.o. 3.2. 24 De Weijs 2010, 4.2.1.2.4.
25 HR 5 juli 2005, NJ 2005, 457 (Van Dooren q.q./ABN AMRO II).
het verstrekken van krediet. Er was hier sprake van benadeling omdat de bank door deze kredietverstrekking een bevoorrechte positie innam, die van preferente schuldeiser. In r.o. 3.6, wordt uitgelegd dat het voldoen van een bestaande schuldeiser, met krediet dat is verstrekt door een bank die daar zekerheden op had bedongen, niet direct een wijziging in de schuldenlast bewerkstelligt. De bank heeft echter op de opbrengst van die aanvullende zekerheden voorrang verkregen boven de resterende schuldeisers, waardoor zij in een slechtere positie terecht komen door de handeling van de schuldenaar van het verkrijgen van nieuw krediet tegen aanvullende zekerheidstelling. Dit is een voorbeeld van een vorm van het doorbreken van het paritas creditorum. Daar gaat het om de benadeling van een schuldeiser door de voldoening van een ander, omdat deze schuldeiser daardoor minder vermogen heeft om zijn vordering uit te winnen. Waar hier de bank het kredietplafond had verhoogd onder nieuwe zekerheden, is het in de derde variant op de lijst de aandeelhouder die dit doet.
Door ervoor te zorgen dat meerdere soorten handelingen als benadelend kunnen worden beschouwd, wordt de kruipruimte voor de schuldenaar zeer krap gehouden. Hierbij is het niet nodig dat alle schuldeisers zijn benadeeld. Wessels meent dat benadeling ook kan worden aangenomen als een kleine groep schuldeisers of zelfs maar één schuldeiser benadeeld is, wat voortvloeit uit de aard van het faillissementsrecht dat aan de orde kán zijn ook al is er maar één schuldeiser.26
Om benadeling aan te tonen gaat het erom dat de schuldeisers door de rechtshandeling daadwerkelijk zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Wanneer de curator de pauliana inroept moet het nadeel het ‘gevolg’ (art. 42 lid 1 Fw) zijn van de handeling. Het is daarbij ‘… niet voldoende, dat de handeling tot benadeeling der schuldeisers kon strekken,
de benadeeling moet werkelijk hebben plaatsgehad.’ aldus de MvT Van Der Feltz.27 Dit is ook voor art. 3:45 BW zo bepaald in de jurisprudentie.28 Om de benadeling te bepalen moet de hypothetische situatie worden geschetst waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling en deze vergelijken met de situatie waarbij
26 Wessels 2013, par. 3081.
27 Wessels 2013, par. 3088 en MvT Van der Feltz I 1994, p. 439. 28 HR 26 augustus 2003, NJ 2004, 549 (Intercomm/UPC).
zij feitelijk verkeren als deze in stand wordt gehouden.29 Het gaat om de vraag of de schuldeisers wel of niet slechter af zijn. Wat echter niet betekent dat er sprake is van benadeling als aan de schuldeisers alleen een voordeel ontgaat.30
Over het moment van benadeling zijn er verschillende momenten waarop deze gesteld kan worden. De jurisprudentie heeft bepaald dat ook in het insolventierecht de leer van de middellijke benadeling van toepassing is.31 De Hoge Raad zei eerst dat de benadeling er moet zijn als de schuldeiser zijn rechten doet gelden,32 daarna werd dit uitgebreid met het feit dat de benadeling aanwezig moet zijn op het moment dat er over het beroep op die bepaling wordt beslist.33 Wessels is van mening dat het gaat om de bevestiging van de vernietiging, art. 42 Fw heeft het ook niet over ‘inroepen’ maar over vernietiging, oftewel het moment dat de vernietiging onbetwist vaststaat.34
1.1.1.d Wetenschap van benadeling
Waar bij het element van de benadeling zeer objectief gemeten kan worden of daar sprake van is, moet de curator ook een ander subjectief element stellen en veelal ook bewijzen. Het gaat om de wetenschap van benadeling bij de schuldenaar en de wederpartij. Er wordt daarbij onderscheid gemaakt tussen rechtshandelingen om niet en rechtshandelingen anders dan om niet. Bij die laatste moeten beide partijen wetenschap van benadeling hebben gehad, aldus art. 42 lid 2 Fw. Bij rechtshandelingen om niet is het volgens lid 3 niet vereist dat de wederpartij wetenschap heeft van de benadeling, alleen de schuldenaar hoeft deze wetenschap te hebben. De wederpartij wordt overigens alleen beschermd als hij geen voordeel heeft gehad van de rechtshandeling om niet bij faillietverklaring.35 Het is voor de curator dan een stuk gemakkelijker om een rechtshandeling om niet te vernietigen, daar hij de wetenschap alleen bij de schuldenaar hoeft te bewijzen in plaats van beide partijen. Het gaat dus vooral om de rechtshandeling anders dan om niet. In art. 42 lid 2 BW
29 Polak Pannevis 2011, par. 5.1.2.3 en HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 654 (Diepstraten/Gilhuis q.q.). 30 Wessels 2013, par. 3099.
31 Wessels 2013, par. 3079.
32 HR 23 december 1949, NJ 1950, 262 (Boendemaker/Schopman). 33 HR 22 september 1995, NJ 1996, 706 (Ravast/Ontvanger) r.o. 5.2. 34 Wessels 2013, 3079.
35 Art. 42 lid 3 Fw, De Weijs 2010, 4.2.2.3.
staat duidelijk dat er twee partijen met wetenschap van benadeling nodig zijn om de vernietiging te laten plaatsvinden.
Het is voor een geslaagd beroep op art. 42 Fw vereist dat de schuldenaar wist of behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg van de rechtshandeling zou zijn. In het artikel zijn de woorden ‘wist of behoorde te weten’ zonder nadere toelichting uit art. 3:45 BW overgenomen. Bij een rechtshandeling anders dan om niet zijn deze twee woorden ook cruciaal. Het ‘behoren te weten’ is een beperkte mate van objectivering voor de wetenschap van benadeling. Deze objectivering zorgt ervoor dat het niet altijd nodig is dat de wederpartij daadwerkelijk wist dat benadeling het gevolg zou zijn, hij had dit simpelweg moeten weten. Hoe dit bepaald wordt hangt af van de hoedanigheid van de partij. De kennis omtrent de financiële positie van de schuldenaar is daarbij vaak cruciaal. De vaste bank van de failliet zal meer inzicht hebben hierin dan een willekeurige schuldeiser, zodat er een hogere mate van bedachtzaamheid van deze bank zal worden verwacht.36 Wel kan geoordeeld worden dat wetenschap van benadeling ontbreekt in gevallen waar er gerechtvaardigde hoop en verwachting heerste dat de tijdelijke problemen kunnen worden overwonnen.37 Overigens is de omvang van de benadeling in dit geval niet van belang, het gaat puur om de wetenschap van benadeling.38
De vraag of er wetenschap van benadeling is kan worden onderscheiden in twee afzonderlijke vragen. Ten eerste is er de vraag naar de waarschijnlijkheid van benadeling van schuldeisers, maar de tweede vraag naar de waarschijnlijkheid van faillissement is evenzeer van belang, zij zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden. Het zijn twee subcriteria die kunnen worden onderscheiden in het ‘benadelingsrisico’ en het ‘faillissementsrisico’.39
Benadelingsrisico: De Hoge Raad heeft in het arrest Bakker q.q./Katko eerst een negatieve
benadering gegeven, die bepaalt wat in elk geval niet voldoende is voor het slagen van een beroep op de pauliana. De enkele wetenschap dat er kans op benadeling bestaat mocht faillissement volgen is niet voldoende om de wetenschap van benadeling aan te nemen.40
36 Vermue 2011, par. 3.1.
37 Polak Pannevis 2011, 5.1.2.4 en Hof ’s Hertogenbosch 25 oktober 2005, NJF 2006, 123. 38 De Weijs 2010, par. 4.2.1.3.
39 Vermue 2011, par. 3.2.
40 HR 17 november 2000, NJ 2001, 272 (Bakker q.q./Katko) m.nt. Van Schilfgaarde r.o. 3.3.
De Hoge Raad vond dat het slagen van een beroep op de pauliana hierdoor erg gemakkelijk werd. Een 100% zekerheid van benadeling is echter ook geen vereiste, zekerheid over de gevolgen van enig handelen bestaat in het recht nooit, waardoor dit uiterste ook geen hanteerbaar criterium lijkt.41
De wetenschap van benadeling, het ‘wist of behoorde te weten’, is later door de Hoge Raad nader ingevuld, namelijk dat van wetenschap van benadeling sprake is als ten tijde van de rechtshandeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als zijn wederpartij.42 Een geldschieter zal deze maatstaf ook moeten hanteren bij het verlenen van krediet aan een noodlijdende onderneming.43
Faillissementsrisico: Wisten partijen, en zo ja, in hoeverre had duidelijk moeten zijn dat het
faillissement dat is ingetreden dreigde of zou volgen? De negatieve benadering van het arrest Bakker q.q./Katko zorgde niet voor een eenduidige beantwoording die geldt voor alle benadelende rechtshandelingen. In Van Dooren q.q./ABN Amro III laat de Hoge Raad zich voor het eerst uit over in hoeverre voor de wetenschap van benadeling ook vereist is dat de redelijke mate van waarschijnlijkheid van het faillissement te voorzien was geweest voor schuldenaar en wederpartij, waarbij de curator de bewijslast draagt van feiten en omstandigheden die dit aantonen.44 Maar wanneer is die mate van waarschijnlijkheid nou
redelijk? Bij die vraag worden alle handelingen die de uiteindelijke insolventie van de
schuldenaar vergroten betrokken, waarbij de wetenschap van benadeling wordt ingevuld door zowel de aard en de inhoud van de rechtshandeling als de mate waarin ten tijde van de rechtshandeling de insolventie te voorzien was.45
De rechter zal uiteindelijk bepalen of partijen een juiste inschatting hebben gemaakt van de kans op faillissement. Hij zal hierbij een datum, een ‘breekpunt’ of ‘peildatum’, bepalen waarvoor alles mag en waarna rekening moet worden gehouden met de overige
41 De Weijs 2010, par. 4.2.1.3.1.
42 HR 22 december 2009, NJ 2010, 273 (Van Dooren q.q./ABN AMRO III) r.o. 3.7. 43 Polak Pannevis 2011, 5.1.2.4.
44 De Weijs 2010, par. 4.2.1.3.2, HR 22 december 2009, NJ 2010, 273 (Van Dooren q.q./ABN AMRO III) r.o. 3.8.
45 De Weijs 2007, par. 3.
crediteuren.46 De redelijke mate van faillissementsrisico bepaalt dit breekpunt, alle handelingen daarna zullen worden getoetst aan die door de Hoge Raad gegeven norm. De redelijke mate van waarschijnlijkheid wordt door middel van verschillende feiten en omstandigheden bepaald.47 Zo kan men denken aan de financiële gegevens van meerdere jaren, de manier waarop de onderneming is gefinancierd, de toekomstvooruitzichten.48 Op die manier is er enige sturing voor de rechter, maar hij zal zelf veel moeten invullen. De datum van het breekpunt wordt altijd aan de veilige kant gezet van degene die het verwijt wordt gemaakt omdat het vaststellen van dit tijdstip tot een zekere hoogte arbitrair is.49 Het is hierdoor lastig voor de curator om aan te tonen dat de rechtshandeling is verricht op het moment dat schuldenaar en wederpartij het faillissement hadden moeten voorzien. Een reddingsactie van een noodlijdende onderneming wordt door een starre benadering via het breekpunt een lastige operatie. Een reddingsactie ligt naar zijn aard na het breekpunt, want de onderneming moet van faillissement gered worden. Een geldschieter zal bij een geldlening waarschijnlijk zekerheden stellen, waarmee hij de paritas creditorum verstoort en de kans groot is dat deze handeling via de pauliana wordt vernietigd.50 De onderzoeksplicht van de redder is hierbij van groot belang, hij moet kunnen aantonen dat hij te goeder trouw aan zijn reddingsoperatie is begonnen.51 Niet alleen het breekpunt, maar alle overige zaken zijn dus aanknopingspunten om dit te bepalen. De curator heeft hierbij houvast bij de bewijslast die zwaarder of minder zwaar wordt kijkend naar de mate van waarschijnlijkheid dat faillissement zou intreden.
De mate van wetenschap van benadeling verschilt per situatie, waarbij alle feiten en omstandigheden een belangrijke rol spelen. De Weijs pleit dan ook voor deze flexibele
46 Vermue 2011, par. 3.3 heeft het over ‘breekpunt’, ‘peildatum’ is een term die in HR 19 februari 1988, NJ 1988, 487 (Albada Jelgersma) wordt gebruikt.
47 De Weijs 2010 en Van Dijck 2006 benoemen meerdere gezichtpunten in hun dissertaties, A-G Langemeijer geeft in HR 17 november 2000, NJ 2001/272, (Bakker q.q./Katko) m.nt. Van Schilfgaarde conclusie A-G nr. 2.7. een niet-limitatieve opsomming van die gezichtspunten.
48 HR 17 november 2000, NJ 2001, 272 (Bakker q.q./Katko) m.nt. Van Schilfgaarde, conclusie A-G nr. 2.7 en Van Dijck 2006, p. 158.
49 HR 21 december 2001, NJ 2005, 96 (Sobi/Hurks II) r.o.4.2.4, 4.2.5. 50 Vermue 2011, par. 3.4.
51 HR 22 december 2009, NJ 2010, 273 (Van Dooren q.q./ABN AMRO III) r.o. 3.10.
benadering van de wetenschap van een mogelijk faillissement.52 Hoe duidelijker dat een rechtshandeling in geval van insolventie benadelend zal zijn, hoe minder hoge eisen men dient te stellen aan de wetenschap van wederpartij dat het faillissement ook daadwerkelijk zal volgen, en vice versa. Het gaat er om dat er bepaalde rechtshandelingen te herkennen zijn waar lichtere dan wel zwaardere eisen aan de voorzienbaarheid van faillissement gesteld kunnen worden.53 Daarnaast wordt er ook gekeken naar het risico dat plakt aan de rechtshandeling. Wanneer de wederpartij bijvoorbeeld een goed overneemt van de later gefailleerde voor een prijs die ver onder de marktwaarde ligt, loopt hij ‘slechts’ het risico dit bedrag te verliezen bij een succesvol beroep op de pauliana. De bewijslast zal in dat geval voor de curator lager liggen dan wanneer de wederpartij daadwerkelijk een sprong in het diepe maakt en een groot risico neemt bij zijn rechtshandeling. Dit is bijvoorbeeld zo bij eerder beschreven reddingsactie, waar de geldschieter bij een succesvol beroep op de pauliana het risico loopt een groot bedrag in zijn geheel te verliezen. Bij een hoog risico zal de bewijslast dus ook zwaarder zijn.54
De Weijs pleit dan ook voor deze flexibele benadering van de wetenschap van een mogelijk faillissement. 55 Hij onderscheidt zes belangrijke gevaltypen van paulianeuse rechtshandelingen die naar aard verschillend zijn in hoezeer benadeling van schuldeisers voor de hand ligt en in hoeverre partijen het faillissement van de schuldenaar moeten hebben voorzien om wetenschap van benadeling aan te kunnen nemen. Hierbij is de vraag van belang in hoeverre de wederpartij slechter af is door het verrichten van de paulianeuse rechtshandeling, door de situatie voor het verrichten van de rechtshandeling te vergelijken met zijn situatie na vernietiging. Per gevaltype wordt aangegeven of vereist is dat partijen een zekere bekendheid hebben met de naderende insolventie van de schuldenaar en wanneer deze bekendheid vereist is, zal aangegeven worden of deze wetenschap ‘sterk’ of ‘zwak’ moet zijn. Elk gevaltype heeft hierbij zijn eigen dynamiek die betrokken zou moeten worden bij het beantwoorden van de vraag of partijen wetenschap van benadeling hebben.56 De Weijs vindt de theorie van het ‘breekpunt’ niet wenselijk57, hij vindt dat er
52 De Weijs 2007, par. 3, De Weijs 2010, par. 4.2.1.4. 53 De Weijs 2007, par. 3.
54 De Weijs 2007, par. 4, De Weijs 2010, par. 4.2.1.4. 55 De Weijs 2007, par. 3, De Weijs 2010, par. 4.2.1.4. 56 De Weijs 2007, par. 5, De Weijs 2010, par. 4.2.1.4.
moet gekeken worden naar de aard en de inhoud van de gewraakte rechtshandeling. Deze zullen het voor de curator makkelijk of moeilijk maken om wetenschap van benadeling te bewijzen. Met de zes gevalstypen tracht hij een duidelijker beeld te creëren hoe de pauliana per situatie zou moeten worden gebruikt. Naar mijn mening is het inderdaad handig om bepaalde situaties te onderscheiden in soorten rechtshandelingen, maar het breekpunt is daarmee niet van de baan en vormt zeker een aanknopingspunt om te bepalen of de handeling kan worden aangetast. Met name situaties waar er een zware bewijslast op de curator rust zijn voor het vervolg belangrijk, deze zullen later ook worden aangegrepen als voorbeelden.
1.1.1.e Bewijsvermoedens
De wetenschap van benadeling is een feitelijke, in cassatie niet toetsbare vraag,58 en het is voor de curator vooral lastig om de benadeling en wetenschap ervan te bewijzen. Als hulpmiddel hierbij heeft de Wetgever in art. 43 Fw een aantal bewijsvermoedens opgenomen. Het artikel zegt dat wanneer de benadelende rechtshandeling een jaar voor de faillietverklaring is verricht en de schuldenaar zich binnen die termijn niet daartoe had verplicht, wordt de wetenschap van benadeling als in art. 42 Fw vermoed te bestaan bij de schuldenaar en wederpartij. Dit vermoeden is er dan in de daaronder beschreven gevallen. In beginsel wordt wetenschap van benadeling aangenomen als de rechtshandeling voldoet aan de in art. 43 Fw beschreven gevallen. Deze bewijsvermoedens zorgen ervoor dat de bewijslast in deze gevallen wordt omgedraaid, waardoor deze komt te liggen bij de schuldenaar, die dan moet bewijzen dat er juist géén wetenschap van benadeling is geweest tijdens het verrichten van de rechtshandeling. Dit staat vrijwel letterlijk in de memorie van toelichting:
“Er zijn een aantal handelingen waarvan, vooral wanneer zij aan de vooravond van een faillissement verricht worden, terecht getuigd mag worden dat zij een verdacht karakter dragen, waartoe gewoonlijk wordt overgegaan in het volle bewustzijn dat
57 De Weijs 2007, par. 3.
58 Wessels 2013, par. 3147 en HR 1 oktober 1993, NJ 1994, 257.
de schuldeischers er door benadeeld worden en die het bewijs daarvan als het ware in zich zelve dragen. Ene omkeering van den bewijslast schijnt hier aangewezen.”59
Hier wordt gesproken over omkering, maar eigenlijk kan er niet gesproken worden over zuiver ‘omkeren van bewijslast’. Het is nog steeds aan de curator om de feiten waaraan het vermoeden wordt vastgeknoopt te stellen en te bewijzen.60 Als hij hierin slaagt, wat geacht wordt als inderdaad een van de gevallen in art. 43 Fw zich voordoet, dient hij alleen nog aan te tonen dat de rechtshandeling voor faillissement is verricht en deze onverplicht is. De wederpartij zal dan in de mogelijkheid zijn om te bewijzen dat er geen sprake is van een art. 43 Fw geval, of dat er geen wetenschap van benadeling is, waardoor de curator weer aan zet zal zijn.
Bij rechtshandelingen om niet hoeft er nog minder gesteld en bewezen te worden. Het enkele feit dat de wederpartij binnen een jaar voor faillissement om niet iets van waarde ontvangt van de schuldenaar, wordt volgens art. 45 Fw al vermoed dat wetenschap van benadeling aanwezig was bij beide partijen.
Dit vermoeden betekent echter niet dat benadeling vaststaat, tegenbewijs kan uiteraard altijd geleverd worden door de wederpartij, waardoor hij bevrijd wordt van het vermoeden van art. 43 Fw. Hij kan dan andere feiten naar voren brengen waardoor duidelijk wordt dat faillissement los staat van de door de curator aangedragen feiten. 61 Door dit tegenbewijs komt de bewijslast weer op de curator komt te liggen.
59 MvT van der Feltz I 1994, p. 443. 60 Wessels 2013, par. 3151.
61 Zie bijv. Rb. Zutphen, 4 november 2009, LJN BK3967.
1.1.2. Elementen van artikel 47 Fw
Artikel 47 Fw
De voldoening door de schuldenaar aan een opeisbare schuld kan alleen dan worden vernietigd, wanneer wordt aangetoond, hetzij dat hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was, hetzij dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen.
Om een onverplichte rechtshandeling aan te tasten heeft de curator veel aan art. 42 Fw, maar een verplichte rechtshandeling kan ook paulianeus worden geacht. Het recht verzet zich echter tegen een vernietiging van een verplichte rechtshandeling, een verbintenis dient te worden nagekomen; verschuldigde opeisbare voldoening (kwijting) leidt tot bevrijding van die verbintenis. Het systeem van ons verbintenissenrecht is dus in beginsel tegen de vernietiging van een verplichte rechtshandeling, dit is in strijd met de behoeften van het verkeer, het zou de schuldeiser beletten zijn rechten te doen gelden juist op het moment dat hij ze het meeste nodig heeft; namelijk als hij een faillissement van zijn schuldenaar vreest.62 Krediet kan men niet verlenen, als men er niet op kan vertrouwen dat de schuldenaar betaalt, en dat wanneer de schuldenaar inderdaad betaalt, die betaling ook voor altijd onaantastbaar blijft, al zou het kort daarna failleren.63 Dat beginsel is onaantastbaar voor derden maar kent in art. 47 Fw twee uitzonderingen. Wanneer de curator aantoont dat hij die de betaling ontving wist dat het faillissement reeds was aangevraagd of dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser met het doel de schuldeiser boven de overige schuldeisers te begunstigen. Wetenschap van benadeling speelt in dezen geen rol, de basis van art. 47 Fw ligt in het in strijd handelen met de goede trouw die hij, die een verplichte voldoening ontvangt, óók jegens zijn medeschuldeisers in acht behoort te houden.64 Dit is in wezen hetzelfde idee als
62 MvT van der Feltz I 1994, p. 436. 63 MvT van der Feltz I 1994, p. 437. 64 Wessels 2013, par. 3195.
wat er achter art. 42 Fw zit, maar omdat het gaat om een andere soort rechtshandeling, zijn de voorwaarden voor art. 47 Fw toch enigszins verschillend65:
- Art. 47 Fw richt zich alleen op de rechtshandeling ter uitvoering van de voldoening van de inmiddels opeisbare schuld, art. 42 richt zich op de oorspronkelijke onverplichte rechtshandeling die eraan vooraf ging.
- De verhouding tussen de ontvanger van de voldoening en andere gerechtigden op voldoening staat centraal bij art. 47 Fw, terwijl art. 42 Fw ziet op de reconstructie van het verhaalsvermogen van de schuldenaar.66
- Art. 47 Fw kent in tegenstelling tot de bewijsvermoedens van art. 43 en 45 Fw voor het toepasselijk zijn van art. 42 Fw geen mogelijkheid van tegenbewijs.67
In de wet zelf wordt niet gesproken van ‘verplichte rechtshandelingen’ maar van ‘voldoening van een opeisbare schuld’ en ‘betaling’. De jurisprudentie68 heeft die termen als het ware opgerekt zodat de verschillende soorten verplichte rechtshandelingen hieronder worden geschaard, ook bijvoorbeeld het stellen van zekerheden, leveren van goederen, sale en lease back en het vergoeden van schade. De betaling is dus meer dan alleen het ontvangen van geld, het heeft een groter toepassingsbereik. Ook bijvoorbeeld het toepassen van algemene bankvoorwaarden zorgt ervoor dat er een verplichte rechtshandeling ontstaat, de verplichting daarop is namelijk wettelijk bepaald en vastgelegd aan het begin van de relatie tussen partijen.69 De wet heeft oog heeft op elke schuld, onverschillig wat haar inhoud is.70 De woorden ‘voldoening door de schuldenaar’ lijken te wijzen op een actief handelen van de debiteur71, maar juridisch kan voldoening ook op andere manieren plaatsvinden. De Hoge Raad72 meent dat onder voldoening van een opeisbare schuld ook valt een vermindering van het debetsaldo van de schuldenaar bij de bank zonder dat daartoe enig handelen van de schuldenaar zelf was vereist, hij kreeg
65 Wessels 2013, par. 3198.
66 Wessels 2013, par. 3198 en 3199 ev.
67 Wessels 2013, par. 3198 en 3205, De Weijs 2012 (GS Faillissementswet) art. 47, aant. 6, HR 22 maart 1991, NJ 1992, 214 (Loeffen II).
68 HR 9 november 2007, JOR 2008, 25, Hof ’s-Gravenhage 13 september 2005, JOR 2006, 108, HR 22 september 2006, JOR 2006, 258, Rb. Rotterdam 4 april 2007, JOR 2007, 251 m.nt. NF, Hof
Leeuwarden 9 juli 2008, JOR 2008, 250 m.nt. AV.
69 De Weijs 2012 (GS Faillissementswet) art. 47 Fw, aant. 3. 70 Wessels 2013, par. 3203 en MvT van der Feltz I 1994, p. 451. 71 Wessels 2013, par. 3203.
72 HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104 (Loeffen I).
namelijk gewoon een betaling van een debiteur op die rekening gestort. Hierdoor was de opeisbare schuld van de bank op de schuldenaar verminderd.73
De curator heeft bij art. 47 Fw de mogelijkheid om een verplichte rechtshandeling te vernietigen op twee manieren. Van deze twee voorwaarden moet de curator aantonen dat bij de rechtshandeling één van deze vereisten is vervuld. Het gaat om (1) de wetenschap dat het faillissement is aangevraagd en (2) het overleg tussen schuldenaar en wederpartij. Deze twee vereisten kunnen dus afzonderlijk worden bekeken. Hoewel het gaat om beide partijen, is het toch het gedrag van de wederpartij dat centraal staat in art. 47 Fw.
1.1.2.a Wetenschap dat het faillissement is aangevraagd
Waar het bij de wetenschap van benadeling een zeer open norm blijft die behoorlijk vrij ter invulling van de rechter staat, is dit vereiste zeer duidelijk. De schuldeiser moet op het moment van de betaling weten dat het faillissement is aangevraagd, punt. Het draait hier om de wetenschap van de schuldeisers onderling, zo vermeldt de wetsgeschiedenis ook duidelijk.74 Er is hier geen ruimte om dit uit te breiden tot de situatie waarbij de handelende partijen ten tijde van de rechtshandeling wel wisten dat het faillissement onontkoombaar was, maar nog niet was aangevraagd.75 De Hoge Raad heeft bepaald76 dat art. 47 Fw niet opgerekt kan worden. Wat betekent dat de wetenschap dat faillissement zál worden aangevraagd niet voldoende is voor vernietiging van de rechtshandeling.77 Wél kan van die wetenschap worden gesproken als de later gefailleerde kort voor de betaling mededeelt dat hij faillissement gaat aanvragen en die aanvraag vóór of op die dag zelf ook werkelijk is gedaan.78
De wederpartij moet dus wetenschap hebben van een faillissementsaanvraag. Hierbij maakt het niet uit of de schuldenaar die aanvraag heeft gedaan, een andere schuldeiser of
73 Wessels 2013, par. 3204.
74 De Weijs 2006, p. 763, MvT van der Feltz I 1994, p. 449.
75 Polak Pannevis 2011, par. 5.1.5.2 en HR 29 juni 2001, NJ 2001, 662 (Meijs q.q./Bank of Tokyo) m.nt. WMK.
76 HR 16 juni 2000, NJ 2000/578 (Van Dooren q.q./ABN AMRO I). 77 Spinath 2004, p. 61.
78 Wessels 2013, par. 3214.
hijzelf. Ook is het niet van belang op welke aanvraag het faillissement is uitgesproken. Heeft de wederpartij kennis van een faillissementsaanvraag, maar de rechter spreekt faillissement uit op grond van een andere aanvraag, dan is er ook sprake van wetenschap.79 Wel is het zo dat de aanvraag ook daadwerkelijk moet leiden tot faillissement. Als de vordering van de schuldeiser volledig is betaald, vervalt zijn vordering en daarmee zijn aanvraag, waardoor art. 47 Fw niet van toepassing meer is op de aanvraag.80
Faillissementsaanvraag als incassomiddel.
In de praktijk wordt een faillissementsaanvraag door de schuldeiser wel eens gebruikt als pressiemiddel om de schuldenaar te dwingen over te gaan tot voldoening van de schuld. Gaat de schuldenaar daadwerkelijk over tot betaling en het faillissement volgt, dan is het risico aanzienlijk dat de schuldeiser de betaling van zijn schuld vernietigd ziet worden. Zijn wetenschap van de faillissementsaanvraag staat immers vast, hij heeft deze zelf gedaan. De redenering van de Rechtbank Roermond81 volgend betekent dit dat als er na de intrekking van de aanvraag door de schuldeiser ook nog een andere aanvraag is geweest, waar de schuldeiser geen weet van heeft, de curator nog steeds een beroep kan doen op art. 47 Fw. Het maakt namelijk niet uit op welke aanvraag het faillissement wordt uitgesproken, als de schuldeiser maar weet van een van die aanvragen.
Abendroth is het hier echter niet mee eens. Hoewel hij bevestigt dat de schuldeiser, na betaling te hebben ontvangen, zijn aanvraag moet intrekken wil hij niet onder het bereik van art. 47 Fw vallen, vindt hij dat de betaling alleen kan worden vernietigd onder twee voorwaarden:
“(1) die andere aanvraag moet reeds aanhangig zijn geweest op het moment dat de betaling werd verricht én (2) de schuldeiser die deze betaling ontving moet bovendien van die andere aanvraag op de hoogte zijn geweest.”82
Zijn redenering is anders dan die van de Rechtbank Roermond en lijkt op deze manier te pleiten vóór het gebruik van de faillissementsaanvraag als incassomiddel. Degene die van
79 Wessels 2013, par. 3208 en Rb. Roermond 20 juni 1991, NJ 1992, 242.
80 Polak Pannevis 2011, par. 5.1.5.2 en HR 14 december 1934, NJ 1935, p. 95 m.nt. EMM. 81 Rb. Roermond 20 juni 1991, NJ 1992, 242.
82 Rb. Utrecht 13 augustus 2003, JOR 2003, 293 m.nt. R.J. Abendroth nr. 1.
dit middel gebruik maakt doet er dus goed aan om na (gedeeltelijke) betaling zijn aanvraag direct in te trekken.
1.1.2.b Overleg tussen schuldenaar en wederpartij
Hier gaat het in tegenstelling tot het eerste vereiste juist om het handelen van beide partijen.83 De curator zal moeten bewijzen dat (1) er overleg is geweest tussen schuldeiser en schuldenaar, (2) het overleg ten doel had de eerstgenoemde te bevoordelen boven de overige schuldeisers, en (3) dat de betaling het gevolg was van dat overleg.84
Het overleg is door de Hoge Raad strikt geïnterpreteerd. Voor de aanwezigheid van overleg als bedoeld in dit artikel is vereist dat er sprake is van ‘samenspanning’, wat wil zeggen dat niet alleen bij de schuldeiser, maar ook bij de schuldenaar het oogmerk heeft voorgezeten door de bestreden betaling deze enkele schuldeiser te begunstigen boven de overige schuldeisers.85 Uit de jurisprudentie volgt dus expliciet dat het moet gaan om samenspanning tussen de twee partijen en dat wetenschap van de benadeling van de andere crediteuren niet zonder meer samenspanning meebrengt:86
Wessels spreekt van een “bedrieglijke opzet om de betrokken schuldeiser te begunstigen.87 De grondslag van art. 47 Fw komt hier duidelijk tot uiting, deze ligt in het feit dat de partijen niet te goeder trouw zijn.
Samenspanning is geen makkelijk te bewijzen vereiste. Er moet worden aangetoond dat de twee partijen in constant overleg waren en dat beiden het doel hadden om betaling aan de rest van de schuldeisers te voorkomen. In concernverband en/of door een personele unie is deze samenspanning veel makkelijker te bewijzen. Bij ondernemingen die zo nauw met elkaar in verband staan, zoals een moeder- en een dochteronderneming of twee ondernemingen met dezelfde aandeelhouder, wordt samenspanning juist aangenomen,
83 MvT van der Feltz I 1994, p. 449. 84 Wessels 2013, par. 3220.
85 HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628 m.nt. PvS (Gispen q.q./IFN) r.o. 3.3.
86 Polak Pannevis 2011, par. 5.1.5.3 en HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628 m.nt. PvS (Gispen q.q./IFN) conclusie A-G nr. 11
87 Wessels 2013, par. 3220.
tenzij de aangesproken schuldeiser het tegendeel bewijst. De Hoge Raad oordeelde88 op een dergelijke manier bij twee zusterondernemingen waarbij de bedrijfsvoering in dezelfde handen lag, door de verwevenheid van de twee ondernemingen kon de bedoeling om schuldeisers te benadeling worden aangenomen zonder dat rechtstreeks daarop gerichte bewijsmiddelen waren bewezen.
De twee artikelen van de faillissementspauliana zorgen voor een breed scala een mogelijkheden voor de curator om paulianeuse rechtshandelingen te vernietigen. In beide gevallen, de verplichte en de onverplichte rechtshandeling, ligt het zwaartepunt voor de curator op het bewijzen van de wetenschap van benadeling. Het uitgangspunt dat rechtshandelingen, niet te goeder trouwe verricht, moeten worden aangepakt ligt altijd aan de basis van de handelingen van de curator, een uitgangspunt dat goed in gedachte moet blijven bij de nog volgende hoofdstukken.
1.2 Teruggrijpen naar de onverplichte rechtshandeling
De aantasting van een verplichte rechtshandeling via de weg van de pauliana is met art. 47 Fw een zeer lastige zaak. Het element van het handelen tegen de goede trouw lijkt met de vereisten van samenspanning en wetenschap van de aanvraag van faillissement de boventoon te voeren, waardoor het alleen in die gevallen daadwerkelijk kan leiden tot vernietiging. Toch kan een voldoening van een opeisbare schuld die buiten die twee vereisten valt aanvoelen als ware een daad die niet te goeder trouw is verricht.
Een creatieve curator heeft in het eerste arrest89 van het drieluik van Dooren een constructie bedacht waardoor hij niet de verplichte rechtshandeling via art. 47 Fw trachtte onderuit te halen, maar hij teruggreep naar de onverplichte rechtshandeling die daaraan vooraf ging via art. 42 Fw. Aan elke verplichte voldoening van een contractuele schuld ligt per definitie ooit een onverplicht handelen ten grondslag.90 De curator zal zich dan richten op vernietiging van die eerdere onverplichte rechtshandeling, waardoor de verplichting tot
88 HR 7 juli 2003, NJ 2003, 429 (Cikam/Siemon q.q.) r.o. 3.3.2. 89 HR 16 Juni 2000, NJ 2000, 578 (Van Dooren q.q./ABN Amro I) 90 Vriesendorp 2001, p. 165.
voldoening van de opeisbare schuld niet meer bestaat en die voldoening ineens onverplicht is geworden en makkelijkere vernietigbaar via art. 42 Fw.91 Met deze gedachte nam de Hoge Raad aan dat de toezegging tot zekerheidstelling een onverplichte rechtshandeling oplevert en in bepaalde gevallen bloot staat aan vernietiging via art. 42. Fw92, met die bijbehorende vereisten in par. 1.1.1.
Het vereiste van de benadeling van schuldeisers op het moment van de onverplichte rechtshandeling moet dan worden aangetoond. Door het vergelijken van de rechtsregel van de hypothetische situatie in het arrest Diepstraten/Gilhuis93 wordt bevestigd dat bij het toetsen van het benadelingsvereiste niet alleen gekeken dient te worden naar die onverplichte rechtshandeling, maar de gehele situatie die wordt veroorzaakt door die rechtshandeling. Zo worden de nieuwe verkregen zekerheden gezien als benadelend voor de andere schuldeisers omdat de bank een nu preferent schuldeiser is en dus een betere verhaalspositie heeft gekregen.94 Er wordt in de literatuur zelfs beweerd dat het aantonen van benadeling vrijwel nooit tot problemen leidt.95
Zoals gezegd is het bij het wetenschapsvereiste dan zaak dat de bank bewijst zeer goed te hebben geanalyseerd of faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate zijn te voorzien,96 want de Hoge Raad geeft duidelijk aan dat bij extra kredietverlening alles moet worden bekeken vanuit een paulianaperspectief.97 Er is dus genoeg ruimte om een adequate analyse te maken van de redelijke mate van waarschijnlijkheid.
Door de komst van de nieuwe Algemene Bankvoorwaarden (ABV) is alleen de vraag of extra kredietverlening wel vernietigd kan worden door terug te grijpen naar de onverplichte rechtshandeling. Art. 26 ABV stelt (samengevat) namelijk dat de onderneming voor alle bestaande en toekomstige vorderingen van de bank zekerheden moet stellen. Dit
91 Linck 2011, par. 4.
92 HR 16 juni 2000, NJ 2000, 578 (Van Dooren q.q./ABN Amro I) r.o. 3.2. 93 HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 654 (Diepstraten/Gilhuis q.q.) r.o. 3.5.2. 94 HR 5 juli 2005, NJ 2005, 457 (Van Dooren q.q./ABN AMRO II) r.o. 3.6. 95 Wibier 2010, p. 226.
96 Zie par. 1.1.1.d en HR 22 december 2009, NJ 2010, 273 (Van Dooren q.q./ABN AMRO III) r.o. 3.7, 3.10.
97 Wibier 2010, p. 230.
zou betekenen dat de bank op elk moment extra zekerheden kan vragen voor extra krediet zonder een zogenaamd pauliana-risico te lopen. Hiermee zou in een dergelijk geval de actio Pauliana buitenspel kunnen worden gezet, een geval dat via een andere weg dan de faillissementspauliana aangepakt zal moeten worden.
1.3 Rechtsgevolgen faillissementspauliana
Zoals gezegd is het doel van de actio Pauliana het terugbrengen naar de situatie zoals die was voordat de gewraakte rechtshandeling had plaatsgevonden, de opheffing van de benadeling in verhaalsmogelijkheden. Met een succesvol beroep op art. 42 en 47 Fw zal vernietiging het gevolg zijn, die wordt beheerst door het burgerlijk wetboek. De vernietiging van de rechtshandeling werkt met terugwerkende kracht (art. 3:53 lid 1 BW), waardoor de titel tot overdracht vervalt en er geen rechtsgeldige overdracht tot stand kan komen (art. 3:84 lid 1 BW), zodoende duidend op ongedaanmaking van de rechtshandeling. Deze vernietiging heeft goederenrechtelijke werking, wat betekent dat de wederpartij nooit eigenaar is geworden en kan de curator een vordering tot revindicatie ogv. art. 5:2 BW instellen. Volgens art. 51 lid 1 Fw heeft de curator een persoonlijke vordering, naast de vordering op grond van onverschuldigde betaling van art. 6:203 e.v. BW, waarbij wat door de vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de schuldenaar is gegaan, moet worden teruggegeven aan de curator: feitelijk herstel van de oorspronkelijke toestand.98 Deze twee vordering leven dus naast elkaar.
Dat de artikelen als uitgangspunt hebben het terugbrengen naar de situatie voordat de vernietigde rechtshandeling was verricht, betekent niet dat dit altijd zonder problemen kan. Als ongedaanmaking onmogelijk of moeilijk is, voorziet de wet in drie uitzonderingen op de hoofdregel:99
1. De ongedaanmaking is naar de aard van de prestatie onmogelijk, dan moet schadevergoeding worden betaald conform art. 6:210 BW.
2. De ongedaanmaking is feitelijk onmogelijk, dan zal schadevergoeding op grond van art. 6:74 jo. 6:203 BW volgen.
98 De Weijs 2010, par. 4.1.2.2. 99 Polak Pannevis 2011, par. 5.1.10.1
3. De ongedaanmaking kan bezwaarlijk zijn voor een partij, dan kan deze via art. 3:53 BW verzoeken de vernietiging geheel of gedeeltelijk te ontzeggen en in plaats daarvan een uitkering in geld te laten betalen door degene die hierdoor wordt bevoordeeld.
Situaties zoals beschreven zijn bijvoorbeeld huurgenot, een goed dat teniet is gegaan of een zaak die in een andere zaak is verwerkt. Er moet dan een alternatief voor de daadwerkelijke teruggave worden gevonden. Ook beschermt art. 51 lid 2 Fw de rechten van derden die te goeder trouw de vernietigde verbintenis zijn aangegaan, waarbij derden die hun rechten om niet hebben verkregen minder bescherming genieten. Alleen als hij aantoont dat zijn vermogen niet is gebaat door de verkrijging om niet vindt terugvordering niet plaats.100
De vernietiging op grond van de pauliana in art. 3:45 BW werkt relatief. In beginsel heeft zij dan alleen werking ten opzichte van diegene de zich erop heeft beroepen en gaat niet verder dan nodig is om de door hem ondervonden benadeling te neutraliseren. Ten aanzien van anderen blijft de rechtshandeling dan ook geldig en heeft zij in beginsel de normale gevolgen.101 In het geval van de faillissementspauliana werkt deze relatieve vernietiging dan alleen ten opzichte van de boedel, voor zover deze door die rechtsgevolgen die voortvloeien uit de oorspronkelijke rechtshandeling wordt benadeeld.102 In de bepaling van artikel 42 Fw staat deze relatieve werking niet letterlijk beschreven zoals in art. 3:45 lid 4 BW, in plaats daarvan staat er ‘ten behoeve van de boedel’.103
Er bestaat een verschil in de uitwerking van de vernietiging van de rechtshandeling ogv. art. 42 dan wel 47 Fw. Bij een succesvol beroep op art. 42 Fw is het de rechtshandeling, die leidt tot de overdracht van een goed aan de wederpartij, die wordt aangetast. Bij een beroep op art. 47 Fw wordt niet de rechtshandeling zelf, maar de daaruit voortvloeiende ‘voldoening’ aangetast.104 Hoewel dit juridisch een wezenlijk verschil is, komt dit
100 Polak Pannevis 2011, par. 5.1.10.2
101 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr. 598.
102 HR 24 april 2009, NJ 2009, 416 (Dekker q.q./Lutèce) r.o. 3.3.7. 103 Wessels 2003, par. 3.
104 Wessels 2003, par. 3.
uiteindelijk in de leer van de terugwerkende kracht van de vernietiging op grond van de faillissementspauliana onvoldoende tot uitdrukking.105
In de regel werkt de faillissementspauliana vermogensneutraal voor de wederpartij bij handelingen die de paritas creditorum doorbreken. De wederpartij die net voor faillissement nog is voldaan ziet alleen die voldoening vernietigd worden en is in wezen niet slechter af. Hij heeft dan een concurrente vordering, die hij ook gehad zou hebben als de voldoening niet had plaatsgevonden.106
Dit is echter anders als het vermogen van de later gefailleerde is aangetast door een rechtshandeling met een waardeverschil waarbij de wederpartij zelf ook een prestatie levert, bijvoorbeeld door goederen over te nemen ter betaling van een veel lagere prijs dan de marktwaarde. Na vernietiging van die handeling waarbij hij de goederen dient terug te geven aan de curator, zal hij ogv. art. 51 lid 3 Fw alleen zijn tegenprestatie terugzien voor zover de boedel daardoor gebaat is. Hierdoor wordt hij in een aanzienlijk slechtere positie gebracht, want zijn tegenprestatie is nu ook een concurrente vordering, en die is veelal waardeloos.107 Zo is de uitwerking van de faillissementspauliana over het algemeen vermogensneutraal in haar aard, maar bestaan er gevallen waarbij de wederpartij aanzienlijk slechter af is en de actio pauliana dus een zware sanctie kan zijn. Dit verklaart mede waarom het strenge vereiste dat wetenschap van benadeling óók bij de wederpartij moet liggen.
2. De onrechtmatige daad en de actio Pauliana
De benadeling opheffen om zo de boedel te herstellen is het doel van de curator wanneer hij de actio Pauliana gebruikt om een bepaalde rechtshandeling te vernietigen. Daarnaast bestaan echter nog andere gronden om op te treden tegen de benadeling van schuldeisers. De bekendste en meest voor de hand liggende is het instellen van een vordering uit
105 Wessels 2013, par. 3237. 106 De Weijs 2010, par. 4.1.2.2. 107 De Weijs 2010, par. 4.1.2.2.
onrechtmatige daad108. Onder omstandigheden kan er aanleiding zijn voor een vordering op grond van de onrechtmatige daad jegens een derde die bij de benadeling is betrokken.109 Er is discussie onder auteurs hoe deze twee rechtsvorderingen zich tot elkaar verhouden en of de actio Pauliana een lex specialis is van de onrechtmatige daad.110 Hoewel de Hoge Raad zich nog niet heeft uitgelaten over de vraag of de norm als opgenomen in de pauliana dezelfde is als de norm van de onrechtmatige daad111, schakelt hij deze twee rechtsvormen voor een groot gedeelte parallel.112 Toch moet goed worden gekeken of ze binnen hetzelfde toepassingsgebied vallen, met andere woorden, of het werkingsgebied van de actio Pauliana volledig binnen dat van de onrechtmatige daad valt113 en of er sprake is van samenloop. In dit hoofdstuk zullen weer de elementen van de bepaling worden uitgelicht, om daarna de vergelijking te maken met de faillissementspauliana.
Rechtshandelingen om niet worden buiten beschouwing gelaten. De pauliana kan hiertegen worden ingesteld zonder dat de wederpartij wetenschap van benadeling heeft gehad.114 Zonder de wetenschap van benadeling kan die gedraging niet worden toegerekend aan de wederpartij, waardoor de onrechtmatige daad geen mikpunt heeft en dus niet zal slagen. De wetgever heeft bepaald dat het belang van de verkrijger te goeder trouw van een rechtshandeling om niet moet wijken ten behoeve van de andere schuldeisers.115
108 Art. 6:162 BW.
109 Polak Pannevis 2011, p. 131.
110 Zie onder meer: Boukema 1992, Van Hees 2002, Faber 2005, Van Koppen 1998, Schoordijk 1986. 111 De Weijs 2006, p. 762.
112 Bijv. HR 16 juni 2000, NJ 2001, 249 (Van Dooren q.q./ABN Amro I), HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472, (Ontvanger/Gerritse q.q.).
113 De Weijs 2006, p. 761. 114 Art. 42 lid 3 Fw.
115 Van Koppen 1998, par. 1.2.1.
2.1 Elementen van artikel 6:162 BW
Artikel 6:162 BW
1. Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden.
2. Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond.
3. Een onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.
Bij een beroep op de onrechtmatige daad moet de curator bewijzen dat aan de vereisten van art. 6:162 BW is voldaan. Er moet worden aangetoond dat: (1) de gedraging onrechtmatig is, (2) de gedraging aan de wederpartij toegerekend kan worden, (3) er sprake is van schade, (4) er een causaal verband is tussen de schade en de gedraging, (5) dat er aan het relativiteitsvereiste wordt voldaan.116
(1) Een gedraging is onrechtmatig als deze inbreuk maakt op een recht, in strijd is met een wettelijke plicht of in strijd is met hetgeen in het maatschappelijke verkeer betaamt.117 Vaak wordt de onrechtmatigheid van een rechtshandeling die benadelend is voor de overige schuldeisers gezocht in de schending van de zorgvuldigheidsnormen. Deze strekken tot bescherming van een subjectief recht118, een mate van zorgvuldigheid in een bepaald geval. Dit kan veel kan betekenen, zo kunnen ze werken in veel verschillende specifieke gevallen, want deze hebben allemaal andere belangen die beschermd moeten worden. Aanknopingspunt voor het schenden van de zorgvuldigheidsnorm in het geval van die benadelende rechtshandeling is de ‘wetenschap van benadeling’ van de wederpartij.119
116 Jansen 2012, GS Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, aant. A2. Doel en strekking. 117 Art. 6:162 lid 2 BW.
118 Jansen 2012, GS Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, aant. 7. Wat is een subjectief recht?. 119 Van Koppen 1998, p. 8.
(2) De gedraging moet toerekenbaar zijn aan de wederpartij, de onrechtmatige daad moet dus te wijten zijn aan zijn schuld of aan een oorzaak die krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.120 De schuldenaar heeft een verbintenis tegenover de schuldeiser om een bepaalde prestatie te leveren. Als hij toerekenbaar niet nakomt, pleegt hij wanprestatie, en wanneer hij daarnaast paulianeus heeft gehandeld heeft hij tevens wellicht een onrechtmatige daad verricht jegens de schuldeiser, omdat deze door zijn gedraging in zijn verhaalsmogelijkheden is benadeeld. Hier kan wederom aanknoping worden gezocht bij de ‘wetenschap van benadeling’.121 (3) De schade die geleden wordt door een schuldeiser als gevolg van een onrechtmatige daad ligt in de benadeling door de vermindering van het verhaalsvermogen.122 Met dezelfde methode als hiervoor kan dit dan gekoppeld worden aan het begrip ‘benadeling’ zoals die bij de pauliana bekend is.123
(4) Het causaal verband moet bestaan tussen de gedraging en de schade. Tussen de gedraging (rechtshandeling) en de schade (benadeling) bestaat alleen een causaal verband als aannemelijk is dat zonder die gedraging de schade niet zou zijn ontstaan.124 Zonder dat causaal verband zal een beroep op de onrechtmatige daad niet slagen. Evenzeer is een beroep op de pauliana in een dergelijk geval vruchteloos, de aangevochten rechtshandeling is namelijk niet benadelend. Zo is het vaste rechtspraak125 dat een rechtshandeling alleen paulianeus kan zijn indien er een causaal verband is tussen de benadeling en de rechtshandeling.126
(5) Het relativiteitsvereiste 127 is nauw verbonden met de schending van de zorgvuldigheidsnormen van het subjectieve recht. Het bepaalt dat er geen verplichting tot schadevergoeding bestaat als de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de
120 Jansen 2012, GS Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, aant. 2. Begrip toerekenbaarheid. 121 Van Koppen 1998, p. 8.
122 Van Koppen 1998, p. 26. 123 Van Koppen 1998, p 166.
124 Jansen 2012, GS Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, aant. 2. Oorzakelijk verband.
125 HR 22 mei 1992, NJ 1992, 526 (Montana I), HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 654 (Diepstraten/Gilhuis
q.q.).
126 Verdaas 2006, par. 1. 127 Art. 6:163 BW.
schade zoals de benadeelde die heeft geleden. Dit vereiste is toegevoegd om ervoor te zorgen dat het beschermingsbereik van art. 6:162 BW niet zoveel uitdijt dat het onhanteerbaar wordt.128 De geschonden zorgvuldigheidsnorm moet dus altijd strekken tot bescherming van de benadeling van de overige schuldeisers.
Wil de curator een onrechtmatige daad van de wederpartij aantonen en schadevergoeding vorderen, zal hij moeten stellen en bewijzen dat deze toerekenbaar en onzorgvuldig heeft gehandeld jegens de overige schuldeisers. Het zwaartepunt ligt, net als bij de pauliana129, bij de ‘wetenschap van benadeling’.
2.2 Samenloop onrechtmatige daad en actio Pauliana
Er zijn momenten dat twee of meerdere rechtsregels voor toepassing in aanmerking komen. Dit fenomeen noemt men ook wel samenloop. Onder samenloop wordt begrepen:
“de gelijktijdige toepasselijkheid van verschillende privaatrechtelijke wettelijke normen op hetzelfde rechtsfeit.”130 Dit kan meebrengen dat één van die rechtsregels die in aanmerking komt toch niet behoort te worden toegepast of dat een keuze moet worden gemaakt welke regel in dat geval wordt gebruikt.131 Geldingsregels worden gebruikt om dit keuze- of voorrangprobleem op te lossen. Hiervan bestaan er drie: de regel van cumulatie, de regel van alternativiteit en de regel van exclusiviteit. Cumulatie is wanneer de ene norm volledig in het toepassingsgebied van de andere norm valt.132 Wanneer cumulatie in strijd is met het systeem of de strekking van de wet, dan wel leidt tot gevolgen die logisch niet aanvaardbaar zijn dan kan er gekozen worden welke regel ingeroepen wordt; alternativiteit.133 Als dit hetzelfde gevolg heeft, dan kan worden gezegd dat bijzondere rechtsnormen de algemene verdringen.134
128 Jansen 2012, GS Onrechtmatige daad, art. 6:163 BW, aant. A. 129 Zie par. 1.1.1.d. 130 Van Koppen 1998, p. 173. 131 Boukema 1992, par. 1, 2. 132 Boukema 1992, par. 5. 133 Boukema 1992, par. 6. 134 Boukema 1992, par. 7.
