2. De onrechtmatige daad en de actio Pauliana
2.3 Pauliana lex specialis van de onrechtmatige daad?
Een lex specialis is een rechtsregel waarvan het toepassingsbeleik geheel valt binnen het toepassingsgebied van een andere rechtsregel, de lex generalis. Het kan voorkomen dat het toepassingsgebied van de bijzondere regeling slechts voor een deel binnen het
146 HR 16 Juni 2000, NJ 2000, 578 (Van Dooren q.q./ABN Amro I) Hof r.o. 4.6.2, HR r.o. 3.6. 147 Van den Heuvel 2002, 5.2.2.
148 Van den Heuvel 2002, 5.2.2. 149 De Weijs 2010, 4.4.1.3.
150 Van den Heuvel 2002, 4.2, 5.2.2.
toepassingsgebied van de algemene regel valt, bijvoorbeeld als die bijzondere regel ook een uitbreiding bevat.151
Bepaalde auteurs zien de actio Pauliana als een lex specialis van de onrechtmatige daad. Boukema vindt stellig dat wanneer een beroep op de pauliana slaagt dan ook sprake is van een onrechtmatige daad.152 Van Koppen is zelfs de mening toebedeelt dat niet alleen de onrechtmatige daad automatisch wordt aangenomen bij de toepasselijkheid van de faillissementspauliana, de grondslag van de pauliana ís de onrechtmatige daad.153 Dit wordt gebaseerd op het feit dat hij alle elementen van de pauliana heeft kunnen koppelen aan de elementen van de onrechtmatige daad, wat duidt op een aanname van een lex specialis. Hij vindt dat de kwade trouw van de wederpartij direct de toerekening van een onrechtmatig handelen betekent dat aan hem kan worden toegerekend.154 Wel moet opgemerkt worden dat Van Koppen zich niet heeft uitgelaten over de mogelijkheid van de toepassing van onrechtmatige daad wanneer een beroep op de pauliana niet is geslaagd, arrest Van Dooren I was op het moment van schrijven nog niet uitgesproken.
De Weijs betoogt juist dat de pauliana en de onrechtmatige daad twee gescheiden rechtsfiguren zijn met hun eigen voorwaarden en werkingsgebied.155 Hij geeft diverse argumenten die erop wijzen dat de pauliana juist geen lex specialis is van de onrechtmatige daad.
1. Tegen wie richt de regel zich. De pauliana richt zich primair op de schuldenaar, terwijl de onrechtmatige daad zich juist zuiver richt op de derde die mogelijk onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren.156 Een verschil zit hem hier ook in het feit dat de wederpartij van de failliet bij toepassing van de pauliana ‘niet te goeder trouw’ moet zijn, terwijl bij de onrechtmatige daad toch echt van ‘te kwader trouw’ wordt
151 Boukema 1992, par. 4. 152 Van Koppen 1998, par. 7.1. 153 Van Koppen 1998, par. 7.1, 2.3. 154 Van Koppen 1998, par. 7.1. 155 De Weijs 2006, par. 1. 156 De Weijs 2006, par. 3.1.
gesproken. Wetenschap van benadeling leidt dus niet direct tot onrechtmatige daad van de derde157
2. Het niet slagen van tegenbewijs wanneer één van de bewijsvermoedens158 is aangenomen, betekent niet meteen dat de onrechtmatigheid van de handeling is vastgesteld.159 Dit zou veel te ver gaan, ook gezien de kwade trouw van het vorige punt. Het toepassingsbereik van de pauliana wordt door de bewijsvermoedens dus ruimer dan dat van de onrechtmatige daad, waar een zwaardere eis geldt.160 De onrechtmatigheid moet op zijn eigen normen worden aangetoond.
3. Belangrijk is de invulling van het wetenschapscriterium, in hoeverre moesten de schuldenaar en de wederpartij voorzien dat de onderneming failliet zou gaan en er benadeling zou plaatsvinden. Deze wetenschap van benadeling volgt bij de onrechtmatige daad niet rechtstreeks uit de wet, bij de faillissementspauliana wel. De wetenschap bij de onrechtmatige daad volgt uit de in de jurisprudentie ontwikkelde zorgvuldigheidsnorm en verschilt op bepaalde punten van de wetenschap bij de pauliana.161
In de rechtspraak is er voor dit type casus in concernverhoudingen162 onderscheid gemaakt tussen twee gevallen 163 : wanneer er sprake is van ‘gewekte schijn van kredietwaardigheid’164 en als er sprake is van ‘ongeoorloofde vermogensonttrekkingen’.165 Er wordt uitgegaan van een onrechtmatig handelen van de moedervennootschap dat in beide gevallen een mate van wetenschap van benadeling vereist die niet los kan worden gezien van de machtspositie van de moeder.
157 De Weijs 2006, par. 3.3, De Weijs 2010, par. 4.4.1.2.1. 158 Art. 43 Fw.
159 De Weijs 2006, par. 4.
160 De Weijs 2006, par. 4, De Weijs 2010, par. 4.4.1.2.2. 161 De Weijs 2006, par. 5, De Weijs 2010, par. 4.4.1.2.3.
162 Het gaat hier om de doorbraak van aansprakelijkheid, gestoeld op het onrechtmatig handelen van de aandeelhouders (moeder) jegens de schuldeisers. Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme, 2- II* 2009, nr. 839, Barneveld 2009, par. 2.1.2.
163 De Weijs 2006, par. 5.1 en Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme, 2-II* 2009, nr. 834 e.v.. 164 HR 28 juni 1957, NJ 1957, 514 (Erba), HR 25 september 1981, NJ 1982, 443 (Osby), HR 19 feb. 1988,
NJ 1988, 487 (Alberda Jelgersma), HR 18 november 1994, NJ 1995, 170 (NBM/Securicor) en HR 21
december 2001, JOR 2002, 38, NJ 2005, 96 (Sobi/Hurks II).
165 HR 9 mei 1986, NJ 1986, 792 (Keulen/Bouwfonds), HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox), HR 3 november 1995, NJ 1996, 215 (Roco/Staat), HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727 (Coral/Stalt) en HR 8 juli 2005, JOR 2005, 236 (Lunderstädt/de Kok II).
In het eerste geval geldt dat een derde moest “weten c.q. voorzien of behoren te voorzien
dat nadeel zou worden toegebracht”.166 In essentie betekent dit dat wanneer de dochter een nieuwe verplichting aangaat en de moeder wist of behoorde te voorzien dat de dochter die niet zou nakomen, de moeder verwijtbaar handelt ten opzichte van de crediteuren, omdat de moeder had kunnen ingrijpen.167
In het tweede geval wordt aangenomen dat de derde “ernstig rekening had moeten
houden met de mogelijkheid van een tekort.”168 Hier gaat het om het onttrekken van vermogen aan de dochter door optreden van de moeder, zoals ongeoorloofde dividenduitkering.169 Daarnaast kan de moeder ook zelf schuldeiser zijn van de dochter en zich laten voldoen.170 Het valt op dat het subjectieve criterium voor aansprakelijkheid in de tweede groep gevallen, namelijk de aansprakelijkheid wegens vermogensonttrekking, minder streng is dan voor de eerste groep gevallen.171
Een geval waar een vordering uit onrechtmatige daad uitkomst biedt terwijl de pauliana dit niet kan is wanneer er schijn van kredietwaardigheid is gewekt. Hier valt de benadeling niet te herleiden naar één rechtshandeling, waardoor een beroep op de pauliana uitgesloten is. In de gevallen waar dit voorkomt, bij moeder-dochter constructies, kan de moeder wel op grond van onrechtmatige daad worden aangesproken, omdat het gaat om de onrechtmatigheid van de gewekte schijn van kredietwaardigheid door al die handelingen. Het is namelijk een geheel van handelingen van de schuldenaar die deze schijn hebben gewekt. In gevallen waarbij er ongeoorloofd vermogen is onttrokken uit de dochtervennootschap door de moeder, is deze vermogensonttrekking wel terug te leiden naar één rechtshandeling, waardoor de pauliana wèl kan worden ingesteld. De faillissementspauliana vereist één duidelijke rechtshandeling als mikpunt, terwijl de onrechtmatige daad betrekking kan hebben op meerdere rechtshandelingen.
166 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme, 2-II* 2009, nr. 842 en de genoemde rechtspraak. 167 HR 19 feb. 1988, NJ 1988, 487 (Alberda Jelgersma) is hier het schoolvoorbeeld.
168 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme, 2-II* 2009, nr. 843-844 en de genoemde rechtspraak. 169 HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox) is hier het schoolvoorbeeld van.
170 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme, 2-II* 2009, nr. 843 waarbij HR 9 mei 1986, NJ 1986, 792 (Keulen/Bouwfonds) het schoolvoorbeeld is.
171 De Weijs 2006, par. 5.1 en Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme, 2-II* 2009, nr. 843-844.
Het wetenschapscriterium voor de faillissementspauliana is zoals besproken in par. 1.1.1.d anders:, namelijk dat “het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van
waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte.”172 Het zeggenschapscriterium is bij de pauliana niet van belang, het gaat er om of de benadeling in faillissement was te voorzien. Bij de onrechtmatige daad is deze bemoeienis van de moeder met de dochter juist een belangrijk vereiste.173
Ook onderscheidt De Weijs zes174 verschillende soorten paulianeuse rechtshandelingen waarbij een sterke of zwakkere wetenschap van benadeling is vereist. Bij rechtshandelingen waarbij een zeer sterke wetenschap van naderend faillissement is vereist voor het aannemen van faillissementspauliana is de bewijslast zwaar: “arm’s length
sales”175, “zekerheden verstrekt voor nieuw krediet”176 en “herstructureringen”177. Rechtshandelingen waarbij de wetenschap veel minder sterk hoeft te zijn en de voorzienbaarheid van een faillissement eigenlijk overduidelijk is behoeven een lichtere bewijslast: “groot waardeverschil van prestaties over en weer”178, “incongruente
voldoening”179 en “over het graf-rechtshandelingen”180.
172 HR 22 december 2009, NJ 2010, 273 (Van Dooren q.q./ABN AMRO III) r.o. 3.7-3.9. 173 HR 19 feb. 1988, NJ 1988, 487 (Alberda Jelgersma).
174 Zie par. 1.1.1.d, De Weijs 2010, par. 4.2.1.4.
175 De Weijs 2007, par. 5.2, De Weijs 2010, par. 4.2.1.4.2. Een bedrijfsonderdeel of een goed wordt tegen marktwaarde verkocht aan de wederpartij maar toch zijn er schuldeisers benadeeld. De pauliana zou dan een erg harde sanctie zijn omdat hij alleen een concurrente vordering krijgt en het goed moet teruggeven.
176 De Weijs 2010, par. 4.2.1.4.4. Het bedrijf moet worden gered en een financier is bereid er geld in te pompen. Hier is duidelijk dat het bedrijf er slecht voor staat, maar als de pauliana zo gemakkelijk zou worden aangenomen zullen financiers zeer waarschijnlijk niet meer te hulp schieten.
177 De Weijs 2007, par. 5.4, De Weijs 2010, par. 4.2.1.4.5. Het gaat hier meestal om nieuwe kredieten in combinatie met saneringen om het bedrijf te redden. Zo zegt Huydecoper dat bij een oprecht reddingsplan alleen bij ‘in het oog springende onaannemelijkheid’ van het reddingsplan de vereiste wetenschap van benadeling aangenomen hoeft te worden.
178 De Weijs 2007, par. 5.1, De Weijs 2010, par. 4.2.1.4.1. De klassieker onder de paulianeuse transacties, in faillissement is de hoe dan ook benadelend voor de boedel en hoe groter het verschil, hoe eerder wetenschap van benadeling wordt aangenomen.
179 De Weijs 2007, par. 5.3, De Weijs 2010, par. 4.2.1.4.3. Een bestaande schuld wordt op andere wijze voldaan dan in eerste instantie was overeengekomen, zoals een geldschuld die wordt afgelost door een goed over te dragen. Bij vernietiging via de pauliana is de situatie hetzelfde als voor de
overdracht, waardoor het voor de wederpartij geen zware sanctie is.
180 De Weijs 2007, par. 5.5, De Weijs 2010, par. 4.2.1.4.6. Dit zijn handelingen die worden afgesproken terwijl faillissement niet eens in zicht is, maar wel strekken tot benadeling van schuldeisers in geval
Het verschil in deze typen gevallen is dat de wederpartij in de laatste gevallen ook onrechtmatig zou handelen, terwijl hij in de eerste drie gevallen alleen paulieneus zou handelen. Het oprecht proberen te redden van een ondernemen kan in redelijkheid niet als onrechtmatig worden gezien. De werking van de pauliana is dus ruimer dan die van de onrechtmatige daad.
Afgezien van de voorgaande argumenten is het rechtsgevolg van de twee rechtsfiguren ook totaal verschillend. Wanneer een beroep op de faillissementspaulina of de onrechtmatige daad slaagt is in beide gevallen de benadeling in verhaalsmogelijkheden opgeheven. Zowel de relatieve nietigheid en vernietiging van art 42 en 47 Fw en de schadevergoedingsplicht van art. 6:162 BW zijn gericht op de opheffing van de benadeling in verhaalsmogelijkheden, waardoor hun functie in economisch opzicht vergelijkbaar is.181 Het verschil is dat bij de pauliana de schuldeiser zich kan verhalen op een zaak die de vervreemder nu onder zich heeft, terwijl bij een geslaagd beroep op de onrechtmatige daad hij slechts een persoonlijk werkend recht op schadevergoeding heeft, wat minder sterk is.182 Door vernietiging tracht de pauliana de situatie te herstellen naar hoe het was voor de paulianeuse rechtshandeling was verricht, herstel van de oorspronkelijke toestand, schadevergoeding is een extra optie, voor als het terugdraaien van de gewraakte rechtshandeling niet mogelijk is.
Ik ben van mening dat de actio Pauliana geen lex specialis is van de Onrechtmatige Daad. Het zijn twee verschillende rechtsfiguren zijn, met ieder afzonderlijk hun eigen elementen waaraan voldaan moet worden om toepassing ervan aan te nemen. Zo kunnen de twee naast elkaar leven omdat er duidelijke verschillen zijn in de normen die bepalend zijn voor hun toepassing en dus welke feiten van belang zijn om aan te dragen. Voor het vervolg van mijn betoog zal dit ook van belang zijn.
van faillissement. Deze handelingen treffen niet de schuldenaar, maar wel de schuldeisers. Uit de aard van de handeling kan worden aangenomen dat er sprake is van wetenschap van benadeling. 181 Van Koppen 1998, par. 3.8, p. 290.
182 Van Koppen 1998, par. 3.8, p. 291.