4. De goede zeden naast de pauliana en de OD
4.1 Verhouding tussen de rechtsfiguren
4.1.3 Toepassen van art 3:40 lid 1 BW
Om te zien of de goede zeden in bepaalde gevallen daadwerkelijk te hulp kunnen schieten is het zaak situaties te schetsen waar de pauliana en de onrechtmatige daad niet voldeden en hierop dan de normen van de goede zeden toe te passen. Een belangrijk onderdeel hierbij is dat het enkele nadeel dat een schuldeiser wordt toegebracht niet voldoende is om de goede zeden van toepassing te laten zijn. Het moet gaan om een grove schending van zijn rechtmatige belangen. Dit zorgt er meteen al voor dat een beroep op de goede zeden niet gemakkelijk zal slagen, wanneer een beroep op de onrechtmatige daad en de pauliana ook al is gestrand.
Zoals gezegd gaat het met de goede zeden om het aantasten van rechtshandelingen die op zichzelf niet verboden zijn, maar indruisen tegen het maatschappelijk oordeel omtrent hetgeen behoort. Diverse situaties zijn te noemen waarin dit van belang is.
Faillissementsaanvraag als incassomiddel
In par. 1.1.2.a werd hierover gesproken. Wanneer de pauliana en de onrechtmatige daad hierop toegepast worden zal er, net als de rechtbank in dat geval, besloten worden dat wanneer de aanvraag tot faillissement na de ontvangen betaling is ingetrokken, er geen sprake is van een paulianeuse handeling, dan wel onrechtmatige daad. De elementen van art. 47 Fw erbij nemende wordt duidelijk dat er niet voldaan is aan de wetenschap dat faillissement is aangevraagd, de aanvraag is namelijk ingetrokken, en van samenspanning is ook geen sprake. Bij de onrechtmatige daad moet de gedraging onrechtmatig zijn, aanvraag van faillissement en ontvangen van betaling zijn dat allebei niet, waardoor de rest niet eens meer bekeken hoeft te worden. Als daar echter de goede zeden op losgelaten worden kan er een andere conclusie worden getrokken. De faillissementsaanvraag is gedaan met de reden de schuldenaar te bewegen tot betaling. De aanvrager weet of
262 Van den Brink 2002, par. 6.4.10, p. 98.
behoort te weten, omdat zijn opeisbare schuld maar niet betaald wordt, dat de schuldenaar zich in financiële moeilijkheden bevindt en niet kan betalen. Hij weet dat de schuldenaar faillissement wil voorkomen en zorgt er met de aanvraag voor dat hij betaald krijgt en daarna zijn aanvraag intrekt. Hiermee is hijzelf wel voldaan, maar het haalt natuurlijk niet weg dat de schuldenaar nog steeds in de problemen zit en faillissement alsnog door een andere schuldeiser aangevraagd kan worden. Zo heeft de eerste aanvrager, die echt wel wist waar hij mee bezig was, door de aanvraag als incassomiddel te gebruiken, ervoor gezorgd dat hij vóór de andere schuldeisers werd betaald. De kwade intenties moeten worden aangetoond en de curator zal in een dergelijk geval bepaalde zaken naar voren moeten brengen om hard te maken dat er een zorgplicht bestond jegens de overige schuldeisers. Zoals gezegd, dit is geen eenvoudige taak. Net als bij de onrechtmatige daad zal hij dus bijzondere omstandigheden aan moeten dragen die bewijzen dat de er inderdaad bepaalde zaken hebben plaatsgevonden waardoor de aangevochten rechtshandeling in strijd met de goede zeden kan zijn.
Algemene bankvoorwaarden
Extra krediet verlenen aan een (noodlijdende) onderneming gebeurt vaak door een bank die daarbij zekerheden bedingt, dit tegen de voorwaarden die gesteld zijn waarbij de Algemene Bankvoorwaarden van toepassing zijn. Zoals in par. 1.2 besproken bepaalt artikel 26 ABV dat de onderneming die de lening afsluit zich garant stelt voor alle bestaande en toekomstige vorderingen die de bank heeft. Hiermee wordt zogezegd de pauliana buitenspel gezet, want het is een wettelijk verplichte rechtshandeling die daarmee niet aan te tasten is. Ook is het niet onrechtmatig, de wet wordt namelijk keurig opgevolgd. De goede zeden kan daarentegen naar mijn mening hier een stokje voor steken. Een verstrekte lening is in een dergelijk geval mogelijk onzedelijk als feiten en omstandigheden worden aangetoond die vaststellen dat de bank niet de intentie heeft gehad de onderneming daadwerkelijk te redden. De rechtshandelingen van het verlenen van krediet en het bedingen van zekerheden zijn op zichzelf gezien niet ongeoorloofd, in combinatie met de situatie waarin de partijen zich bevinden, vooral die van de noodlijdende onderneming, kan het echter wel een onzedelijk karakter hebben. Hier zal de curator wederom omstandigheden dienen aan te brengen waardoor het in deze situatie voor de
rechter met het hele positieve recht ter beschikking in alle redelijkheid niet tot de mogelijkheden behoort dat deze rechtshandeling in stand blijft.
Structurele ongelijkwaardigheid van partijen
In bepaalde situaties kan er een zekere druk uitgeoefend zijn door een grotere en sterkere partij om een bepaalde rechtshandeling te verrichten die voor de schuldenaar later noodlottig is gebleken. Wanneer die handeling aan de pauliana wordt getoetst kan deze daar niet van toepassing blijken te zijn. Dit kan bijvoorbeeld zo zijn wanneer een belangrijke leverancier van een grondstof besluit niet meer te leveren totdat de openstaande schuld is voldaan. De onderneming zal niet kunnen blijven produceren zonder deze grondstof en ziet zich genoodzaakt de openstaande rekening direct te voldoen terwijl het in de lijn der verwachting ligt dat hierdoor de voortzetting van de in groot gevaar is. Wanneer faillissement inderdaad volgt, zal de curator proberen die voldoening te vernietigen via art. 42 of 47 Fw. Het probleem ligt hier in eerste instantie bij de wetenschap van benadeling en in het tweede geval bij de samenspanning. De wetenschap van benadeling zal erg lastig te bewijzen zijn want een onderneming kan prima besluiten van levering af te zien als er geen betaling volgt, 263 zodat dit niets te maken hoeft te hebben met de mogelijke wetenschap dat de wederpartij in zwaar weer verkeert. Ook onrechtmatig kan dit niet zijn, het staat namelijk gewoon in de wet. De goede zeden kan echter de belangen van de retentor in deze situatie minder zwaar laten wegen dan de belangen van de noodlijdende onderneming. Zoals in par. 3.3 al is gezegd, wanneer een structurele ongelijkwaardigheid bestaat, waarbij één der partijen de belangen van de wederpartij ondergeschikt maakt aan het eigenbelang, kan dit onzedelijk zijn. De belangen van de noodlijdende onderneming kunnen in dit geval zo veronachtzaamd zijn dat het niet ondenkbaar is om die betaling onder druk in strijd met de goede zeden te achten. Er zijn dus bepaalde voorzienbare gevolgen en ook hier zullen bijzondere omstandigheden moeten worden aangedragen die dit concretiseren en aantonen dat er inderdaad een grove schending van de rechtmatige belangen van de onderneming heeft plaatsgevonden.
263 Art. 6:52 BW
Hoewel met deze bondige uiteenzettingen in (al dan niet) fictieve situaties de mogelijkheid tot een beroep op de goede zeden is aangewezen, is daarmee natuurlijk nog lang niet aangetoond dat het daadwerkelijk zal slagen. De feiten en omstandigheden die moeten worden aangedragen zijn geen korte omschrijvingen maar behoeven zeer gedetailleerde uitleggingen van de gebeurtenissen om de rechter tot de conclusie te brengen dat er inderdaad onzedelijkheden spelen die de rechtshandeling zouden moeten aantasten.
Ook in het geval van arrest Van Dooren q.q./ABN Amro I, waar is bepaald dat na een mislukt beroep op de pauliana onder bijzondere omstandigheden een beroep op de onrechtmatige daad mogelijk is, zal een beroep op de goede zeden lastig zijn. In dit specifieke geval is er door de curator te weinig aangedragen om de pauliana te bewijzen, waardoor een geslaagd beroep op de onrechtmatige daad evenzeer niet te verwachten lijkt en een geslaagd beroep op de goede zeden ook ver te zoeken is.
Conclusie
In de vier hoofdstukken van deze scriptie zijn eerst de onderdelen van de faillissementspauliana uitgestald. Daarna is in een enigszins beknoptere uiteenzetting de onrechtmatige daad behandeld en naast de faillissementspauliana gezet. Nadat art. 3:40 BW op zijn beurt was uitgelegd werd het laatste hoofdstuk gewijd aan een vergelijking van de belangrijke factoren in dit artikel met de voorgaande hoofdstukken. Dit laatste hoofdstuk is dan ook voornamelijk getracht om alle eerder gegeven kennis van de goede zeden toe te passen op bepaalde situaties. Hier is mij gebleken dat art. 3:40 lid 1 BW, hoewel inderdaad op te delen in verschillende elementen, voornamelijk een gecodificeerde bepaling is van een achterliggende gedachte dat rechtshandelingen een bepaalde mate van zedelijkheid moeten bezitten, dit om ervoor te zorgen dat de rechter niet verplicht moet worden een dergelijke overeenkomst rechtskracht te geven.
Ik denk dat er een kern van waarheid zit in de ideeën van diverse auteurs over de lex specialis – lex generalis verhouding van de pauliana en de onrechtmatige daad, maar dat dit geen zuivere verhouding is. De normen vergelijkend betekent dat een geslaagd beroep
op de pauliana niet direct een onrechtmatige daad oplevert. Bepaalde rechtshandelingen, waarbij er een zware eis plakt aan het bewijs264, zullen wel paulianeus en onrechtmatig kunnen zijn, maar dat is dus niet per definitie zo. De pauliana heeft door de bewijsvermoedens en de minder strenge voorwaarden voor toepasselijkheid in bepaalde gevallen265 ook een ruimer toepassingsgebied dan de onrechtmatige daad, die via zijn elementen een rechtshandeling daadwerkelijk als onrechtmatig probeert aan te duiden. Onrechtmatigheid is ook moeilijker aan te tonen dan een paulianeuse handeling, daar zijn kwade intenties bij betrokken. Dit is dus geen zuivere lex specialis, meer een soort verwantschap van twee artikelen die eenzelfde doel nastreven maar waarvan er één daadwerkelijk toegespitst is op een specifiek onderwerp, terwijl bij beide een bepaalde zorgvuldigheidsnorm is geschonden. Met de goede zeden zie ik hetzelfde. De gedachte erachter is dezelfde, namelijk er voor zorgen dat bepaalde rechtshandelingen die volgens de algemene consensus geen rechtskracht behoren te verkrijgen, de pauliana en de onrechtmatige daad zijn echter verder toegespitst op specifiekere handelingen.
Rechtshandelingen tegen de goede zeden zijn lastig aan te tonen als de pauliana en de onrechtmatige daad geen soelaas hebben geboden. Van den Brink beschrijft het als niets meer dan een vangnet, die een schijnhandeling wel zou kunnen aantasten, maar dat dit inderdaad zeer lastig aan te tonen zal zijn aangezien er andere methoden zijn om dit te doen. Wanneer die niet zijn geslaagd zal een beroep op de goede zeden zeer onwaarschijnlijk ineens wel slagen. Het is dus aan de curator om duidelijk de achterliggende beginselen van de goede zeden uit te spreiden en zo een betoog op te bouwen dat specifiek op die bepaling is gebaseerd. Wanneer hij een rechtshandeling wil aantasten doet hij er dus goed aan om dit op verschillende grondslagen te doen, waarbij hij bij het beroep op iedere afzonderlijke bepaling ook afzonderlijk alle voorwaarden langsgaat om zo zijn punt te maken en daarmee de kwade intenties uit te lichten.
Met enig plak- en knipwerk kan er inderdaad een soort schema gemaakt worden van de elementen en beginselen van elk behandeld artikel en zo beweren dat wanneer het ene bewezen is, de ander dit ook zal zijn, want ze liggen in elkaars verlengde. Ik denk dat dit
264 De Weijs 2010, par. 4.2.1.4. 265 Zie par. 2.3.
een foute gedachte is, en ik ben het dan ook niet eens met Boukema en Van Koppen over de lex specialis – lex generalis verhouding van de pauliana en de onrechtmatige daad. De twee willen wel hetzelfde bereiken, maar hebben andere uitgangspunten die niet in dezelfde context als zogezegd ‘stencil’ op hetzelfde feitencomplex kunnen worden gelegd. In elk afzonderlijk geval zijn er andere belangrijke zaken die uitgelicht moeten worden om zo tot de juiste conclusie te komen. Dit is in het geval van de goede zeden ook zo.
Mijn uiteindelijke gedachte is dan ook dat een beroep op de goede zeden als laatste redmiddel absoluut een optie is, maar dat dit niet betekent dat het een makkelijke zaak zal worden. Ik zie de verschillende beginselen die beschermd worden door de goede zeden266 als sterke voorbeelden van wat er bereikt kan worden met een beroep daarop. Een rechtshandeling die mogelijk paulianeus is moet aangetast worden door de bescherming van derden en contractuele wederpartijen tegen grove veronachtzaming van hun rechtmatige belangen. Daarnaast zal de bescherming van de gemeenschap, haar ordening en de onderliggende gelijkheid van haar leden ook fungeren als goede grond om de goede zeden te laten slagen. Dit alles met de gedachte dat het bij de goede zeden zeer belangrijk is dat de intenties en motieven van betrokken partijen als zeer belangrijk worden gezien. De kwade intenties staan op een hoog podium en vormen een belangrijk gedeelte van het geraamte van de goede zeden. Als partijen geen kwade bedoelingen hebben en geen idee hebben dat hun overeenkomst onzedelijk te achten is, dan is er van wetenschap geen sprake en kan er van een rechtshandeling tegen de goede zeden ook geen sprake zijn. Het is overigens niet zo dat een partij zonder kwade bedoeling maar kan doen en laten, hij behoort de belangen van derden altijd bij zijn handelen te betrekken. Zo zal hij wellicht geen kwade intenties hebben gehad, maar hij had behoren te voorzien wat de mogelijke gevolgen zouden zijn.
Daarbij moet gezegd worden dat het enkele nadeel dus niet genoeg reden is om dit te laten slagen, het moet een dermate ernstige inbreuk zijn op de belangen van een partij, dat de rechter de overtuiging heeft dat er iets niet in de haak is en er wat aan gedaan moet worden. De curator moet alle zeilen bijzetten en alle omstandigheden en feiten voorleggen
266 Zie par. 3.3.
die de rechter er van zullen overtuigen dat een bepaalde rechtshandeling ‘wegens haar
inhoud of de bedongen prestatie of hetgeen partijen met die handeling beogen, een inbreuk oplevert op zo fundamentele beginselen van de rechtsorde of van maatschappelijk behoren dat strijd met de openbare orde of goede zeden moet worden aangenomen.’267
267 Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1141.
Literatuur
- Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014.
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III, Verbintenissenrecht: Algemeen
overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2014.
- Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009.
Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II*, Rechtspersonenrecht: De
naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009.
- Boukema 1992.
C.A. Boukema, Samenloop, Monografieën Nieuw BW A 21, Deventer: Kluwer 1992. - Van den Brink 2002.
V. van den Brink, De rechtshandeling in strijd met de goede zeden, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2002.
- Van Dijck 2006.
G. van Dijck, De faillissementspauliana, revisie van een relict (diss. Tilburg UvT), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006.
- Faber 2005.
N.E.D. Faber, Verrekening (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2005. - Van der Feltz I 1994.
G.W. van der Feltz, S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber, Geschiedenis van de Wet op het
faillissement en de surseance van betaling deel I, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994.
- Jansen 2012.
K.J.O. Jansen, ‘Commentaar op art. 6:162 BW’ in: C.J.J.M. Stolker (red.)
GS Onrechtmatige daad, geraadpleegd via databank Kluwer Navigator, bijgewerkt
tot 15 oktober 2012. - Van Kooten 2012.
H.J. van Kooten, ‘Commentaar op art. 3:40 BW’ in: J. Hijma (red.)
GS Vermogensrecht, geraadpleegd via databank Kluwer Navigator, bijgewerkt tot 15
juli 2012.
- Van Koppen 1998.
F.P. Van Koppen, Actio pauliana en onrechtmatige daadvordering, Deventer: Kluwer 1998.
- Polak Pannevis 2011.
C.W. Polak, M. Pannevis, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2011. - Schoordijk 1986.
H.C.F. Schoodrijk, Vermogensrecht in het algemeen naar boek 3 van het NBW, Deventer: Kluwer 1986.
R.J. de Weijs, Faillissementspauliana, insolvenzanfechtung & transaction avoidance
in insolvencies: naar een geobjectiveerde regeling van schuldeisersbenadeling (diss.
Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2010. - De Weijs 2012.
R.J. De Weijs, ‘Commentaar op art. 47 Fw’ in: A.J. Verdaas e.a. (red.)
GS Faillissementswet, geraadpleegd via databank Kluwer Navigator, bijgewerkt tot 1
oktober 2012. - Wessels 2013.
B. Wessels, Insolventierecht III, Deventer: Kluwer 2013.
Artikelen
- Van Hees 2002.
J.J. van Hees, ‘Benadeling in verhaalsmogelijkheden: pauliana of onrechtmatige daad?’, JORplus 2002, p. 67-71.
- Van den Heuvel 2002.
N.W.M. van den Heuvel, ‘Actio Pauliana, onrechtmatige daad en het arrest Van Dooren q.q./ABNAMRO’, TvI 2002, p. 75-85.
- Linck 2011.
M.R.J. Linck, ‘De faillissementspauliana in de Van Dooren-arresten’ Bb 2011/9, p. 31-35.
- Spinath 2004.
I. Spinath, ‘De ‘samenspanning’ en enkele andere paulianaperikelen’, O&F 2004, p. 59-62.
- Verdaas 2006.
A.J. Verdaas, ‘Antwoord aan Van Hees’, NTBR 2006, 15, p. 115-117. - Vermue 2011.
B. Vermue ‘Wetenschap en de pauliana na HR ABN-AMRO/van Dooren q.q. III’, TVI 2011/9.
- Vriesendorp 2001.
R.D. Vriensendorp, ‘Van Dooren q.q./ABN Amro’, AA 50 (2001) 3, p.159-166. AA-code: AA20010159.
- De Weijs 2006.
R.H. de Weijs, ‘Pauliana en onrechtmatige daad: Wederzijdse gevangenen?’, WPNR 2006, p. 761-770.
- De Weijs 2007.
R.J. De Weijs, ‘Naar een flexibele benadering van wetenschap van benadeling onder de pauliana’ WPNR 2007, p. 848-857.
- Wessels 2003.
B. Wessels, ‘Rechtsgevolgen van de vernietiging op grond van de Faillissementspauliana’, WPNR 03/6535, p. 415-421.
- Wibier 2010.
R.M. Wibier, ‘Faillissementspauliana in de rechtspraak van de Hoge Raad’, Tijdschrift
voor de ondernemingsrechtpraktijk 2010/6, 225-232. Jurisprudentie • Hoge raad - HR 27 maart 1914, NJ 1914, p. 659, p. 31. - HR 15 februari 1918, NJ 1918, p. 389. - HR 10 maart 1933, NJ 1933, p. 804. - HR 14 december 1934, NJ 1935, p. 95 - HR 23 december 1949, NJ 1950, 262 (Boendemaker/Schopman). - HR 28 juni 1957, NJ 1957, 514 (Erba). - HR 10 december 1976, NJ 1977/617 (Eneca/BACM). - HR 25 september 1981, NJ 1982, 443 (Osby).
- HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 (Peeters q.q./Gatzen). - HR 9 mei 1986, NJ 1986, 792 (Keulen/Bouwfonds). - HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104 (Loeffen I).
- HR 19 februari 1988, NJ 1988, 487 (Albada Jelgersma).
- HR 2 februari 1990, NJ 1991, 265 m.nt. HR 2 februari 1990, NJ 1991, 266 (Club 13). - HR 22 maart 1991, NJ 1992/214 (Loeffen II).
- HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox). - HR 22 mei 1992, NJ 1992, 526 (Montana I). - HR 1 oktober 1993, NJ 1994, 257.
- HR 7 oktober 1994, NJ 1995/62.
- HR 18 november 1994, NJ 1995, 170 (NBM/Securicor).
- HR 12 december 1994, NJ 1996, 628, (Notaris M./Curatoren THB). - HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472, (Ontvanger/Gerritse q.q.). - HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628 (Gispen q.q./IFN).
- HR 7 april 1995, NJ 1995, 496.
- HR 22 september 1995, NJ 1996, 706 (Ravast/Ontvanger). - HR 3 november 1995, NJ 1996, 215 (Roco/Staat).
- HR 12 april 1996, NJ 1996, 488 (Montana II). - HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727 (Coral/Stalt).
- HR 17 november 2000, NJ 2001, 272 (Bakker q.q./Katko).
- HR 11 mei 2001, NJ 2002, 364 (OZF/AZL en AZL/Erven Moerman). - HR 29 juni 2001, NJ 2001, 662 (Meijs q.q./Bank of Tokyo).
- HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 654 (Diepstraten/Gilhuis q.q.). - HR 21 december 2001, JOR 2005, 95 (Lünderstadt/de Kok). - HR 21 december 2001, NJ 2005, 96 (Sobi/Hurks II).
- HR 7 juli 2003, NJ 2003, 429 (Cikam/Siemon q.q.). - HR 26 augustus 2003, NJ 2004, 549 (Intercomm/UPC).
- HR 5 juli 2005, NJ 2005, 457 (Van Dooren q.q./ABN AMRO II). - HR 16 september 2005, JOR 2006, 52, (De Bont/Bannenberg q.q.). - HR 22 september 2006, JOR 2006, 258.
- HR 9 november 2007, JOR 2008, 25.
- HR 24 april 2009, NJ 2009, 416 (Dekker q.q./Lutèce).
- HR 22 december 2009, NJ 2010, 273 (Van Dooren q.q./ABN AMRO III). - Rb. 's-Hertogenbosch 18 mei 2011, NJF 2011, 350.
- HR 28 oktober 2011, RvdW 2011, 1314 (Ponzi-scheme). - HR 1 juni 2012, RvdW 2012, 765 (Esmilo/Mediq). - HR 29 november 2013, NJ 2014, 9.
• Hof
- Hof Leeuwarden 31 maart 1943, NJ 1943, 695. - Hof Amsterdam 12 januari 1944, NJ 1994, 294.
- Hof ’s-Gravenhage 13 september 2005, JOR 2006, 108. - Hof ’s Hertogenbosch 25 oktober 2005, NJF 2006, 123. - Rb. Rotterdam 4 april 2007, JOR 2007, 251.
- Hof Leeuwarden 9 juli 2008, JOR 2008, 25. • Rechtbank
- Rb. Roermond 20 juni 1991, NJ 1992, 242. - Rb. Utrecht 13 augustus 2003, JOR 2003, 293.
- Rb. Rotterdam 4 april 2007, JOR 2007, 251. - Rb. Amsterdam 29 april 2009, LJN BI4254. - Rb. Zutphen, 4 november 2009, LJN BK3967.
• Kantonrechter