Elementen van artikel 3:40 lid 1 BW

Om te zien wat de bepaling van lid 1 brengt is een analyse van de verschillende gebruikte termen nodig. De soort rechtshandeling die kan worden aangetast is mede afhankelijk hierdoor, maar het zal blijken dat deze niet per definitie in bepaalde hokjes gestopt hoeft te worden.

3.1.1 Inhoud en strekking

Inhoud

Met het begrip ‘inhoud’ van de rechtshandeling wordt bedoeld hetgeen partijen hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen redelijkerwijs hebben mogen afleiden.187 _{Bij een overeenkomst wordt de inhoud gevormd door de prestaties waartoe} partijen zich verplichten, als deze in strijd zijn met de goede zeden of de openbare orde, dan is de inhoud dat ook.188 Ook indien de overeenkomst verplicht tot prestaties over en weer die elk op zichzelf beschouwd volkomen geoorloofd zijn, kan het verband dat tussen de verplichtingen wordt gelegd in die situatie de overeenkomst een onzedelijk karakter verlenen.189 Een simpel voorbeeld is de wettelijk gegronde vordering tot echtscheiding in te stellen tegen betaling van een geldsom.190 Beide geen verboden handelingen, maar in die samenhang wel tegen de goede zeden.

Strekking

Met het begrip ‘strekking’ van de rechtshandeling wordt gedoeld op de voorzienbare gevolgen van de rechtshandeling en de kenbare onzedelijke motieven van één of beide partijen bij de rechtshandeling. Ook hier wordt de strekking (die in strijd kan zijn met een dwingende wetsbepaling, wat art. 3:40 BW dus is) beoordeeld in het kader van de goede zeden en de openbare orde.191 De strekking moet niet in zuiver subjectieve zin worden opgevat, beide partijen moeten kenbaar zijn met de motieven van de ander. De Hoge Raad

187 _{Van Kooten 2012, ‘GS Vermogensrecht’, art. 3:40 BW, aant. 4.} 188 _{Van Kooten 2012, ‘GS Vermogensrecht’, art. 3:40 BW, aant. 7.5.} 189 _{Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr. 333.}

190 _{HR 10 maart 1933, NJ 1933, p. 804 m.nt. P. Scholten.}

191 _{Van Kooten 2012, ‘GS Vermogensrecht’, art. 3:40 BW, aant. 4.}

heeft in verschillende gevallen192 dit kenbaarheidsvereiste weten te objectiveren waardoor partijen zich bewust hadden moeten zijn van de gevolgen van de rechtshandeling.193 Wanneer de gevolgen niet voorzienbaar zijn of de motieven niet kenbaar, dan is lid 1 niet van toepassing en is de strekking van de rechtshandeling niet ongeoorloofd. Bij de gevolgen gaat het om bepaalde voorbereidings- of uitvoeringshandelingen, bijvoorbeeld als de uit te voeren prestatie niet kan worden verricht zonder een overtreding van een wettelijk verbod. De inhoud is dan niet ongeoorloofd, de strekking wel. De motieven zijn echter belangrijker om rekening mee te houden. Dit zijn de bedoelingen van degene(n) die de rechtshandeling verricht(en). De rechtshandeling zelf verplicht in dezen niet tot de verwezenlijking van de bedoelingen, maar zij zijn wel kenbaar bij degene tot wie de rechtshandeling is gericht.194

Zoals gezegd kan een overeenkomst door onzedelijke motieven tot stand komen. Hierbij is over het algemeen de regel dat beide partijen hiervan op de hoogte zijn. In de praktijk heeft ieder bij het aangaan van de overeenkomst een eigen bedoeling die niet noodzakelijkerwijs in overeenstemming is met die van de ander. Het is goed mogelijk dat slechts één der partijen werd gedreven door een onzedelijk motief, terwijl de ander zich van geen kwaad bewust is of doodgewoon geen idee heeft dat de andere partij kwade zin heeft.195 Een makkelijk voorbeeld is de koop van een aardappelmesje. De verkoper zal uiteraard in de veronderstelling zijn dat het mes gebruikt zal worden om de aardappels te schillen, terwijl de koper van plan is om de hoek van de winkel dat oude vrouwtje te bedreigen van wie hij zojuist de pincode heeft afgekeken.

192 _{HR 11 mei 2001, NJ 2002, 364 (OZF/AZL en AZL/Erven Moerman), HR 28 oktober 2011, RvdW 2011,} 1314 (Ponzi-scheme) r.o 3.6.2, HR 1 juni 2012, RvdW 2012, 765 (Esmilo/Mediq) A-G Wissink conclusie onder 3.27.

193 _{Van Kooten 2012, ‘GS Vermogensrecht’, art. 3:40 BW, aant. 7.6.} 194 _{Van Kooten 2012, ‘GS Vermogensrecht’, art. 3:40 BW, aant. 7.6.} 195 _{Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr. 335.}

3.1.2 Goede zeden en openbare orde

De goede zeden en de openbare orde behelzen een zeer vaag en ruim onderdeel van ons rechtssysteem. Ze verwijzen naar normen en regels van ongeschreven (dwingend) recht die in de samenleving als fundamenteel worden ervaren. Een scherpe beschrijving is niet te geven. Veel auteurs196 _{zijn het er dan ook over eens dat door de vele begrippen en} beginselen die algemeen erkend en aanvaard zijn, wanneer men de goede zeden nader tracht te bepalen, er veel moeilijkheden op de weg liggen. Toch leidt dit er niet toe dat de inhoud van het begrip volslagen duister is.197 _{De begrippen ‘goede zeden’ en ‘openbare} orde’ hebben geen scherp omlijnde inhoud en in de jurisprudentie en de literatuur wordt ook zelden een onderscheid gemaakt. Toch wordt in de rechtspraak een beeld gevormd van wat er onder deze open normen valt.198

‘Goede zeden’

De opvatting wat precies behoort tot de goede zeden is veranderlijk naar tijd en plaats.199 De rechter laat zich leiden door zaken die nu en hier kunnen worden beschouwd als iets waar we het over het algemeen allemaal mee eens zijn. Beslissend voor de inhoud van de goede zeden is het ‘maatschappelijk oordeel omtrent hetgeen behoort’, dat wil zeggen de opvatting die op de grootst mogelijk maatschappelijke consensus steunt.200 Ook het begrip ‘strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt’ zal de rechter gebruiken om invulling te geven aan de goede zeden.201 Hierbij laat hij zich mede leiden door verdrags- en wetsbepalingen, rechtspraak en algemene rechtsbeginselen en rechtsovertuiging. Hoewel men er vanuit gaat dat er in de samenleving in grote lijnen overeenstemming is over de vraag waar de grens ligt tussen hetgeen wel of niet door de beugel kan, kan het inzicht van de rechter afwijken van de massa, bepaalde bevolkingsgroepen of bepaalde beroepstakken. Zo kan het zijn dat iets dat in een specifieke tak van beroep als gebruikelijk contract wordt beschouwd, de rechter hier het zijne van

196 _{Genoemd in Van den Brink 2002, par. 3.4.2, p. 123, verwijzend naar de werken van: Hartkamp,} Rutten, Hoogervorst, Wuisman, Van Dam, Hofmann/Van Opstall en Abas.

197 _{Van den Brink 2002, par. 3.4.2, p. 124.}

198 _{Van Kooten 2012, ‘GS Vermogensrecht’, art. 3:40 BW, aant. 7.2, 7.8.}

199 _{HR 2 februari 1990, NJ 1991, 265, m.nt. C.J.H. Brunner onder NJ 1991, 266 (Club 13).} 200 _{Van Kooten 2012, ‘GS Vermogensrecht’, art. 3:40 BW, aant. 7.2.}

201 _{Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr. 330.}

denkt en de overeenkomst nietig verklaard wegens strijd met de goede zeden. De rechter gebruikt al die bronnen om objectieve aanknopingspunten te vinden die hem helpen te beslissen of iets als geoorloofd of ongeoorloofd wordt beschouwd.202

‘Openbare orde’

Hieronder verstaat men het geheel aan normen en beginselen waarvan de inachtneming noodzakelijk is voor de instandhouding en het functioneren van de Nederlandse samenleving. Het heeft betrekking op de fundamentele beginselen van onze huidige maatschappelijke organisatie c.q. de algemeen aanvaarde grondvesten van het rechtsstelsel.203 _{Een overeenkomst is strijdig met de openbare orde, als zij in strijd komt} met de fundamentele beginselen die wezenlijke belangen van de samenleving betreffen en die vorm geven aan grondslagen waarop de ethische, juridische en economische orde van de samenleving steunt.204 _{De beginselen waarop de openbare orde steunt zijn grotendeels} terug te vinden in de wetgeving. Een rechtshandeling in strijd met de openbare orde, zonder dat die (tevens) strijdig is met een wetsbepaling en zonder dat het accent valt op strijd met de goede zeden, komt zelden voor in de rechtspraak.205 _{Op te merken valt dat de} openbare orde in de praktijk als subcategorie vaak te maken heeft met het openbaar bestuur, waar natuurlijk de openbare orde van groot belang is.206

De twee begrippen zijn niet gemakkelijk te concretiseren, lastig te onderscheiden en overlappen vaak. Het is dan ook zo dat er in de rechtspraak een verschuiving plaatsvindt met betrekking tot deze termen. Waar vroeger een rechtshandeling in strijd met de goede zeden werd bevonden, wordt nu niet zelden (primair) getoetst aan de openbare orde. Dit verdient de opmerking dat deze ontwikkeling niet heeft geleid tot een radicaal andere aanpak. De factoren die als aanknopingspunt gelden (golden) bij de vaststelling van strijdigheid met de goede zeden zijn nu ook toe te passen bij het vaststellen van strijd met de openbare orde.207 Dit verschil, of eigenlijk de overeenkomst (uitwisselbaarheid), tussen de twee zorgt er voor dat het vaak van ondergeschikt belang is. De rechter heeft te bezien

202 _{Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr. 331.}

203 _{Van Kooten 2012, ‘GS Vermogensrecht’, art. 3:40 BW, aant. 7.2.} 204 _{Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr. 345.}

205 _{Van Kooten 2012, ‘GS Vermogensrecht’, art. 3:40 BW, aant. 7.2.} 206 _{Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr. 345.}

207 _{Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr. 345.}

of hij de overeenkomst nietig verklaart met behulp van de verschillende bronnen van het recht en bepaalt daarna op welke term hij het zal gronden.