bij zeden- en opiumzaken
Aernout Schmidt
Verantwoording
Het voorliggende onderzoeksverslag is een vervolg op het dissertatie-onderzoek van Eduard Oskamp (1998), dat weer deel uitmaakte van het 'Leidse project. Oskamp is na zijn promotie toegetreden tot het bedrijfsle-ven, alwaar hij een feitelijke bijdrage levert aan de inspanningen van de gezamenlijke gerechtshoven die willen körnen tot een databank voor straf-fen van vier jaar of meer.
In het voorliggende onderzoek is aandacht besteed aan de nadere analy-se van eerder beschikbaar gesteld straftoemetingsmateriaal. Met behulp daarvan zijn normatieve kaders voor strafoplegging bij zedendelicten en opiumzaken gespecificeerd.
1.1 Inleiding
Nadat, tijdens de conferentie van 23 april 1998124, is vastgesteld dat de techniek geen belemmeringen meer opwerpt tegen het ontwikkelen van juridische vakkennis over strafoplegging bezie ik nu of er juridische belem-meringen zijn, en zo ja, welke. In dit gedeelte gaat het over de Nederlandse praktijk van strafoplegging. Die berust op casu'istiek, en daarom maak ik gebruik van een voorbeeld (in paragraaf 2: de zaak Hans en Grietje). In een eerste analyse (in paragraaf 3: Rechterlijke afspraken als rechtsbron bij strafoplegging) stel ik de vraag of recht op een legitieme wijze met behulp van rechterlijke afspraken kan worden gevormd. Het antwoord luidt: soms. Maar aan de voorwaarden voor legitieme afspraken tussen rechters, in vergadering bij een, is bij de strafoplegging hier en nu (in Nederland en anno 1999) niet of nog niet voldaan. Daarom ga ik in paragraaf 4 (Andere ontwikkelingen contra legem) na waarom de feitelijke rechtsontwikkeling zozeer contrasteert met wat de wetgever van het Wetboek van Strafvordering rond 1914 voor ogen stond. Ik identificeer twee oorzaken. Ten eerste een instrumentele ambitie die overwegingen van rechtsbescher-ming heeft verdrongen en ten tweede een miskenning van het wederke-righeidsbeginsel bij de cassatierechtspraak. Beide zijn mogelijk geworden door (opnieuw) het mechanisme van de rechterlijke afspraak, het mecha-nisme dat in de tweede paragraaf op juridische gronden als rechtsbron voor bepaalde gevallen werd verworpen. Daarmee is de cirkel in zekere zin rond. Een belangrijke conclusie is, dat van onze Hoge Raad in dezen geen initiatieven hoeven te worden verwacht. In paragraaf 5 (een model voor rechtvaardige strafoplegging) wordt de schets gegeven van een werkwijze die aan de gevonden bezwaren tegemoet komt.
Rechtvaardige strafoplegging
rechtspraktijk zelf opwerpt tegen een rechtvaardiger praktijk van strafop-legging.
1.2. De zaak Hans en Grietje
Strafoplegging geschiedt in Nederland per individueel geval. Ik maak ter illustratie gebruik van een enkele casuspositie, de zaak Hans en Grietje.
De feiten zijn als volgt: Hans is 21 en brengt met zijn vaste vriendin Grietje de zaterdagavond door in hun stamcafe in Assen. Grietje raakt steeds meer gechar-meerd door Harry en maakt aanstalten om aan het eind van de avond met Harry te vertrekken in plaats van met Hans, ledereen heeft inmiddels teveel gedron-ken. Hans neemt het niet, slaat (na enige krenkende woordenwisselingen) een bierglas stuk op de tap en steekt naar het gezicht van Grietje. Deze wordt geraakt en krijgt een hevige bloeding die in het ziekenhuis wordt verholpen. Grietje heeft een ontsierend litteken in haar gezicht overgehouden. Dit kan niet worden hersteld. Hans en Grietje hebben inmiddels (ten tijde van de behande-ling ter terechtzitting) weer vrede gesloten. Zware mishandebehande-ling (art. 302 lid 1 Sr) werd ten laste gelegd en bewezen verklaard. De zaak is juridisch rond. Deze casus werd door Oskamp (in het 'Leidse project') gebruikt om aspec-ten van IvS te illustreren125.
1.3 Rechterlijke afspraken als rechtsbron bij strafoplegging? 1.3.1 Het orientatiepunt als functioneel concept
De rechtspraktijk maakt anno 1999 ernst met rechterlijke afspraken over orientatiepunten voor strafoplegging. Ik citeer de rubriek Actualiteiten in het NJB van 8 januari 1999, p. 56:
'... De voorzitters van de strafsectoren ... Sinds enkel jaren voeren zij hierover overleg ... Volgens de nu vastgestelde orientatiepunten levert diefstal uit een auto drie weken op, diefstal van een auto vijf weken en woninginbraak met diefstal tien weken. Voor zakkenrollerij Staat vier weken, voor winkeldiefstal met na betrapping eenvoudig geweld acht weken en voor eenvoudige tasjes-roof (met verbale dreiging en/of een enkele ruk) twaalf weken. Dezelfde relatief hoge straf van twaalf weken stellen de rechters voor meineed voor'.
125 Zie: E.W. Oskamp, Computerondersteuning bij straftoemeting: de ontwikkeling van een databank, Deventer: Gouda Quint, 1998.
Stel nu, dat de voorzitters van strafsectoren van rechtbanken en gerechts-hoven, in hun vergadering van december 1999 bijeen, met aigemene stem-men een orientatiepunt hebben bepaald op 4 maanden (of 200 uren arbeid ten aigemene nutte) voor een 'kale' mishandeling bij een caferuzie die ernstig lichamelijk letsel ten gevolge heeft. Een uitspraak in de zaak Hans en Grietje die met dit orientatiepunt rekening houdt luidt dan: '... dat na te noemen straf in overeenstemming is met de ernst van het feit, met de omstandigheden waaronder het is begaan en met de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte; dat deze immers niet zozeer afwijken van het 'kale' geval van een mishandeling bij caferuzie die ernstig lichamelijk letsel ten gevolge heeft (en die de vergadering van voor-zitters van strafsectoren bij hun vergadering van december 1999 voor ogen stond bij het vaststellen van het orientatiepunt), dat aanleiding bestaat om een van dat orientatiepunt afwijkende straf op te leggen. Veroordeelt Hans tot 200 uren arbeid ten aigemene nutte
In deze uitspraak körnt tot uiting dat een afspraak tussen rechters als rechtsbron voor strafoplegging wordt gebruikt. Deze weg wordt in deze bundel genuanceerd bepleit door Van den Haak126, daarbuiten onder meer door Martens127, alsook door Vranken128 als deze laatste zegt: Overigens vind ik het vanzelfsprekend dat waar dit mogelijk en verantwoord is, onderlinge afstemming van rechtspraak plaatsvindt. Ik meen dat dit belang ook wordt ingezien, waarbij ik onder meer denk aan de straftoe-meting, aan alimentatienormen en aan de implementatiecommissie bij de invoering van het nieuwe personen- en familieprocesrecht die enkele open begrippen nader heeft ingevuld zodat alle rechters zoveel mogelijk hetzelf-de spoor kunnen volgen.'
1.3.2 De regel achter het orientatiepunt
Rechtseenheid bij strafoplegging wordt zo bevorderd door expliciete over-eenstemming tussen rechters over de vraag wat in standaardgevallen zal worden opgelegd. Het gaat hierbij om een variant van rechtsvorming die tot regels leidt. De resulterende regels hebben de volgende grondvorm: bij een 'kaal' geval van X behoort Y. Wanneer we voor X een delictstypering
126 Zij zijn bijdrage aan de conferentie van 23 april 1998, opgenomen in deze bundel. 127 S.K. Martens, Mogelijkheden en grenzen van rechterlijke samenwerking, een
verken-ning. In: P. Ingelse, O.B. Onnes, G.B.C.M. van der Reep en G.J. Visser (red.), Mogelijkheden en grenzen van rechterlijke samenwerking, Prinsengrachtreeks 1997/4, Amsterdam: Gerechtshof Amsterdam, 1997, p. 7-25.
Rechtvaardige strafoplegging
en voor Feen straf substitueren resulteert een orientatiepunt voor strafop-legging in een regel als de volgende: bij het 'kale' geval van een mishande-ling bij caferuzie die ernstig lichamelijk letsel ten gevolge heeft behoort 200 uren arbeid ten algemene nutte.
1.3.3 De grond onder de regel
Het gaat bij orientatiepunten om nagenoeg apodictische regels. Het voor-schrift is helder, maar het biedt geen aanknopingspunt voor inhoudelijke redengeving. De grond onder de regel is het streven naar en bereiken van overeenstemming tussen rechters, niet het streven naar een passende straf die door de rechter in het voorliggende geval wordt opgelegd en uitgelegd aan de veroordeelde, van aangezicht tot aangezicht.129 Aan de regel achter het orientatiepunt kan dan ook geen inhoudelijke motivering worden ont-leend. Op deze wijze worden wel de beginselen van de rechtsgelijkheid en de rechtszekerheid gediend, maar blijft toegespitste redengeving inhoude-lijk, als uitspraak van behoren, leeg: deze straf behoort te worden opgelegd omdat wij, de betreffende leden van de ZM, dat zo hebben afgesproken. Het gaat in feite om een oligarchisch gelegitimeerde rechtszekerheid. 1.3.4 De afspraak als legitieme rechtsbron
Rechterlijke afspraken zijn in potentie efficient. Zo kunnen immers de meeste vertrouwde Instrumenten uit des rechters gereedschapskist onge-bruikt worden gelaten, Instrumenten die hun werking hebben via de rechtspraak in individuele gevallen. Ik doel op de interpretatie van de regel in het licht van de feiten en vice versa, met behulp van de wetshistorie, de grammatica, de dogmatiek, het systeem, de prudentie en het rechtsgevoel. Het ongebruikt laten van die Instrumenten is prima fade kostenbespa-rend.130 Dat rechterlijke afspraken voor een dergelijke kostenbesparing in de praktijk van het recht niet noodzakelijk zijn kan onder meer worden afgeleid uit de mate waarin het onderscheiden van eenvoudige gevallen in de rechtspraktijk mogelijk wordt geacht.131 Eenvoudige gevallen, en
daar-129 Zie B.M. Kortenhorst, De motiveringsverplichting in strafzaken, Arnhem 1990. 130 Het oordeel over de kostenbesparing door rechterlijke afspraken dient te worden
genuanceerd: misschien zijn de genoemde rechterlijke werkwijzen, die per geval kostbaarder zijn dan afspraken, toch wel ergens goed voor. Wie weet wat het kost om de schade te herstellen wanneer dat, waar de traditionele rechtsvinding goed voor is, verloren zou zijn gegaan.
131 Zie bijvoorbeeld C.E. Smith, Feit en rechtsnorm, Dissertatie Leiden, Maastricht: Shaker Publishing BV, p. 136, 137, 204.
om gaat het in een groot aantal strafzaken, vragen immers weinig bijzon-dere denkkracht bij besluitvorming en motivering. Zij hoeven daarom weinig te kosten aan de ZM, wanneer standaards voor toegespitste moti-vering beschikbaar zijn. Toegespitste sjabloonbeslissingen en sjabloonmo-tiveringen ondersteunen rechtszekerheid en rechtsgelijkheid vermoedelijk beter dan ontbrekende motiveringen.
1.3.4.1 Een theoretisch nieuwtje
Schakers spreken over een theoretisch nieuwtje, wanneer een vooralsnog onvolledig geanalyseerde wijziging wordt geprobeerd, in afwijking van een ingeburgerde praktijk, bijvoorbeeld bij de opening van een partij. Bij de rechterlijke afspraak als rechtsbron kan, naar analogie, zonder terughou-dendheid worden gesproken over een 'theoretisch nieuwtje' in de Nederlandse rechtspraktijk. Ik wil dat nieuwtje niet zonder meer en onge-clausuleerd verwerpen. Evenmin wil ik het zonder nadere reflectie aan-vaarden. Het komt me zinnig voor om bij elke voorgestelde ZM-afspraak, die als rechtsbron moet gaan werken, na te gaan of een eventueel gebrek aan mogelijkheden voor democratische sturing en controle niet een grond is om het nieuwtje buiten toepassing te laten. Niet alles komt in aanmer-king om via afspraken tussen rechters geregeld te worden, en vermoedelijk kan evenmin alles daarvan worden uitgesloten.
De voorliggende vraag is dan: kunnen rechterlijke afspraken over straf-toemeting op een juridisch correcte wijze worden gesloten? Welke zijn de te stellen voorwaarden?
1.3.4.2 Begrenzing van het domein
Afspraken tussen rechters over strafoplegging gaan over de inperking van de doorgaans zeer ruime discretionaire bevoegdheid tot het opleggen van straf. Afspraken die de grenzen van die wettelijke bevoegdheid te buiten gaan laat ik als vanzelfsprekend ontoelaatbaar buiten beschouwing (bij-voorbeeld de afspraak om voor 'kale' gevallen van eenvoudige mishande-ling 6 jaar gevangenisstraf op te leggen, terwijl het wettelijke strafmaxi-mum 2 jaar is). Het gaat derhalve om afspraken binnen de ruimte die de (algemene) wettelijke voorschriften aan de rechter laten. Afspraken betref-fen de discretionaire bevoegdheid, de vrije beleidsruimte, het 'freies Ermessen' bij de strafoplegging.
1.3.4.3 De rechter als bestuuraer?
Afspraken tussen rechters over strafoplegging, ter beperking van beleids-ruimte, doen denken aan beleidsvorming, aan een bestuurlijke benade-ring. De strafoplegging door de rechter in een individueel geval wordt
Rechtvaardige strafoplegging
door die afspraken vergelijkbaar met een beleidsconform besluit. Het beleid wordt mogelijk belangrijker dan de individuele afweging.
Die benadering past natuurlijk beter bij de cultuur en competentie van het openbaar bestuur dan bij de taak en de cultuur van de rechtspraak. Dat komt ook tot uitdrukking in de weg die destijds is gevolgd bij de straf-rechtelijk geharmoniseerde afhandeling van enkele veelvoorkomende ver-keersdelicten (fiscalisering van de afhandeling via de lex Mulder). Daarbij is aan het aanvankelijke rechterswerk het karakter van bestuursrechtelijke handhaving verleend. Deze oplossing, die in overeenstemming is met respect voor de institutionele posities van zowel de ZM als van het lands-bestuur, pleit, althans prima fade., voor overheveling van taken van de ZM naar het bestuur wanneer rechters inhoudelijke afspraken willen gaan maken of hebben gemaakt. Belangrijke voordelen zijn: (i) de verliehting van de werkdruk bij de ZM, (ii) dat de alsdan bestuurlijke beleidsvorming bloot komt te staan aan democratische controle en (iii) dat de alsdan bestuurlijke besluitvorming bloot komt te staan aan rechterlijke toetsing.
Het is echter de vraag of de rechterlijke afspraak zonder meer kan wor-den toegevoegd aan de gereedschapskist van de rechter. Om dit toe te lich-ten anticipeer ik in gedachlich-ten op de voortgaande verankering in de recht-spraktijk van de Trema-alimentatienormen en van de kantonrechtersnor-men bij het bepalen van ontslagvergoedingen. Ik neem dan aan dat deze normen binnen afzienbare tijd zozeer tot de vaste praktijk zijn gaan beho-ren, dat er een grote rechtszekerheid is ontstaan. Alsdan zal de vraag kun-nen opkomen of het wel zinvol is zozeer beleidsgebonden taken bij de (relatief kostbare) ZM te laten, in plaats van de in deze gevallen tot juri-disch routinewerk gedevalueerde rechtspraak te delegeren aan gerechts-auditeurs - desnoods aan het bestuur over te dragen door een met de lex Mulder vergelijkbaar scenario te volgen. Het komt me voor dat zowel bij de alimentatienormen als bij de ontslagvergoedingen de rechtsontwikke-ling zodanig kan uitkristalliseren, dat de gevormde modellen goede weer-gaven zijn van een uitontwikkelde, geharmoniseerde rechtspraktijk. Een praktijk, bovendien, die in de openbare discussie vorm kreeg en die daar-door niet noemenswaardig afwijkt van 'het rechtsgevoel' en derhalve een bepaalde mate van legitimiteit geniet.
De behoefte aan rechtszekerheid, en derhalve: aan vaste strafoplegging bij de ZM is groot. Het is dan ook verleidelijk om af te wachten of de invoering van orientatiepunten bij de ZM zullen leiden tot een strafop-leggingspraktijk die volgens een zozeer vast stramien gaat verlopen dat kan worden overwogen de taak aan gerechtsauditeurs, c.q. het landsbestuur over te dragen, beide onder toezicht van de ZM. De weg van het overhe-velen van de strafoplegging naar het landsbestuur is constitutioneel zelfs
bij vrijheidsstraffen in beginsel mogeiijk.132 In de praktijk zijn wel wets-wijzigingen nodig, in overeenstemming met de systematiek, neergelegd in art. l Sv.
1.3.4.4Legitimering van de inhoud
Ik meen evenwel dat, ondanks deze perspectieven, rechterlijke afspraken over strafoplegging vooralsnog niet passen. Daartoe zijn de gevolgen van de toelating van rechterlijke afspraken in de gereedschapskist van de rech-ter te zeer uit balans. Niet alleen wat gewonnen wordt (rechtszekerheid, rechtsgelijkheid) dient te worden meegewogen, maar ook wat verloren gaat wanneer een taak onttrokken wordt aan de rechtspraak en wordt overgedragen aan het bestuur. Om van dit laatste een beeld te geven loop ik de verschillende vormen van rechtsvorming in Nederland längs. Ik onderscheid naast de internationale verdragen, die ik hier buiten beschou-wing laat, drie vormen: wetgeving, beleid, rechtspraak.
Wetgeving, democratisch gelegitimeerd
Het is in een rechtsstaat allereerst nodig dat de algemene regels democra-tisch worden gelegitimeerd. Die wetten worden in sommige landen door rechters getoetst aan de grondwet; in Nederland kan die toetsing alleen aan verdragsbepalingen geschieden (en aan de hand van individuele geval-len)133.
Bestuursbeleid, democratisch en rechterlijk gecontroleerd
Ten tweede bepaalt het bestuur soms een beleid. Het schept daarmee rechtszekerheid en beperkt zijn 'freies Ermessen. Bestuursbeleid betreft uitvoerende of handhavende taken: het gaat om doeltreffendheid. Bestuursbeleid is dan ook een vorm van regulering die gebaseerd is op noties van algemeen geldende kennis of dicht bij kennis liggende vermoe-dens. Ik denk aan sociaal-economische beleidsuitingen op basis van de inbreng van het Planbureau en aan de discussies over de maakbare- en de ongekende samenleving. Bestuursbeleid krijgt geen vorm in algemene ver-bindende regels, maar in regels waaraan het bestuur gehouden kan worden (en in die zin gaat het dan om recht in de zin van art. 99 lid 2 RO). Rechtspraak, maatschappelijke en rechtswetenschappelijke fora
Ten derde: rechtspraak gaat over individuele gevallen in het licht van
eer-132 Zie art.15 lid 2 Gw en art.6 EVRM. Mogeiijk anders: Mevis (1998) p. 29-33,
Rechtvaardige strafoplegging
der gestelde algemene regels. De algemeenheid van die regels maakt hen soms minder scherp. Waar de scherpte ontbreekt is er voor de rechter dis-crerionaire bevoegdheid. Door de rechtspraak, of, liever gezegd, door de verantwoording, verslaglegging en beschikbaarstelling daarvan in jurispru-dentiele uitgaven, komt een publieke discussie op gang over de rechtvaar-digheid van de invulling van de discretionaire bevoegdheid van de rechter. Deze publieke discussie wordt gevoed door de inbreng van partijen, advo-caten, officieren van justitie en rechters.134 Wanneer rechters beleidsafspra-ken gaan mabeleidsafspra-ken om hun discretionaire bevoegdheid te beperbeleidsafspra-ken, voordat de publieke discussie tot een stabiele invulling heeft geleid, verliest de rechtspraak een belangrijk deel van haar functionele zeggingskracht. Wat verloren gaat is de individuele, onafhankelijke verantwoordelijkheid voor de individuele, ingrijpende beslissing - onder omstandigheden waarover geen 'scherpe' algemene regels bekend zijn of gesteld werden. Uit de bij-behorende 'duizend bloemen bloeien' cultuur135 kan bij integere motive-ring Vaste' rechtspraak ontstaan die een zuivere op het rechtsgevoel aan-sluitende legitimering geniet, die het gevolg is van een openbare gevoerde maatschappelijke (via de pers), rechtswetenschappelijke (via de vakbladen) en rechtsgeleerde (via de verdere jurisprüdentie) discussie.
Het is, in deze analyse, onder omstandigheden aanvaardbaar wanneer rechterlijke afspraken worden gemaakt. Namelijk als articulatie en ter afsluiting van een voltooide ontwikkeling naar een vaste rechtspraak die is gelegitimeerd door een publieke discussie. De betekenis van de recht-spraak is dan terug te vinden in de rechtspraktijk. Het is in deze analyse evenwel onaanvaardbaar, wanneer rechterlijke afspraken in de vorm van algemene regels worden gemaakt ter articulatie van een gewenste, maar niet via de casui'stiek en het publieke debat eerder al de facto ontwikkelde, rechtseenheid. Op deze wijze wordt immers te kort gedaan aan de staats-rechtelijke taak van de rechterlijke macht. Een rechterlijke macht die via onderlinge afspraak reguleert neemt het risico de democratische rechts-staat te ondermijnen.136
Niet voldaan aan de voorwaarden
Bij de feitelijke vaststelling van orientatiepunten anno 1998 is de beno-digde inhoudelijke vaste rechtspraak over strafoplegging nog steeds niet 134 In deze geest lees ik ook Asser-Vranken nr. 235.
135 Hier past een verwijzing naar het beeld dat Barendrecht (1992) geeft van het recht In analoge relatie tot de wetenschap: de hier genoemde 'duizend bloemen bloeien' cul-tuur is dan vanuit wetenschapstheoretisch gezichtspunt in overeenstemming met de 'preparadigmatische fase' van Kühn (1962), met het 'abnormal discourse' van Rorty (1979) en het 'non-standard discourse' van Geertz (1983).
beschikbaar en heeft de publieke discussie onvoldoende structuur en diep-gang opgeleverd om rechterlijke beleidsvorming via afspraken als afronding van de rechtsontwikkeling naar vaste rechtspraak over strafoplegging te kun-nen accepteren. Vanuit systematisch gezichtspunt acht ik het via afspraken vaststellen van orientatiepunten voor de strafoplegging in Nederland dan ook prematuur.
Want er is in Nederland helemaal geen sprake van een strafoplegging-spraktijk die inhoudelijk volgens een vast stramien verloopt: de orientatie-punten kunnen daarvan dan ook onmogelijk een weergave zijn.
1.3.4.5 Prudentie
Dat de cassatierechter mede tot taak heeft te zorgen voor de rechtsontwik-keling betekent niet dat de rechters zieh zonder meer kunnen begeven op het competentiegebied van de wetgever. Prudentie houdt juist in dat staats-insti-tuties zieh terughoudend opstellen ten aanzien van de competentiegebieden van de andere staatsinstituties. Het parlement treedt in beginsel niet, en als het moet, zo min mogelijk, op als rechter of als bestuur; het bestuur niet als wetgever of rechter en de rechter niet als wetgever of als bestuur. Prudentie is een noodzakelijke voorwaarde voor onafhankelijke rechtspraak.
Soms kan de vermenging van competenties in redelijkheid niet worden vermeden, maar die situatie kan mijns inziens pas dan opgeld doen bij rechterlijke afspraken, als de andere mogelijkheden van rechtsontwikke-ling zijn uitgeput. Naar straks zal blijken is dat bij de rechtsvorming over strafoplegging niet het geval.
1.3.4.6An. l Sv
Het komt mij voor dat orientatiepunten voor strafoplegging meer het karakter krijgen van positiefrechtelijke rechtsregels, naarmate de binding, die daaraan door rechters in de praktijk wordt erkend of behoort te wor-den erkend, sterker wordt.137 De rol-afspraak telt voor rechters als recht, het is geen algemene regel: het beleid bindt de rechter jegens degeen die er belang bij heeft op het beleid te kunnen rekenen.138 Naarmate de beleids-regels over straftoemeting helderder, eenduidiger en algemener zijn (en dat
136 Anders: Martens (o.e. 1997), die zelfs zodanige kansen ziet voor de ZM op de 'markt' voor regulering dat hij komt tot een uitspraak als: 'Gaat het om regelgevende rech-terlijke samenwerking, dan lijkt mij aangewezen bij de voorbereiding belanghebben-den te betrekken' (p.24).
137 Zie ook: M.F.J.M. De Werd, Institutionen verhoudingen van Rechtspraak, in: P.M. Langbroek, K. Lahuis en J.B.J.M. ten Berge (red.), Kwaliteit van rechtspraak op de weegschaal,W.E.J.TjeenkWillink, 1998: p.119-120.
Rechtvaardige strafoplegging
is het geval bij de orientatiepunten, zie ook het eerder gegeven citaat uit NJB 1999 nr 1) gaat het om rechtsregels van materieel procesrecht in spe. Op het gebied van de strafvordering spreekt art. l Sv. in dezen duidelijke taal: 'Strafvordering heeft alleen plaats op de wijze, bij de wet voorzien'. Nu de wet niet voorziet in strafvorderlijke regelgeving door vergaderingen van rechters kunnen de orientatiepunten niet als zodanig worden opgevat. Gelet op het ontbreken van democratische controle op de totstandkoming en bekendmaking van genoemde orientatiepunten is deze conclusie ook in overeenstemming met het in de grondwet (artt. 16, 89, 107, 113, 120 en
121), de wet Algemene Bepalingen (artt. 11, 12 en 13) en de wet RO (artt. 20, 26, 28, 28a, 99) mee vastgelegde systeem van staatsrechtelijke bevoegdheden en plichten. Met andere woorden: inhoudelijke afstem-ming in de vorm van afspraken door rechters kan pas dan door de juridi-sche beugel, wanneer de wet in die mogelijkheid voorziet.
1.3.4.7 Het rechtsgevoel: wie beschermt de wet tegen de rechter?
De orientatiepunten zullen (zoals gezegd en in de geest van HR 28 juni 1996, NJ 1997, 495) voor de Hoge Raad vermoedelijk niet gelden als algemeen verbindende voorschriften. Ze zullen evenwel kunnen worden gedoogd als recht conform art. 99 RO dat tegen de ZM zal kunnen wor-den ingeroepen door partijen die er op rekenen. Wanneer heeft een ver-dachte daar nu iets aan? Alleen als de opgelegde straf hoger is dan het over-eengekomen orientatiepunt. Dan zal hij in beroep op grond van het orien-tatiepunt kunnen vragen om een lagere straf (van inhoudelijke argumen-tatie zal geen sprake kunnen zijn, omdat het orienargumen-tatiepunt niet rust op expliciet gemaakte inhoudelijke argumenten).
En wanneer heeft het OM iets aan het orientatiepunt? Alleen als de opgelegde straf lager is dan het overeengekomen orientatiepunt. Doordat OM en veroordeelde tegenovergestelde belangen hebben ten aanzien van de orientatiepunten, zullen de door de ZM overeengekomen orientatie-punten als algemene voorschriften gaan werken.
Tegen het orientatiepunt zelf genieten verdachte noch OM bescher-ming. Als de ZM bij onderlinge afspraak recht kan scheppen, dan kan de ZM desgewenst ook een nieuwe afspraak maken, als dat zo uitkomt.
Dit139 is alles zozeer tegen het Nederlandse rechtsgevoel, dat het toepas-selijke recht dat deze praktijk verbiedt niet moeilijk te vinden kan zijn. En er is dan ook een bekend argument in twee stappen. Ten eerste verbiedt art. 12 van de wet Algemene Bepalingen aan de rechter om in zijn uit-spraak algemene regels te stellen en ten tweede verbiedt art. 11 van die-139 De aanvaarding van een praktijk waarin de rechter zijn eigen rechtsregels maakt.
zelfde wet aan de rechter om de wet (en dus ook: art. 12 AB, en, me dünkt, in elk geval art. 11 AB zelf) op haar inhoudelijke Verdiensten te toetsen. Deze wetsartikelen moeten ons, lijkt het, onder rneer beschermen tegen rechterlijke afspraken over straftoemeting. Ze zijn door de wetgever speci-fiek gericht tot de rechter en zouden als zodanig bestand dienen te zijn tegen (want gerespecteerd bij) rechtsvorming via rechtspraak.
Maar wie beschermt de wet in feite tegen de rechter? De art. 11 en 12 van de wet AB lijken hun zeggingskracht, althans voor de Hoge Raad, en dus in de hedendaagse dogmatiek, goeddeels te hebben verloren.140 Daarmee acht de Hoge Raad, zichzelf kennelijk bevoegd om wettelijke voorschriften die tot de Raad zijn gericht naast zieh neer te leggen, terwijl het haar taak is om toezicht te houden op de wijze waarop het gedrag van justitiabelen pleegt te worden afgemeten aan de wettelijke voorschriften die tot de justitiabelen zijn gericht. Deze taakopvatting doet tekort aan het wederkerigheidsbeginsel en kan aanleiding vormen tot het afnemen van het maatschappelijke aanzien van de ZM.
1.3.5 Samenvatting en conclusies
1. De formele, uitsluitend op het gelijkheidsbeginsel rüstende legitime-ring is onvoldoende om rechterlijke afspraken als rechtsbron te kunnen aanvaarden. Aangevuld door de legitimering van een uitgekristalliseerde publieke discussie, gevoed door gemotiveerde jurisprudentie en geleid hebbend tot vaste inhoudelijke rechtspraak kunnen afspraken over orien-tatiepunten wellicht worden aanvaard. Daarzonder zijn rechterlijke afspra-ken in strijd met de prudentie en met het democratiebeginsel.
2. Asser-Scholten (1931/1974, p.2) typeert de taak van de cassatierechter in deze termen: 'Bescherming van de wet tegen de rechter, ziedaar de taak van het cassatie-hof.' Maar Asser-Vranken benadrukt (1995, nrs. 78-80) de macht van de rechtspraak als hij spreekt over de machteloosheid van de wetgever. De generatiekloof tussen beide Algemene Delen van de Asser-serie lijkt daarmee groot. De cassatie-rechter heeft inmiddels opgehouden om aan de art. 11 en 12 AB het karakter van hoeksteenbepalingen toe te kennen. De Hoge Raad heeft daarmee zelfde wettelijke bepalingen die haar hoofdtaak legitimeren goeddeels van hun kracht beroofd. Voor de strafop-legging heeft dat weinig bemoedigend uitgewerkt. Rechtsvorming via rechtspraak is afhankelijk van de beschikbaarheid van goed gemotiveerde, uitgewerkte vonnissen. De praktijk van verkorte vonnissen is evenwel door 140 Asser-Vranken (1995, nrs. 78-80) en Martens (o.e. 1997, p. 12, noot25), die volstaat met
Rechtvaardige strafoplegging
de cassarie-rechter in feite zozeer in vaste rechtspraak geduld, dat de wetge-ver gemeend heeft deze vaste rechtspraak te moeten legitimeren door de wet ermee in overeenstemming te brengen. Hier gaat het niet om bejubelde rechtspraak als die welke geleid heeft tot de aanpassing van de redactie van art. 99 lid 2 RO (van 'wet' naar 'recht'). Hier gaat het om het verkorte von-nis, een ondanks de inmiddels beschikbare mogelijkheden van ICT-onder-steuning van standaardklussen nog veelvuldig gebruikt, steeds beschämen-der product van juridische 'Realpolitik'.
3. Het lijkt erop dat bij de rechtsvorming over strafoplegging de ene ont-wikkeling contra legem (verkorte vonnissen, schematische motiveringen en reductie naar het feitelijke) zal worden afgewisseld door de volgende (rech-terlijke afspraken) en dat de dogmatiek, gelet op de betekenisuitholling van art. 11 en 12 van de wet AB, ons daartegen niet veel meer te bieden heeft. 4. Het argument dat de beoogde discussie niet tot het gewenste doel kan leiden, omdat dat de afgelopen 85 jaar ook niet is gelukt snijdt vooralsnog geen hout omdat gedurende de afgelopen 85 jaar in de ZM niet serieus is geprobeerd die discussie op gang te brengen.
5. Er valt mijns inziens niet aan te ontkomen — alvorens de ZM in rede-lijkheid tot inhoudelijke afspraken over strafoplegging kan overgaan moet een openbare discussie over regelmatige strafoplegging zijn ontstaan en goeddeels ten einde gevoerd. Die discussie moet worden gevoed door goed gedocumenteerde casu'istiek van de rechtspraak. Die casu'istiek bevat immers (als het goed is) van geval tot geval de redenen die de strafopleg-ging dragen. De gewenste regelmatigheid kan dan ontstaan in de openba-re discussie. Met andeopenba-re woorden: de ZM mag anno 1999 (nog) geen afspraken over strafoplegging maken omdat de ZM daarmee zijn authen-tieke rechtsvormende functie in de rechtsstaat miskent. Ja, mogelijk zelfs ondermijnt door voor de strafoplegging een positie als van wetgever te ambieren en in te nemen.
6. De onafhankelijkheid van de ZM is een wederkerige relatie met het bestuur en met de wetgever: die onafhankelijkheid wordt niet alleen aan-getast door een Minister die zieh met de rechtspraak bemoeit, maar ook door een ZM, die zieh aan regelgeving overgeeft.
7. Pas als gebleken is dat de beproefde rechterlijke werkwijzen ook bij authentieke pogingen niet tot rechtsvorming over strafoplegging leiden kan in redelijkheid gezocht worden naar een alternatief.
8. Het meest passende zou dan zijn: aanvullende regelgeving door de wet-gever.
9. Mijns inziens zijn inhoudelijke afspraken over strafoplegging tussen rechters derhalve anno 1999 in het Nederlandse rechtssysteem in strijd met het recht.
1.4 Andere ontwikkelingen contra legem
Hoe heeft het zo kunnen lopen? Hoe is het gekomen dat de Nederlandse rechtspraktijk van de laatste 85 jaren zozeer anders is uitgepakt dan de wetgever in de 'Vaststelling van een nieuw Wetboek van Strafvordering' anno 1914 voor ogen heeft gestaan? Hoe is het gekomen dat de ZM zozeer het vertrouwen heeft verloren in de traditionele Instrumenten van de rechtsontwikkeling dat ze overgaat tot rechterlijke beleidsafspraken, een werkwijze waarvan de staatsrechtelijke schaduwzijden tot voor kort als vanzelfsprekend hebben overtuigd? Ik schets eerst het uitgangspunt van 1914, dan de praktijk van 1999, vervolgens twee redenen voor de ver-schillen (respectievelijk aangeduid met instrumentaliteit en wederkerig-heid). Ik sluit af met een perspectief.
1.4.1 Het uitgangspunt van 1914
In de Handelingen van de Beide Kamers der Staten-Generaal, Zitting 1913-1914, Bijlagen 2e Kamer nr. 286.3 wordt op de pp. 139-142 een toelichting gegeven op 'een volledig stel voorschriften omtrent den vorm, in welken de vonnissen behoren te worden opgemaakt en hun verplichten inhoud.' Het gaat om de parlementaire behandeling van het Wetboek van Strafvordering dat in 1921 werd gepubliceerd in staatsblad nr. 14 en dat (in enigszins gewijzigde vorm) in 1926 in werking is getreden. Een karak-teristieke passage op p. 140 van voornoemde Handelingen (over motive-ringsvoorschriften) luidt als volgt:
'Deze eisch is er een van wezen, zoowel als van vorm. Zoowel de rechter in hoger beroep als die in cassatie zal derhalve voortaan controle moeten uitoefenen op datgene, wat men veilig zou kunnen noemen den logischen gedachtengang der vonnissen. Dat hierdoor in het bijzonder de taak van den cassatierechter, die blij-kens de latere jurisprudentie reeds neiging heeft zieh in die richting te bewegen, aanzienlijk wordt uitgebreid, springt in het oog, terwijl het mede geen betoog behoeft, dat de lagere rechter door het verplicht op schrift stellen van de argu-menten die hem logisch tot zijne conclusie leidden, genoopt zal worden zichzelf meer nauwkeurig rekenschap te geven van de waarde van het materiaal waaruit hij de conclusie opbouwt.'
Rechtvaardige strafoplegging
de bewijsbeslissing mede van belang is voor de straftoemeting, terwijl in het betreffende artikel, zoals dat uiteindelijk in de wet werd opgenomen, de nietigheid van het vonnis wordt geformuleerd als sanctie op het niet naleven van de motiveringsverplichtingen. art. 354 Sv luidt in Staatsblad nr. 14 van 1921 als volgt (voor zover relevant):
'Wordt, in strijd met het te dien aanzien door den verdachte uitdrukkelijk voor-gedragen verweer, ... aangenomen dat het bewezenverklaarde een strafbaar feit oplevert of dat een bepaalde strafverminderings- of strafuitsluitingsgrond niet aanwezig is, dan geeft het vonnis daarvan bepaaldelijk eene beslissing. Het von-nis vermeldt verder, ingeval van oplegging van straf of maatregel, de wettelijke voorschriften waarop deze is gegrond. Alles op straffe van nietigheid.'
De gegeven citaten zijn duidelijk: er bestond een grote behoefte aan meer uitgebreide bewijs- en strafmotiveringen, met name ook ten dienste van de rechtsvorming via de beroeps- en cassatierechters - en zeker op de discre-tionaire gebieden bij de bewijsbeslissing en bij de strafoplegging. De wet-gever rneende voor die ontwikkeling met genoemde wetsartikelen mede de voorwaarden te hebben geschapen.
1.4.2 De praktijk anno 1999
Meende de wetgever in 1914 met het nieuwe wetboek van strafvordering de voorwaarden te scheppen om via de rechtspraak en de cassatierechter een meer toegespitste rechtspraktijk te laten ontstaan op de gerelateerde gebieden van het strafrechtelijk bewijs en van de strafoplegging - daarvan is anno 1999 niet veel terechtgekomen.141·142 De belangrijkste voorwaarden waarop ik hier doel betreffen:
a. de plicht om te beraadslagen: ex an. 350 Sv, art.26, 28 RO. Doordat de wetgever de rechter opdraagt om in een vertrouwelijke setting collegi-aal te beraadslagen alvorens tot besluitvorming over te gaan schept hij de voorwaarden voor het formuleren en wegen van argumenten.
b. de plicht om te beslissen: ex art. 351 Sv, art.26, 28 RO. Zonder besluit is er per definitie geen rechtsvorming via de rechtspraak.
c. de inhoud en opstelling van het vonnis: ex art. 359, 365 a Sv. Over de inhoud en de opstelling van het vonnis valt wel iets te zeggen in relatie
141 Zie de over de straftoemeting bijvoorbeeld de bijdragen van Otte en van Machielse aan de conferentie van 23 april 1998 (gepubliceerd in deze bundel).
142 Zie vooral: RA.M. Mevis, Constitutioneel strafrecht, Inaugurele rede EUR, Deventer: Gouda Quint, 1998.
tot de verwachtingen van de wetgever anno 1914. Als reactie op de grote werkdruk is een praktijk ontstaan (aanvankelijk contra legem) waarbij een verkort vonnis (met bewezenverklaring en opgelegde straf) werd gegeven en waarbij voor het overige geheel werd afgezien van het opstellen van een vonnis. Pas wanneer een rechtsmiddel was ingesteld werd het vonnis alsnog uitgewerkt en ondertekend. Dit heeft in 1996 geleid tot de inwerkingtreding van een wetswijziging die deze praktijk gedogend legitimeert (art. 365a Sv).
d. de motiveringsplicht: ex art. 121 Gw, art, 9a, 359 Sv, artt.20, 28a RO. Er is een aanmerkelijk aantal wettelijke bepalingen die de rechter voor-schrijven zijn besluiten en uitspraken te motiveren. In de praktijk van het strafrecht zijn (anders dan in de civiele- en bestuursrechtspraak) zeer algemene fomuleringen in zwang geraakt. Via de cassatierecht-spraak zijn enkele verscherpingen geformuleerd. Het gaat inet name om het verbazingscriterium, en om het reageren op verweer. Overigens bevestigt de Hoge Raad herhaaldelijk de vrijheid van de rechter bij de selectie en weging van voor de strafoplegging relevante factoren. Dat houdt enerzijds in dat het enkele noemen van relevante factoren vol-doende motivering is, en anderzijds dat er meerdere achterliggende regeis worden erkend (zo is, zakelijk samengevat, de voorgestelde regel geen strafzonder schuld gecasseerd maar is de regel straf naar schuld aan-vaard. De laatste regel sluit de weging van andere regels niet uit). e. de openbaarmaking van het vonnis door middel van de uitspraak, art.
345, 362 Sv en inzage art. 365 lid 3. De uitspraak moet binnen twee weken bekend worden gemaakt. Dat geschiedt in de praktijk door het uitspreken van (delen van) het eerdergenoemde verkorte vonnis (waar-van ook een afschrift beschikbaar komt). Het uitgewerkte vonnis dient binnen vier maanden (sie!) na het instellen van het rechtsmiddel onder-tekend te worden. Het kan direct na ondertekening worden ingezien door de verdachte of zijn raadsman.
f. de rechtsvormende taak van de cassatierechter, art. 99 lid 2 RO. De straf-toemetingsbeslissing is in de ogen van de Hoge Raad vooral een feite-lijke beslissing. De cassatierechter mag bij deze opvatting143 vragen over straftoemeting niet in behandeling nemen. Art. 101 a RO geeft de cas-satierechter dan nog de mogelijkheid om te volstaan met de motivering dat een aangevoerde klacht niet tot cassatie kan leiden en niet noopt tot het beantwoorden van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid
Rechtvaardige strafoplegging
of de rechtsontwikkeling. Pinckaers144 laat zien dat de Hoge Raad in 21 van de door heni onderzochte gevallen de verkorte motivering van art. lOla RO toepaste bij de afwijzing van cassatieverzoeken die samen-hangen met de strafoplegging.
Daarmee is het recht op rechtvaardige, regelmatige strafoplegging in Nederland, althans als gevolg van rechterlijke rechtsvorming, en dus: in de huidige rechtspraktijk, verkeken. Van de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever anno 1914 zijn de belangrijkste deviaties:
• dat het merendeel der vonnissen niet wordt uitgewerkt, immers als er geen uitgewerkte vonnissen beschikbaar zijn kan over hun inhoud moeilijk worden gedebatteerd;
• dat er geen toegespitste motiveringen worden bedacht en opgeschreven in vonnissen die wel worden uitgewerkt, zodat de innerlijke logica van het vonnis voor zover het gaat over de strafoplegging duister blijft; • dat er geen rechtsvormende impuls van de cassatierechter uitgaat
door-dat deze de strafoplegging als een feitelijke aangelegenheid beschouwt. Het gaat bij alledrie om een handelen door de ZM dat door de cassatie-rechter niet is gecorrigeerd en waarop — hoewel lange tijd contra legem — steeds de zegen van de Hoge Raad heeft gerust.
Omdat er geen redenen zijn om aan te nemen dat de ZM niet in Staat zou zijn om vonnissen uit te werken en om ze te motiveren, terwijl er evenmin redenen zijn om aan te nemen dat de rechtswetenschap en de pers niet in Staat zouden zijn om de achterliggende regels en beginselen waarop de strafoplegging blijkens die motiveringen rüsten te formuleren en in de maatschappelijke discussie te brengen is er maar een conclusie mogelijk: de ZM heeft, inclusief de Hoge Raad, die maatschappelijke dis-cussie kennelijk nooit gewild en wil hem nog steeds niet. Deze conclusie is niet bemoedigend.
1.4.3 Vermeende instrumentaliteit
Ik meen dat de belangen die gemoeid zijn met het in stand houden van de instituties van de rechtsstaat voor een deel de verklaring geven van de wen-ding die de rechtspraak ten aanzien van de rechtsvorming op het gebied van de strafoplegging in feite heeft genomen. In de rechtsstaat Nederland heeft, in elk geval in de laatste drie decennia, Justine onder zware maat-schappelijke druk gestaan, een druk die niet lijkt te verminderen. En met 144 Zie bijvoorbeeld J.E.H.M. Pinckaers, Artikel 101a RO, dissertatie Maastricht, Deventer:
Gouda Quint, 1997, p 212. Opmerkelijk is overigens, dat van de 170 rechtsmiddelen die in het onderzoek van Pinkaers aan de orde komen er 21 gericht zijn op de straftoe-meting.
Justitie bedoel ik de tot elkaar veroordeelde instituties van de rechtsprak-tijk, te weten: de Minister van Justitie, de Tweede Kamer der Staten-Generaal, het OM, de Politie, de Hoge Raad en de ZM.
Bij de ZM zijn destijds bijvoorbeeld steeds grotere achterstanden, en daar-mee: längere wachttij den ontstaan. Met de kritiek daarop kon de Minister, gelet op de onafhankelijkheid van de ZM weinig uitrichten. Voorts was de ZM zelf niet goed organisatorisch145 in Staat om door passende maatregelen ruimte te scheppen. De relatie Minister-ZM liep voornamelijk via het geld en de werklastmodellen. In die verhouding is het verkorte vonnis tot bloei gekomen. Het ging om een bijzondere win-win situatie.146 Het vervaardigen van standaardmotiveringen en standaardvonnissen is voor de ZM geen pret-je en het kost wel tijd en aandacht (en dus: geld dat drukt op de begroting van de Minister) die niet kunnen worden bestemd om de achterstanden weg te werken. Anders dan in 1914, toen de Hoge Raad kennelijk zijn taken wilde uitbreiden, heeft de Hoge Raad anno 1987 een te hoog gestegen werk-last.147 Zowel de Minister, als de ZM hadden er op de körte termijn voordeel van wanneer motiveringen karig en vonnissen verkort konden blijven. Mogelijk is dat een deel van de instrumentele verklaring voor de feitelijke gang van zaken. Een andere instrumenteel gekleurde verklaring zou zijn dat de groei van de ZM, die een causaal gevolg lijkt van de groei van het aantal voorgelegde rechtsvragen, een zodanige toenanie van het aantal rechters (ook in de Hoge Raad) met zieh mee zou brengen dat de organisatie van de ZM nog sterker onder druk zou körnen te staan.
Achteraf bezien is daarbij verkeerd beoordeeld. Het is rnisschien zo dat op körte termijn enige winst kan worden gebockt door verkorte vonnissen en karige motiveringen: op de längere termijn blijkt dat averechts te wer-ken. Verkorte vonnissen leiden tot een toenemend onbegrip en daarmee tot een verlies van draagvlak van de ZM, maar ook tot een toegenomen gebruik van rechtsmiddelen.
Dit alles leidt uiteindelijk tot kostenverzwaring in plaats van besparing. 1.4.4 Verwaarloosde wederkerigheid
De kwestie rond de verkorte vonnissen heeft de ZM, die toch al een organi-satie-achterstand heeft, ertoe gebracht inhoudelijk beleid te voeren. Het gaat 145 Het vertrouwde argument is hier de rechterlijke onafhankelijkheid. Dat heeft geresul-teerd in de huidige reeks projecten voor modernisering van de ZM, zie onder meer het rapport Leemhuis ('Rechtspraak bij de tijd') en in de Contourennota van 18 decem-ber 1998.
Rechtvaardige strafoplegging
alsdan immers niet meer om een afweging in individuele gevallen. Misschien mede onder de druk van de Minister van Justitie en misschien mede uit vrees voor de gevolgen van een onbeheersbare omvang van de Hoge Raad is bin-nen de ZM een praktijk ontstaan als wäre de aßpraak gemaakt om strafvon-nissen niet meer uit te werken en als wäre de aßpraak gemaakt om vaste juris-prudentie van de Hoge Raad in cassatie verkort af te doen.
Juist het rechterlijke karakter van het beleid c.q. de afspraken maakten en maken de resulterende praktijk hermetisch. Het gaat bij verkorte von-nissen om een bevoegdheid, en niet om een verplichting.148 De vrije beleidsruimte van de rechter ten aanzien van de art. 359 en 365a Sv is in de Nederlandse rechtspraktijk (juncto art. lOla RO) evenwel ingeklonken tot weihaast onaantastbaar, vast beleid, juist doordat het over tot de ZM zelf gerichte wettelijke voorschriften gaat. Net als bij de rechterlijke afspra-ken wordt ook hier het beginsel van wederkerigheid misafspra-kend.149
Nijboer150 zegt, als hij de strafrechtspraktijk voorafgaand aan de tweede wereldoorlog beschrijft: '... werkten via het stelsel van de rechtsmiddelen. Vanwege de ingebouwde expliciete verantwoording van handelen en beslissen kan dit systeem als het wäre als zelfreinigend worden bestem-peld...' In feite is de ZM anno 1999 nog steeds de enige instantie die effec-tief toezicht kan houden op de ZM zelf. Het zelfreinigend vermögen van de ZM is daarmee een staatsrechtelijke functie van formidabele betekenis: als het mis gaat kan niemand meer iets doen. Daarbij is de naar ik meen betrekkelijk recente neiging van de Hoge Raad om de omvang van zijn fei-telijke cassatiemacht als een redelijke begrenzing van zijn normatieve bevoegdheid te interpreteren van gewicht. De cultuur die daarbij is ont-staan komt in strijd met het aan het wederkerigheidsbeginsel verbunden rechtsgevoel. Asser-Vranken heeft derhalve gelijk als hij spreekt over de machteloosheid van de wetgever - en ongelijk als hij in die machteloos-heid een bevoegdmachteloos-heid voor de Hoge Raad herkent. Het valt moeilijk uit te 148 Tussen alle mogelijke werelden is er een met een procestraditie waarin de ZM niet
wenst te volstaan met verkorte vonnissen en sjabloon-motiveringen (zie ook Mevis, 1998: voetnoot 40). Die wereld komt mij wenselijker voor, althans in dit opzicht, dan de actuele.
149 In zekere zin is hiermee de cirkel rond. De rechterlijke afspraken over strafoplegging hebben mogelijk een maatschappelijk aantrekkelijker doel dan de rechterlijke afspra-ken over verkorte vonnissen; hun juridische merites zijn gelijk.
150 Hoezeer ik ook het betoog van Nijboer onderschrijf, voor zover hij (onder de curieuze titel Constitutionalisering van het strafprocesrecht sedert de tweede wereldoorlog, in: RM. Langbroek, K. Lahuis en J.B,Ü.M. ten Berge (red.), Kwaliteit van rechtspraak op de weegschaal, W.E.J. Tjeenk Willink, 1998: p. 77-92) een beschrijving geeft van het tot ontwikkeling komen van contra legem praktijken in de rechtspraak die na verloop van tijd worden gesanctioneerd door de wetgever - ik kan deze feitelijke gebeurtenissen niet als normatieve argumenten opvatten.
leggen dat de Hoge Raad zijn eigen besluiten niet behoeft toe te lichten (art. 101 a RO), terwijl dat wel wordt gevraagd bij elk bestuurs- en wetge-versbesluit, en terwijl elke justitiabele gehouden is inlichtingen te ver-schaffen en verantwoording af te leggen aan de overheid - ook als zij het druk hebben.
De Hoge raad verliest daarmee in zijn arresten, en Vranken en Martens verliezen daarmee in hun geschriften de betekenis van een goed functione-rend zelfreinigend vermögen van de ZM uit het oog.151 Scheltema zegt niets anders als hij zieh afvraagt of de ZM de eisen die hij aan het bestuur steh wel evenzeer aan zichzelf steh.152 Als de ZM daarbij in gebreke zou blijven, zou dat in strijd blijven met het wederkerigheidsbeginsel, dat zo funda-menteel voor de samenleving wordt gevonden, dat het wel als normatief konipas is aanbevolen bij de plaatsbepaling van de rechtsstaat in ontwikke-ling.153 De ZM heeft naar mijn stellige overtuiging dat kompas hard nodig bij de körnende organisatorische en maatschappelijke vernieuwing.
Ik acht daarbij de ontwikkelingen rond art. 101 a RO illustratief. Opmerkelijk is bijvoorbeeld dat van de 170 rechtsmiddelen die Pinckaers (o.e., 1997) bespreekt er 21, dat is ruim 12%, over de strafoplegging gaan. Men kan zieh als rechter dan afvragen of het grote aantal van deze kanslo-ze cassatieberoepen is ingegeven door hebzucht van de advocatuur, die, tuk op de daaraan verbonden gage, de verdachten nodeloos tot cassatieberoep aanzetten. Men kan zieh evenwel ook afvragen of een relatief groot aantal kansloze cassatieberoepen op een bepaald rechtsgebied geen symptoom is van een authentieke en persistente onvrede met een rechtspraktijk waar-van de Hoge Raad zijn handen heeft afgetrokken en waarwaar-van, daarmee, de rechtsontwikkeling is vastgevroren.
Nu suggereert deze laatste formulering een rechtspraktijk, waarin de stu-rende hand van de Hoge Raad tevens bescherming biedt. Dat hoeft even-wel in feite niet het geval te zijn. Het is goed denkbaar dat vrees leeft bij de lagere rechter om gevoelig op de vingers te worden getikt in beroep of cassatie, wanneer gebruik wordt gemaakt van meer uitgebreide strafmoti-veringen. Deze zullen immers rüsten op bewijsbeslissingen die, expliciet gemaakt, wel blootstaan aan cassatie. Mocht deze vrees bestaan (en mede
151 Tegen deze ontwikkeling lijkt geen kruid gewassen, al wordt in brede kring zorgen geuit en worden uiteenlopende argumenten aangevoerd. Ik noem, naast de bijdragen van Machielse en van Van den Haak in deze bundel: Jessurun d'Oliveira, Rechters die afstemmen en afhouden, NJB, 1999, pp.377-384 en de door hem geciteerde auteurs. 152 M. Scheltema, Hoe groot is de rechterlijke vrijheid. In: E.S.G.N.A.I. van de Griend en
B.W.N. deWaard (red.), Rechtsvinding,TjeenkWillink, 1996: p. 26.
Rechtvaardige strafoplegging
aan dragende motiveringen van bewijs en strafoplegging in de weg staan), dan is het wederkerigheidsbeginsel bij de ZM wel heel vergaand in het gedrang gekomen.
1.4.5 Samenvatting en conclusies
1. Een van de redenen om de rechterlijke afspraak als rechtsbron bij straf-oplegging af te wijzen is het achterwege blijven van in vaste rechtspraak uitgekristalliseerd strafopleggingsrarÄi in de zin van art. 99 lid 2 RO. 2. De wetgever heeft de ontwikkeling van strafopleggingsrecht vanaf
1913/14 uitdrukkelijk gewild, en via wetgeving ook in beginsel mogelijk gemaakt.
3. De rechtspraak heeft die mogelijkheid in feite niet verzilverd.
l Een van de redenen is dar getracht is de groeiende werklast te beheersen door te bezuinigen op het uitwerken van vonnissen en het geven van toe-gespitste motiveringen.
4. De oorzaak voor deze beleidskeuze is dat de ZM in de afgelopen eeuw zo weinig zichtbare innerlijke organisatorische structuur heeft weten te ontwikkelen, dat geen andere uitweg open leek te staan dan in de onder-handelingen met de Minister over financiering en werklastmodellen mee te werken aan het modelleren van kwaliteitsverlies (en aan de daarop vol-gende legitimering ervan via wetgeving). In deze bewustzijnsvernauwende omklemming van ZM en Minister is de mogelijkheid van het verkorte vonnis door beide partijen als een win-win situatie ervaren.
5. De geschiedenis van de rechtspraktijk ten aanzien van de rechtsont-wikkeling bij strafoplegging van 1913/14 tot 1999 is er een van onwetti-ge praktijken van de ZM die worden 'hersteld' door een volgzame wetonwetti-ge- wetge-ver. De lezing die Vranken (1995, o.e., nrs. 78-80) en Martens (1997, o.e.) aan de artikelen 11 en 12 AB geven, en die deze ontwikkeling conceptu-eel mogelijk maakt, is vooralsnog niet door de wetgever in een wijziging gelegitimeerd. Die wijziging (die het aan de Hoge Raad zou toestaan naar eigen inzicht wettelijke regelingen die de Hoge Raad zelf betreffen naast zieh neer te leggen) wordt hier niet aanbevolen.
6. De geschiedenis van de rechtspraktijk ten aanzien van de rechtsont-wikkeling bij strafoplegging van 1913/14 tot 1999 is er van onwttige prak-tijken van de ZM die worden 'hersteld' door een volgzame wetgever. De lezing die Vranken (1995, o.e., nrs. 78-80) en Martens (1997 o.e.) aan de artikelen 11 en 12 AB geven, en die deze ontwikkeling conceptueel moge-lijk maakt. is voorals nog niet door de wetgever in een wijziging gelegiti-meerd. Die wijziging (die het aan de Hoge Raad zou toestaan naar eigen inzicht wettelijke regelingen die de Hoge Raad zelf betreffen naast zieh
neer te leggen) wordt hier niet aanbevolen.
7. De geschiedenis van de rechtspraak ten aanzien van de rechtsontwik-keling bij strafoplegging van 1913/14 tot 1999 leert dat de ZM, de Hoge Raad incluis,
• heeft afgezien van rechtsontwikkeling op het gebied van de strafopleg-ging en
• heeft gekozen voor actieve rechtsontwikkeling op het gebied van het Verlagen van de eisen die worden gesteld aan de verslaglegging over en de verantwoording van de besluitvorming van de ZM zelf (inclusief de besluiten die volgen op de beraadslagingen waarvan bijna alleen art. 350 Sv ons nog moet doen vertrouwen dat ze ook daadwerkelijk wor-den gevoerd).
8. De ZM miskende tot op heden bewust het wederkerigheidsbeginsel en neemt daarmee het risico van verlies van maatschappelijk vertrouwen. 1.5 Een model voor rechtvaardige strafoplegging
Alles goed en wel, daarmee is geen antwoord gegeven op de vraag of, en zo ja, hoe, strafopleggingsregels via de rechtspraak aan het positieve recht kunnen worden toegevoegd zonder overwegende juridische bezwaren. Want ook dan, net als bij de rechterlijke afspraken, lijkt op het eerste gezicht het argument van art. 11 AB (rechters mögen geen uitspraak doen bij wijze van algemene regel) roet in het eten te gooien. Het gaat er niet alleen om dat er meer recht voor straftoemeting beschikbaar komt, het gaat er vooral om dat het op een juridisch correcte (zo u wilt: rechtvaardige) wijze beschikbaar komt, dat wil zeggen: op een juridisch correcte wijze wordt voorgesteld, wordt beoordeeld en wordt gebruikt.
1.5.1 Aanvullende wetgeving?
Rechtvaardige strafoplegging
fout is, gaat het, door het algemene karakter van de regel, ook op grote schaal fout. Het scenario waarbij rechtspraak wordt gevolgd door de wet-gever kan worden gezien als een manier om via individuele beslissingen en uitspraken voldoende inzicht te krijgen in de algemeenheid van een bepaalde rechtspraktijk en de daarbij geldende redenen. In deze zin is de rechtspraak vergelijkbaar met bepaalde vormen van onderzoek en is de onafihankelijkheid van de rechter een voorwaarde voor het verkrijgen van onbevooroordeelde resultaten.
Maar let wel: als regelgeving onmogelijk is, dat wil zeggen wanneer het onmogelijk is om voldoende draagvak te vinden voor algemene wettelijke regels, is de rechtspraak de enig overgebleven weg waarlangs conflicten in concreto en op individuele basis kunnen worden beslist. Met de toename van maatschappelijke plurifbrmiteit is een (vernieuwde) toename van con-flicten te verwachten over vraagstukken die samenhangen met politiek-cul-turele verschillen en locale,154 groepsgebonden opvattingen (bijvoorbeeld over staking, abortus, discriminatie, de relatie kerk en Staat, strafwaardig-heden, strafwijzen). Deze conflicten kunnen lang niet allemaal bevredigend worden weggereguleerd door de democratische wetgever, nog voordat een nieuwe maatschappelijke praktijk ingang heeft gevonden. De rechtspraak kan (en behoort) aan het vormen van die praktijk een bijdrage leveren. Dat kan alleen een positieve bijdrage zijn als er vertrouwen in de rechterlijke macht bestaat. Rechterlijke strafoplegging beoogt zo eigenrichting te voor-komen, en kan dat ook, wanneer vertrouwen in de rechter bestaat. Dat ver-trouwen leidt schade wanneer de ZM zieh in een quod licet jovi non licet bovi positie waant of manoeuvreert.155 Van de ZM in functie verwacht men een integere, onkreukbare deugdzaamheid - in die zin vervult de ZM in een hedendaagse rechtsstaat de nog steeds belangrijke rol van elite.156
De wetgever heeft in 1914 laten weten behoefte te hebben aan gemoti-veerde rechtspraak over strafoplegging. Vervulling van die behoefte zou tot een beargumenteerde rechtspraktijk en, in het spoor daarvan, tot nadere regelgeving hebben kunnen leiden. Met het niet vervullen van die behoef-te in de daaropvolgende eeuw heeft de Nederlandse ZM, als gezegd, zijn staatsrechtelijke taak althans in dit opzicht miskend en, door een onaan-tastbare positie te kiezen het maatschappelijke vertrouwen in de ZM ondermijnd. Aanvullende wetgeving draagt het risico in zieh dat proces
154 In de zin van Clifford Geertz (1983), Local Knowledge, Basic Books.
155 Ik denk aan de extreme wijze waarop in Los Angeles werd gereageerd op de bijna cynische behandeling en uitspraak in eerste aanleg van de zaak Rodney King in 1992. 156 In deze geest (en minder kort door de bocht): A.A.M. Kinneging (1994), Aristocracy,
alleen maar te accentueren, wanneer die wetgeving opnieuw door ZM en Hoge Raad in de wind zou worden geslagen.
l Alvorens aanvullende wetgeving te beproeven ligt dan ook een andere actielijn open: het bijdragen aan het ontwikkelen van gemotiveerde recht-spraak over strafoplegging door een integere ZM. De ZM heeft zieh wel-iswaar via de art. lOla wet RO en 365a Sv de bevoegdheidverschaft niet te motiveren, ze is daartoe niet gehouden. De Hoge Raad kan via de cassa-tierechtspraak zelf herstellen wat inmiddels werd aangericht. Dit betoog is daartoe een oproep.
De reactie daarop kan met enig vertrouwen tegemoet worden gezien in het licht van de slotpassage van de bijdrage van de president van onze Hoge Raad over mogelijkheden en grenzen van rechterlijke samenwerking uit 1997·157 Omdat ze zo belangrijk zijn geef ik twee uitvoerige citaten, die in samenhang een beeld geven van de mogelijkheid van rechtsontwikke-ling door de ZM:
Bovendien verdient naar mijn mening aanbeveling, althans voorzover het gaat om 'regels' binnen het rechtsgebied waar de cassatierechter tot het bewaken van rechtseenheid is geroepen, vast te leggen dat in de utspraak naar die 'regels' moet worden verwezen en dat afwijkingen dienen te worden gemoti-veerd. Worden de regels op deze punten nageleefd, dan geeft dat, voorzover beroep in cassatie mogelijk is, naar mijn mening de cassatierechter gelegen-heid tot controle, waarbij mede kan worden bezien of de desbetreffende regel in overeenstemming is met het rechtl···'. Zo kan dit nieuwe Instrument worden ingepast in ons rechtssysteem.
En:
ik kan tenslotte niet nalaten ook in dit verband nog eens te eiteren uit het ant-woord van mijn Deense collega [...]. In Denemarken heeft Supreme Court de bevoegdheid straffen te toetsen. Mijn Deense Collega merkt op: 'So when for exa-mple the Supreme Court is faced with a case of drunken driving, the Court has to decide whether the Standard sanctions in the guidelines are acceptable. New gui-delines are often issued in connection with changes in the legislation covering the area in question, and it is then at least in questions regarding drunken driving -normal practice that the Supreme Court is given the opportunity to review the guidelines within a fairly short time after they have been issued'.
Rechtvaardige strafoplegging
fout is, gaat het, door het algemene karakter van de regel, ook op grote schaal fout. Het scenario waarbij rechtspraak wordt gevolgd door de wet-gever kan worden gezien als een manier om via individuele beslissingen en uitspraken voldoende inzicht te krijgen in de algemeenheid van een bepaalde rechtspraktijk en de daarbij geldende redenen. In deze zin is de rechtspraak vergelijkbaar met bepaalde vormen van onderzoek en is de onafhankelijkheid van de rechter een voorwaarde voor het verkrijgen van onbevooroordeelde resultaten.
Maar let wel: als regelgeving onmogelijk is, dat wil zeggen wanneer het onmogelijk is om voldoende draagvak te vinden voor algemene wettelijke regels, is de rechtspraak de enig overgebleven weg waarlangs conflicten in concreto en op individuele basis kunnen worden beslist. Met de toename van maatschappelijke pluriformiteit is een (vernieuwde) toename van con-flicten te verwachten over vraagstukken die samenhangen met politiek-cul-turele verschillen en locale,154 groepsgebonden opvattingen (bijvoorbeeld over staking, abortus, discriminatie, de relatie kerk en Staat, strafwaardig-heden, strafwijzen). Deze conflicten kunnen lang niet allemaal bevredigend worden weggereguleerd door de democratische wetgever, nog voordat een nieuwe maatschappelijke praktijk ingang heeft gevonden. De rechtspraak kan (en behoort) aan het vormen van die praktijk een bijdrage leveren. Dat kan alleen een positieve bijdrage zijn als er vertrouwen in de rechterlijke macht bestaat. Rechterlijke strafoplegging beoogt zo eigenrichting te voor-komen, en kan dat ook, wanneer vertrouwen in de rechter bestaat. Dat ver-trouwen leidt schade wanneer de ZM zieh in een quod licet jovi non licet bovi positie waant of manoeuvreert.155 Van de ZM in functie verwacht men een integere, onkreukbare deugdzaamheid - in die zin vervult de ZM in een hedendaagse rechtsstaat de nog steeds belangrijke rol van elite.156
De wetgever heeft in 1914 laten weten behoefte te hebben aan gemoti-veerde rechtspraak over strafoplegging. Vervulling van die behoefte zou tot een beargumenteerde rechtspraktijk en, in het spoor daarvan, tot nadere regelgeving hebben kunnen leiden. Met het niet vervullen van die behoef-te in de daaropvolgende eeuw heeft de Nederlandse ZM, als gezegd, zijn staatsrechtelijke taak althans in dit opzicht miskend en, door een onaan-tastbare positie te kiezen het maatschappelijke vertrouwen in de ZM ondermijnd. Aanvullende wetgeving draagt het risico in zieh dat proces
154 In de zin van Clifford Geertz (1983), Local Knowledge, Basic Books.
155 Ik denk aan de extreme wijze waarop in Los Angeles werd gereageerd op de bijna cynische behandeling en uitspraak in eerste aanleg van de zaak Rodney King in 1992. 156 In deze geest (en minder kort door de bocht): A.A.M. Kinneging (1994), Aristocracy,
alleen maar te accentueren, wanneer die wetgeving opnieuw door ZM en Hoge Raad in de wind zou worden geslagen.
l Alvorens aanvullende wetgeving te beproeven ligt dan ook een andere actielijn open: het bijdragen aan het ontwikkelen van gemotiveerde recht-spraak over strafoplegging door een integere ZM. De ZM heeft zieh wel-iswaar via de art. lOla wet RO en 365a Sv de bevoegaheidverschaft niet te motiveren, ze is daartoe niet gehouden. De Hoge Raad kan via de cassa-tierechtspraak zelf herstellen wat inmiddels werd aangericht. Dit betoog is daartoe een oproep.
De reactie daarop kan met enig vertrouwen tegemoet worden gezien in het licht van de slotpassage van de bijdrage van de president van onze Hoge Raad over mogelijkheden en grenzen van rechterlijke samenwerking uit 1997.157 Omdat ze zo belangrijk zijn geef ik twee uitvoerige citaten, die in samenhang een beeld geven van de mogelijkheid van rechtsontwikke-ling door de ZM:
Bovendien verdient naar mijn mening aanbeveling, althans voorzover het gaat om 'regels' binnen het rechtsgebied waar de cassatierechter tot het bewaken van rechtseenheid is geroepen, vast te leggen dat in de utspraak naar die 'regels' moet worden verwezen en dat afwijkingen dienen te worden gemoti-veerd. Worden de regels op deze punten nageleefd, dan geeft dat, voorzover beroep in cassatie mogelijk is, naar mijn mening de cassatierechter gelegen-heid tot controle, waarbij mede kan worden bezien of de desbetreffende regel in overeenstemming is met het recrm···!. Zo kan dit nieuwe Instrument worden ingepast in ons rechtssysteem.
En:
Ik kan tenslotte niet nalaten ook in dit verband nog eens te eiteren uit het ant-woord van mijn Deense collega [...]. In Denemarken heeft Supreme Court de bevoegdheid straffen te toetsen. Mijn Deense Collega merkt op: 'So when for exa-mple the Supreme Court is faced with a case of drunken driving, the Court has to decide whether the Standard sanctions in the guidelines are acceptable. New gui-delines are often issued in connection with changes in the legislation covering the area in question, and it is then at least in questions regarding drunken driving -normal practice that the Supreme Court is given the opportunity to review the guidelines within a fairly short time after they have been issued'.
Rechtvaardige strafoplegging
De 'regels' waarom het in deze citaten gaat zijn het resultaat van rech-terlijke afspraken. Er worden criteria gegeven voor door rechters afgespro-ken regels. Maar niet goed valt in te zien hoe de genoemde citaten niet eveneens zullen gelden voor door de lagere rechter bij de motivering van zijn vonnis gehanteerde en in zijn vonnis omschreven en beargumenteer-de 'regels'.158
1.5.2 Rechtvaardige strafoplegging
De rechtspraak heeft tot nu toe in feite geleid tot standaarduitspraken in zeer algemene termen. In de casus Hans en Grietje is dan ook de volgen-de uitspraak gedaan: ... dat na te noemen straf in overeenstemming is met volgen-de ernst van het feit, met de omstandigheden waaronder het is begaan en met de persoon en depersoonlijke omstandigheden van de verdachte. Veroordeelt Hans
tot 200 uren arbeid ten algemene nutte... Is dit nu een rechtvaardige straf-opleggende uitspraak? Of niet? Kan dit wel een rechtvaardige uitspraak zijn?
Rechtvaardigheid zie ik niet als een individuele, willekeurige kwalifica-tie, maar als een zoveel mogelijk objectieve, normatieve eigenschap van juridische uitspraken. Rechtvaardigheid is dan de eigenschap van een beslissing die ontstaat als gevolg van de rechtens zorgvuldige wijze waarop de beslissing tot stand kwam, werd verantwoord en gelegitimeerd. Op die manier wordt dan ook hier naar het antwoord op de vraag naar rechtvaar-digheid gezocht. Kan de geciteerde uitspraak volgen uit zorgvuldige ana-lyse en zorgvuldige afweging van juridische argumenten, gegeven het gel-dende recht, de bestaande rechtspraktijk en de feiten?
1.5.2.1 Het feit, de wettelijke regels
Wat zijn de juridische argumenten, gegeven het geldende recht en de bestaande rechtspraktijk, bij de individuele strafoplegging? We bezien de zaak Hans en Grietje. Het gaat om art. 302 Sr (mishandeling, ernstig lichamelijk letsel ten gevolge hebbend). Van de toepasselijke regels is art. 350 prominent. Het bepaalt dat wordt beraadslaagd over het begaan van
158 Martens (o.e., p. 25) geeft overigens ook twee overwegingen die in het licht van de voorafgaande analyse over de praktijk van de Nederlandse rechtsontwikkeling op het gebied van de strafoplegging minder bemoedigend zijn. Ik noem: 'Deugdelijke publi-catie van het resultaat van regelgevende rechterlijke samenwerking is in elk geval geboden.' Dit klinkt, uit oogpunt van openbaarheid, goed, maar: 'Publicatie van de resultaten van rechterlijke samenwerking die tot richtinggevende afspraken strekt, lijkt mij geboden, noch wenselijk.' geeft dan weer te denken, mede door een enigszins regenteske en weinig overtuigende motivering.
het feit, de strafbaarheid van het feit, de strafbaarheid van de verdachte. De beraadslaging vindt in raadkamer plaats; alle rechters nemen deel aan de beraadslaging (art, 26 RO); de bij die beraadslaging geuite gevoelens blijven geheim (art. 28 RO); geheime informatie blijft geheim, tenzij enig wettelijk voorschrift tot mededeling verplicht (art. 28a RO). Art. 351 Sv bepaalt dat een straf of maatregel Op het feit gesteld' ook daadwerkelijk moet worden opgelegd. Art. 358 Sv noemt de beslissingen welke, achter-af, in het vonnis moeten worden vermeld en art. 359 Sv beveelt: 'het von-nis geeft in het bijzonder de redenen op die de straf hebben bepaald.'
Welke straffen heeft de wet gesteld op mishandeling, zwaar lichamelijk let-sel ten gevolge hebbend? Naast het algemene minimum van art. 9 Sr geeft Art. 302 het wettelijke maximum: maximaal 8 jaar gevangenisstraf en/of een geldboete van de vierde categorie. Art. 11 Sr maakt een taakstraf als hoofd-straf mogelijk en art. 14 Sr geeft de mogelijkheid van een gedeeltelijk voor-waardelijke straf; art. 15 Sr regelt de voorlopige invrijheidstelling. AI met al nogal wat mogelijkheden. Maar die mogelijkheden worden gereedgehouden voor alle denkbare overtredingen van art. 302 Sr. De aan Hans op te leggen straf moet binnen deze grenzen körnen te liggen. Welke concepten zijn van belang bij de juridische plaatsbepaling binnen deze grenzen?
1.5-2.2 Relevante concepten voor strafoplegging
Er bestaan concepten waarvan de wetgever aangeeft dat ze bij de strafop-legging van belang zijn. Art. 9a Sr geeft de vijf redenen om geheel af te zien van het opleggen van straf als (i) de ernst van het strafbare feit, (ii) de omstandigheden waaronder het feit werd gepleegd, (iii) de persoon van de dader, (iv) de omstandigheden van de dader en/of (v) de omstandigheden die zieh sinds het strafbare feit hebben voorgedaan. Ik neem aan dat de redenen die van belang zijn voor het besluit om geheel af te zien van straf, eveneens van betekenis zijn bij het opleggen van straf. En het zijn juist deze 'wettelijke' redenen die steeds weer worden genoemd in de stan-daardmotivering. Deze standaardmotivering maakt zowel 'den logischen gedachtengang der vonnissen' als 'in het bijzonder de redenen die de straf hebben bepaald' onzichtbaar doordat elk willekeurig vonnis door een afschrift van dezelfde oerstandaardmotivering ('... dat de na te noemen straf is in overeenstemming met de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het werd begaan, met de persoon en de persoonlijke omstan-digheden van de dader...') wordt gedragen.
1.5.2.3 Afgeleide regels voor strafoplegging
strafop-Rechtvaardige strafoplegging
legging geeft de wet niet. In beginsel zijn de concepten van art. 9a Sr even-wel geschikt bevonden om elke individuele straf betekenisvol te tnotive-ren. Om dat te laten zien leid ik eerst uit de relevantie van de wettelijke concepten enkele achterliggende redengevende beginselen (of strafbpleg-gingsregels) af. De gedachte is de volgende: als een bepaald begrip relevant wordt gevonden voor het bepalen van de straf, dan is het mogelijk, dat het begrip kan worden gerelateerd aan een bepaalde mate. Zo kan aan 'de ernst van het feit' een bepaalde mate van ernst worden onderscheiden. Aan 'de zwaarte van de straf kunnen gewichten worden verbunden. Aan 'de gerichtheid van de wil' kan een mate van schuld worden afgelezen. In deze context kunnen adagia als 'straf naar ernst van het feit' en 'straf naar schuld' hun betekenis voor de hedendaagse rechtspraktijk meer expliciet verkrijgen. Het gaat dan niet om formele regels (als welke achter de orie'n-tatiepunten verscholen liggen) maar om afwegingsregels: regels die een zekere kracht en richting tot uitdrukking brengen die bij zorgvuldige straf-oplegging moet worden bepaald en meegewogen.
Daarnaast zijn er relevante begrippen waarbij weliswaar inhoudelijke regels kunnen worden gevonden, maar waarbij het element van nieten en wegen niet zo voor de band ligt. Men kan daarbij denken aan een regel als 'straf naar incasseringsvermogen' die (gedeeltelijk) de betekenis van de per-soonlijke omstandigheden van de dader bij de strafoplegging tot uitdruk-king brengt. Bij vermogensstraffen speelt de inkomenspositie van de dader bijvoorbeeld een rol die bij veronachtzaming zou kunnen leiden tot een overheid die met de ene hand een boete int en die met de andere hand de ondraaglijkheid van de boete verzacht via sociale subsidies.
Tenslotte zijn er relevante begrippen waarbij weliswaar een inhoudelijke regel kan worden geformuleerd, maar waarvan de samenhang alleen nog maar kan worden vermoed. Ik denk bijvoorbeeld aan de 'fair trial'-regel, die de betekenis van beginselen van behoorlijke rechtspraak cf art. 6 EVRM voor de strafoplegging wil uitdrukken. De betekenis van die regel kan nog slechts worden gegeven in termen van voorbeelden.159 De com-pensatie voor een onnodig lang tijdsverloop tussen vervolging en berech-ting is zo'n voorbeeld. De fair-trial regel past in de categorie omstandighe-den die zieh na het feit hebben voorgedaan van art. 9a Sr. Als werktitel van de toepasselijke algemene regel zou gebruik ik verder 'compensatie bij de strafoplegging voor omstandigheden die zieh na het feit hebben voorge-daan', kortweg: 'compensatie.'
1.5.3 Interpretatie
Interpretatie van de relevante wettelijke bepalingen leidt tot de identifica-tie van abstracte concepten en regels die bij de strafoplegging rechtens rele-vant zijn. Interpretatie van deze abstracte concepten en regels kan leiden tot verduidelijking. Daartoe kan gebruik worden gemaakt van extensione-le verfijnende redeneringen (gevalsgebaseerd, de betekenis van het verge-lijkbare geval), maar ook van intensionele verfijningen (waarbij de inten-sie van begrippen, of de abstracte regels, nader worden gespecificeerd). In een sequentieel spei van verfijningen kunnen potentiele tegenspraken ont-staan die bij voorkeur moeten worden opgehelderd. Die opheldering dient plaats te vinden in de openbare discussie. Die openbare discussie is van vitaal belang voor de rechtsstaat, zozeer dat de rechterlijke verplichting tot motiveren van vonnissen en opgelegde straffen in de grondwet is vastge-legd. Interpretatie kan voortbouwen op eerdere interpretatie en zo tot hele ketens van redeneringen leiden. Hieronder geef ik een paar abstracte regels voor de straftoemeting die via interpretatie uit art. 9a Sr worden afgeleid.
1.5.3.1 Straf naar schuld
Als de omstandigheden waaronder het feit werd gepleegd een grond kan zijn om de strafoplegging geheel achterwege te laten, dan meen ik dat deze omstandigheden ook een rol behoren te speien bij de strafoplegging. Maar welke omstandigheden zijn dat? Welke zijn de omstandigheden waaronder het feit werd gepleegd? Bij zijn onderzoek identificeerde Oskamp (1998) een samenhang met de wil van de dader ten aanzien van de intredende gevolgen. De maatschappelijke rollen van dader en slachtoffer zijn daarbij dan weer betrokken. De meest voor de hand liggende achterliggende regel is mijns inziens: straf naar gerichtheid van de wil van de dader op het begaan van het strafbare feit en op het intreden van de gevolgen — kortweg: straf naar schuld. Maar wat wordt hier verstaan onder schuld? Ook de mate waarin de wil van de dader was gericht op de mogelijke gevolgen (die feitelijk niet zijn ingetreden)? Wordt de mate van schuld groter naarmate er een ver-trouwensrelatie bestaat met het slachtoffer? Ook hierover, en vooral over de betekenis ervan bij de strafoplegging, kan de rechtspraak zoetjesaan opheldering verschaffen. Dit beginsel (straf naar schuld) wordt als wel het belangrijkste beginsel bij de strafoplegging beschouwd.160
