3. De rechtshandeling in strijd met de goede zeden
3.3 De beschermingen ordenen
Er kan een indeling worden gemaakt van de verschillende gevallen en die groeperen rond de onderliggende waarden die daarin bescherming hebben gevonden. De indeling draait om de in concrete gevallen (morele) belangenafwegingen die tezamen (mede) het rechtsmoraal vormen. Het gaat om:218
1. Bescherming van de vrijheid van het individu, zijn menselijke waardigheid, en zijn zelfbeschikkingsrecht,
2. Bescherming van de gemeenschap, haar ordening en de onderliggende gelijkheid van haar leden,
3. Bescherming van derden tegen grove veronachtzaming van hun rechtmatige belangen,
4. Bescherming van contractuele wederpartijen tegen grove veronachtzaming van hun rechtmatige belangen.
De onzedelijkheid van de gevallen kan uit verschillende elementen zijn opgebouwd, de afzonderlijke rubrieken vormen slechts een houvast voor de rechter, maar staan onder geen beding vast en overlappen elkaar regelmatig. Bij de goede zeden denkt met snel aan zaken als de seksuele moraal en fundamentele (grond)rechten van het individu, wat vaak ook zo is, maar de lijst analyserend zijn andere waarden te onderscheiden die zich toch meer in het vermogensrecht bevinden.219
216 Van den Brink 2002, par. 6.3, p. 211 217 Van den Brink 2002, par. 6.3, p. 212.
218 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr. 336 en Van den Brink 2002, par. 6.4, p. 213. 219 Van den Brink 2002, par. 6.4.1, 6.4.2.
Het eerste geval (1) draait inderdaad voornamelijk om fundamentele rechten van het individu, vrijheidsrechten die door bepaalde afspraken worden ingeperkt, waar vanouds de seksuele moraal een grote rol speelt.
Het tweede geval (2) draait ook om zaken waar men meestal direct aan denkt bij de zeden, seksuele moraal en persoonlijke integriteit.220 Maar hier al is er al een verschil te ontdekken. De ‘andere voor het maatschappelijk verkeer wezenlijke ordeningen’ zijn van belang, vooral bij rechtshandelingen die zijn verricht met de intentie om aan bepaalde maatschappelijke regels te ontsnappen.221
De derde op de lijst (3) draait om rechtshandelingen die worden verricht, terwijl betrokkenen weten dat zij de gerechtvaardigde belangen van derden schenden. Het recht dient er mede toe te voorkomen dat partijen rechtshandelingen verrichten die schade aan derden toebrengen. Het gaat in wezen om een op eenieder rustende maatschappelijke verplichting rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van derden, een zorgplicht.222 De rechter moet in de gelegenheid zijn de betreffende handeling als onzedelijk terzijde te stellen. Hier valt met name te denken aan handelingen waarvan ten tijde van het verrichten reeds voorzienbaar is dat zij inbreuk maken op een subjectief recht van een derde, of dat zij in strijd zijn met ongeschreven normen die erop gericht zijn derden tegen vermogensschade te beschermen. De voorzienbaarheid is een belangrijk element, ook bij overeenkomsten die verplichten tot prestaties die als wanprestatie worden gekwalificeerd. Deze kunnen namelijk ook als onzedelijk worden aangemerkt.223 Er kan niet gezegd worden dat alle rechtshandelingen die kunnen leiden tot nadeel voor derden zonder meer in strijd zijn met de goede zeden, maar deze leerstukken kunnen wel houvast bieden bij beantwoording van de vraag wanneer sprake kan zijn van een zo grove veronachtzaming van de rechtmatige belangen van derden, dat de betreffende rechtshandeling inderdaad in strijd is met de goede zeden.224 In deze context kunnen
220 Van den Brink 2002, par. 6.4.1. 221 Van den Brink 2002, par. 6.4.2. 222 Van den Brink 2002, par. 6.4.3, p. 216. 223 Van den Brink 2002, par. 6.4.3, p. 217. 224 Van den Brink 2002, par. 6.4.3, p. 218
rechtshandelingen die (beoogd) afbreuk doen aan de rechten van schuldeisers of van de fiscus zeker onzedelijk zijn.225
In het laatste geval (4) gaat het om de goede zeden die naar hun aard vooral in beeld komen wanneer objectieve belangen in het geding zijn, wanneer de belangen waarin één van de partijen geschaad wordt enigszins uitstijgen boven de concrete contractuele partijverhouding in het betreffende geval. Doorgaans gaat het om een structurele ongelijkwaardigheid van partijen, waarbij één van de partijen in staat is de belangen van de wederpartij ondergeschikt te maken aan het eigenbelang. De contractsvrijheid moet uiteraard niet uit het oog worden verloren, maar moet tevens in het licht van de goede zeden worden bekeken.226
Het is zo niet zo dat enkel een nadeel voor een partij, die hij oploopt door de rechtshandeling, afdoende is voor het toepassen van de goede zeden in lid 1, het moet gaan om een ‘grove schending van zijn rechtmatige belangen’.227 Voor het laatste hoofdstuk is dit van belang. De beschermingen koppelend naar de concrete gevallen waar sprake is van een benadelende rechtshandeling in het licht van faillissement zou nieuw licht kunnen werpen op de manier van het oplossen van dit probleem.
3.4 Rechtsgevolgen
Lid 1 van art. 3:40 BW bepaalt dat de rechtsgevolgen van het in strijd zijn met geschreven en ongeschreven regels van dwingend (positief) recht in beginsel nietig zijn. Dit geldt in gevallen waarin partijen zich niet uitdrukkelijk op de nietigheid van de rechtshandeling hebben beroepen,228 wat met zich meebrengt dat de beoogde rechtsgevolgen niet intreden. Dit neemt niet weg dat er alsnog rechtsgevolgen kunnen voortvloeien na nietigheid. Met name wanneer door partijen op grond van een nietige rechtshandeling is gepresteerd, rust op de ontvangende partij een ongedaanmakingsverbintenis nu die
225 Van den Brink 2002, par. 6.4.3, p. 219. 226 Van den Brink 2002, par. 6.4.3, p. 219. 227 Van den Brink 2002, par. 6.4.3, p. 216.
228 De rechter dient de goede zeden en de nietigheid ambtshalve toe te passen, Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr. 330, 312.
prestatie als onverschuldigd betaald moet worden gekwalificeerd. Het praktisch gevolg en het nut van de volledige nietigheid is onderwerp van discussie.229
3.4.1 Nuanceringen in de gevolgen
De wetgever heeft in zijn toelichting uitdrukkelijk overwogen dat de rechter de nodige vrijheid gelaten moet worden bij het vaststellen van de gevolgen van de rechtshandeling die in strijd wordt geacht met die bepaling.230 Omdat wetgevers gewoonlijk de civielrechtelijke gevolgen van de door hen uitgevaardigde regels niet voor ogen hebben, is het aan de rechter om de in concreto ‘meest redelijke regeling’ vast te stellen en om, waar nodig gezien de ontwikkelingen in het recht, ‘strakkere lijnen te trekken’.231 De concrete situaties kunnen in verschillende rubrieken vallen, waardoor een verschil in rechtsgevolg niet steeds op zijn plaats is, en eenzelfde rechtsgevolg misschien ook niet.232 Het is niet zinvol om bij de toepassing van het artikel de rechtsgevolgen te verbinden aan het onderscheid tussen verrichten, inhoud of de strekking van de rechtshandeling en de verschillende rubrieken van de goede zeden. Daarnaast moet immer het totaalkarakter van de rechtshandeling in ogenschouw worden genomen.233
De vraag is of voor de in lid 1 voorziene absolute nietigheid echt het juiste rechtsgevolg is voor alle rechtshandelingen in strijd met de goede zeden of de openbare orde. Volgens de huidige literatuur234 moet er worden onderscheiden tussen de concrete gevallen.235 Het ligt in de rede dat er voor lid 1 ook een flexibele benadering van nietigheid en vernietigbaarheid moet gelden, zoals in lid 2 en 3 het geval is.236 Van den Brink noemt dit ‘genuanceerde gevolgen van de schending van de goede zeden’.237
229 Van den Brink 2002, par. 1.7, p. 32.
230 Van Kooten 2012, ‘GS Vermogensrecht’, art. 3:40 BW, aant. 3, VC II Inv., d.d. 1 juni 1987, Parl. Gesch. Inv., p. 1138-1139, en L.v.Antw. II Inv., Parl. Gesch. Inv., p. 1140.
231 Van Kooten 2012, ‘GS Vermogensrecht’, art. 3:40 BW, aant. 3. 232 Van Kooten 2012, ‘GS Vermogensrecht’, art. 3:40 BW, aant. 5. 233 Van den Brink 2002, par. 6.4.2.
234 Dit wordt ook door van den Brink geopperd. 235 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr. 347e. 236 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr. 347. 237 Van den Brink 2002, par. 6.6, p. 224.
Het primaire doel van art. 3:40 is niet zozeer het voorkomen (verbieden) van rechtshandelingen in strijd met de goede zeden, maar in het voorkomen dat de rechter een uitspraak moet baseren op rechtshandelingen die in strijd zijn met de goede zeden, zodat er rechtskracht wordt gegeven aan die onzedelijke rechtshandeling.238 De goede zeden is een rechtsnorm, wat volgt uit het feit dat de goede zeden rechtskracht hebben omdat zij via het artikel in het burgerlijk wetboek dwingende voorschriften geven over de mogelijke inhoud van rechtshandelingen.239 Het kan zo zijn dat in bepaalde groepen van beroep of bedrijf bijzondere eisen gelden, een groepsnorm. Dit kan echter niet betekenen dat deze minder streng kan zijn dan de maatschappelijke minimumeis, alleen een strengere norm is te verdedigen, terwijl een groepsnorm uitkomst kan bieden wanneer een maatschappelijk oordeel volledig ontbreek, op zeer specifiek terrein.240
Het idee is om de ongewenste gevolgen van nietigheid te vermijden door het absolute karakter van de nietigheid te nuanceren. De ratio (of de strekking) van de geschonden norm241 moet de leidraad zijn bij het bepalen van de gewenste gevolgen van een geconstateerde schending van de goede zeden. Probleem is dat de duidelijk onderscheiden nietigheid en vernietigbaarheid dan hun scherpte verliezen.242 Een oplossing zou zijn het analoge toepassen van de leden 2 en 3, waardoor het gevolg van de strijdigheid met het zedelijke voorschrift wordt bepaald op basis van de geschonden zedelijke norm. Rechtshandelingen zijn slechts nietig voor zover zij in strijd zijn met de goede zeden. Vloeit uit de norm voort dat een rechtshandeling niet nietig is maar slechts vernietigbaar of zelfs geldig, dan moeten op basis daarvan de concrete gevolgen van het betreffende geval worden vastgesteld. Dit is een zeer verstrekkende vorm van conversie (art. 3:42 BW) en partiële nietigheid (art. 3:41 BW).243
Door te bepalen tot welke bescherming een zedelijke norm strekt – al dan niet duidelijk te plaatsen in de vier rubrieken – en daaraan steeds doorslaggevende betekenis toe te
238 Van den Brink 2002, par. 6.5, p. 221. 239 Van den Brink 2002, par. 6.5, p. 223. 240 Van den Brink 2002, par. 6.5, p. 224. 241 Beschreven in de vier rubrieken in par. 3.3. 242 Van den Brink 2002, par. 6.6, p. 225.
243 Van den Brink 2002, par. 6.6, p. 226. Ook Van Kooten beschrijft in zijn commentaar op artikel 3:40 BW die mogelijkheden en verwijst naar Van den Brink.
kennen, is te onderscheiden en te benoemen wat schending van die norm in een concreet geval met zich mee moet brengen. De genuanceerde nietigheid zal in een specifiek geval slechts strekken tot die delen van de rechtshandeling die inbreuk maken op een bepaalde bescherming die geboden wordt in die vier rubrieken die horen bij de goede zeden. Zo zou in bepaalde gevallen een gedeelte van de gewraakte rechtshandeling, al dan niet in gewijzigde vorm, in stand kunnen blijven. Daarnaast biedt het burgerlijk wetboek zelf nog meer mogelijkheden tot differentiatie in de rechtsgevolgen van nietigheid. Zo zal bij onmogelijke ongedaanmaking art. 6:211 BW de te volgen weg wijzen, waarbij de rechter met een flexibele toepassing tot de meest redelijke oplossing kan komen.244
De nuancering dient met name te worden gezocht in de beperking van hetzij de regel die de nietigheid uitspreekt, hetzij de regel die de gevolgen daarvan bepaalt, waarbij de strekking van de geschonden zedelijke norm het richtsnoer is. Een vordering tot bescherming van een vertrouwen in de zedelijkheid van een overeenkomst zou kunnen als sprake is van ongelijkwaardigheid van partijen, waarbij de partij met het overzicht de ander willens en wetens ertoe verleidt om toch die onzedelijke overeenkomst aan te gaan. Er is in een dergelijk geval vaak een partij aan te wijzen die de overtreding van de zedelijke norm in de eerste plaats heeft beoogd of nagestreefd.245