2. De onrechtmatige daad en de actio Pauliana
2.2 Samenloop onrechtmatige daad en actio Pauliana
Er zijn momenten dat twee of meerdere rechtsregels voor toepassing in aanmerking komen. Dit fenomeen noemt men ook wel samenloop. Onder samenloop wordt begrepen:
“de gelijktijdige toepasselijkheid van verschillende privaatrechtelijke wettelijke normen op hetzelfde rechtsfeit.”130 Dit kan meebrengen dat één van die rechtsregels die in aanmerking komt toch niet behoort te worden toegepast of dat een keuze moet worden gemaakt welke regel in dat geval wordt gebruikt.131 Geldingsregels worden gebruikt om dit keuze- of voorrangprobleem op te lossen. Hiervan bestaan er drie: de regel van cumulatie, de regel van alternativiteit en de regel van exclusiviteit. Cumulatie is wanneer de ene norm volledig in het toepassingsgebied van de andere norm valt.132 Wanneer cumulatie in strijd is met het systeem of de strekking van de wet, dan wel leidt tot gevolgen die logisch niet aanvaardbaar zijn dan kan er gekozen worden welke regel ingeroepen wordt; alternativiteit.133 Als dit hetzelfde gevolg heeft, dan kan worden gezegd dat bijzondere rechtsnormen de algemene verdringen.134
128 Jansen 2012, GS Onrechtmatige daad, art. 6:163 BW, aant. A. 129 Zie par. 1.1.1.d. 130 Van Koppen 1998, p. 173. 131 Boukema 1992, par. 1, 2. 132 Boukema 1992, par. 5. 133 Boukema 1992, par. 6. 134 Boukema 1992, par. 7.
De Hoge Raad heeft diverse arresten antwoorden gegeven over de samenloop van de rechtsfiguren onrechtmatige daad en pauliana. Zo is uit het arrest Peeters q.q./Gatzen135 een rechtsregel ontwikkeld waarmee de curator de bevoegdheid heeft om naast de pauliana een vordering uit onrechtmatige daad in te stellen.136 Later wordt in het arrest Van Dooren q.q./ABN Amro I137 bepaald wanneer een vordering uit onrechtmatige daad kans van slagen heeft wanneer een beroep op de pauliana strandde.
2.2.1 Peeters/Gatzen-vordering
Casus: Voordat faillissement was uitgesproken heeft gefailleerde zijn huis verkocht aan zijn vrouw, met wie hij getrouwd was buiten gemeenschap van goederen. De curator stelde dat het huis tegen te lage prijs was verkocht en beroept zich op de pauliana. Tevens stelt hij dat de vrouw een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens de gezamenlijke schuldeisers omdat zij aan de transactie heeft meegewerkt en vordert het verschil tussen het betaalde bedrag en de marktwaarde van het huis. De Hoge Raad gaat mee in deze redenering:
“(…) dat een faillissementscurator ook bevoegd is voor de belangen van de schuldeisers op te komen bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde en dat in zo een geval onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken door de curator van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van art. 1401 BW tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers betrokken is, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe.”138
De crux is dat de curator naast vernietiging op grond van de pauliana ook bevoegd is om ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers een derde, die betrokken is bij de benadeling van schuldeisers, aan te spreken op grond van onrechtmatige daad.139 Deze bevoegdheid ontleent de curator aan art. 68 lid 1 Fw, die hem de opdracht geeft tot beheer en vereffening van de failliete boedel. In latere rechtspraak is duidelijk bevestigd dat de curator weliswaar kan opkomen voor de schuldeisers, maar dit niet ten behoeve van een
135 HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 (Peeters q.q./Gatzen). 136 Polak Pannevis 2011, par. 5.2.2.
137 HR 16 Juni 2000, NJ 2000, 578 (Van Dooren q.q./ABN Amro I). 138 HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 (Peeters q.q./Gatzen) r.o. 3.3. 139 Polak Pannevis 2011, par. 5.2.2.1.
bepaalde groep mag zijn. Hij staat voor de gezamenlijke schuldeisers en het valt niet in zijn bevoegdheid om voor de belangen van een deel van deze schuldeisers op te komen.140 De Hoge Raad heeft ook uitspraak gedaan over tegen wie de curator de Peeters/Gatzen- vordering mag instellen. Niet alleen een wederpartij van de faillieerde, maar ook een derde die zelf niet heeft geprofiteerd van de rechtshandeling. In de Noratisarresten141 wordt bepaald dat van ‘betrokkenheid’ ook sprake kan zijn als de derde in een positie verkeerde die hem de mogelijkheid gaf de gestelde benadelende rechtshandeling te voorkomen, maar hij toch zijn medewerking heeft verleend bij de uitvoering ervan.142
De bevoegdheid van de curator om ten behoeve van de benadeelde schuldeisers een vordering uit onrechtmatige daad in te stellen staat er overigens niet aan in de weg dat die individuele schuldeisers de aan hen toekomende vordering zelf in rechte geldend maken, 143 ongeacht of de curator van deze bevoegdheid gebruik maakt of niet.144
2.2.3 Arrest Van Dooren q.q./ABN Amro I145
Voor de analyse van de samenloop van de pauliana en de onrechtmatige daad is dit arrest zeer handig, daar de curator de vordering baseerde op beide rechtsnormen en op hetzelfde feitencomplex. De bank had hier zekerheden gekregen op nieuw krediet, waarna de onderneming een aantal dagen later failleerde. De curator had primair een beroep gedaan op de faillissementspauliana, maar dit beroep faalde door de strikte toepassing van de wetenschap van aanvraag van faillissement. Het beroep op de onrechtmatige daad zou dan gebaseerd zijn op het feit dat de bank door het aanvaarden van nieuwe zekerheden de concursus creditorum had geschonden en zo onrechtmatig had gehandeld jegens de
140 Polak Pannevis 2001, par. 5.2.2.1 en HR 16 september 2005, JOR 2006, 52, m.nt. SCJJK (De
Bont/Bannenberg q.q.).
141 HR 12 december 1994, NJ 1996, 628, (Notaris M./Curatoren THB) en HR 15 augustus 1995, NJ 1996, 629 (Notaris E./Curatoren THB).
142 Polak Pannevis 2011, par. 5.2.2.2 en HR 12 december 1994, NJ 1996, 628, (Notaris M./Curatoren
THB) r.o. 4.3.2.
143 HR 21 december 2001, NJ 2005, 95 (Lünderstadt/de Kok), HR 21 december 2001, NJ 2005, 96
(Sobi/Hurks II).
144 Polak Pannevis 2011, par. 5.2.2.4.
145 HR 16 Juni 2000, NJ 2000, 578 (Van Dooren q.q./ABN Amro I).
gezamenlijke schuldeisers. De Hoge Raad heeft deze redenering verworpen, hij vind dat er dan feiten moeten worden aangedragen waardoor de situatie zich onderscheidt van de in de faillissementspauliana gegeven grenzen van aansprakelijkheid. Slechts in bijzondere gevallen zal de zekerheidsstelling onrechtmatig zijn.146 Deze uitzonderlijke omstandigheden zouden bijvoorbeeld kunnen worden afgeleid uit de gehele handelswijze van de bank, dan kan gedacht worden aan het misbruik ‘inside-information’ om haar eigen positie te verbeteren.147
Deze zeer strenge regel die de Hoge Raad hier geeft is volgens Van den Heuvel terecht. Het zou volgens hem gek zijn dat, ondanks de duidelijk afgebakende grenzen van de pauliana, bepaalde handelingen verricht voor faillissement toch aanleiding zouden geven tot schadevergoeding op grond van de onrechtmatige daad.148 De Weijs heeft echter kritiek op het standpunt van de Hoge Raad. Hij beredeneert dat hierdoor de curator niet direct alle feiten naar voren zal brengen, want als een beroep op de pauliana niet slaagt, de kans nihil is dat een beroep op de onrechtmatige daad wel slaagt. De rechter zou nog apart volledig onderzoek moeten doen naar het mogelijke slagen van het beroep op de onrechtmatige daad.149 Van den Heuvel benadrukt ook dat het best mogelijk is dat de bank de voor haar strenge zorgplicht jegens de schuldeisers heeft geschonden en zo onrechtmatig zou hebben gehandeld. De onrechtmatigheid mag dus niet bij voorbaat worden uitgesloten, omdat beide acties zich afspelen binnen een andere verhouding en elkaar dus niet beperken.150