DE INVLOED VAN HET HANDVEST OP
DE INTELLECTUELE EIGENDOM
Masterscriptie Informatierecht, Universiteit van Amsterdam
Frank de Vries, 10618295 F.devries@outlook.com
Begeleider: mr. Chr. A. Alberdingk Thijm
Een onderzoek naar een trend in de jurisprudentie van het Hof van Justitie onder invloed waarvan het
intellectuele eigendomsrecht in toenemende mate tegen de achtergrond van grondrechten wordt gelegitimeerd.
Copyright © 2015, Frank de Vries. Alle rechten voorbehouden. All Rights reserved.
Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt worden, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of op enig andere manier, zonder voorafgaand schriftelijke toestemming van de auteur.
Inhoudsopgave
SAMENVATTING
III
1. INLEIDING
1
1.1. De invloed van het Handvest op de intellectuele eigendom 1
1.2. Probleemstelling 3
1.3. Plan van behandeling 4
2. DE TOENEMENDE INVLOED VAN HET HANDVEST TEGEN DE ACHTERGROND VAN
DE INTERNE BALANS
6
2.1. Interne balans als uitgangspunt 6
2.2. Externe invloed grondrechten alleen in ‘bijzondere omstandigheden’ 8
2.3. De toenemende invloed van het Handvest 9
2.4. Conclusie 12
3. HET HANDVEST. EEN GRONDRECHTEN- EN UNIEVERDRAG
14
3.1. Betekenis van het Handvest ten aanzien van Unierecht en de intellectuele eigendom 14
3.2. Grondrechtelijk perspectief 19
3.2.1. De betekenis van de kernrechtenbenadering van het Handvest 20
3.2.2. Onderscheid tussen rechten en beginselen 22
3.2.3. Horizontale doorwerking van het Handvest 24
3.3. Unierechtelijk perspectief 26
3.3.1. Directe werking in verticale relaties 27
3.3.2. Directe werking in horizontale relaties 28
3.3.3. Indirecte werking in horizontale relaties 28
3.4. Conclusie 33
4. DE INVLOED VAN HET HANDVEST OP DE INTELLECTUELE EIGENDOM
34
4.1. De reikwijdte en afbakening van intellectuele eigendomsrechten 34
4.1.1. Auteursrecht op een filmwerk 35
4.1.2. Octrooieerbaarheid van menselijke embryo’s 37
4.1.3. Commentaar 39
Rechtsmatigheid van een nationale bepaling 39
Grondrecht als gecodificeerde ethische norm 40
4.2. De beperkingen van het auteursrecht 41
4.2.1. Openbare veiligheids- en citaatbeperking 41
4.2.2. Parodiebeperking 44
4.2.3. Beperking voor het vastleggen van opnamen voor radio en televisie 46
4.2.4. Commentaar 47
Een ‘rechtvaardig evenwicht’ 47
Doorwerking van Unierecht en grondrechten: wanneer wel en niet? 48
Harmonisatie van morele rechten als positieve verplichting? 49
4.3. Handhavingsmaatregelen ten aanzien van internettussenpersonen 50
4.3.1. Informatievorderingen 51 4.3.2. Preventieve maatregelen 53 L’Oreal/eBay 55 Scarlet/SABAM 56 UPC Telekabel 57 4.3.3. Commentaar 59
Secundair Unierecht en conflicterende werkingssferen 59
Nationale implementatie van handhavingsmaatregelen 60
UPC Telekabel. Een voorbeeld van directe horizontale werking? 61
4.4. Evaluatie van de invloed van het Handvest 63
4.4.1. Voorspelling: externe invloed van grondrechten zoals in Scientology is mogelijk 63 4.4.2. Aanbeveling: meer rechtszekerheid bij de implementatie van handhavingsmaatregelen 65
5. CONCLUSIE
69
VERKORT AANGEHAALDE LITERATUUR
71
JURISPRUDENTIE
79
Samenvatting
Dit onderzoek behandelt de invloed van het Handvest van de Europese Unie op het intellectuele eigendomsrecht. De volgende onderzoeksvraag staat centraal: Op welke wijze heeft het Handvest een toenemende invloed op de reikwijdte en uitoefening van intellectuele eigendomsrechten? Het Handvest is sinds 1 december 2009 in werking getreden als primair verdrag naast het Werkingsverdrag en Unieverdrag. Voorheen was het uitgangspunt dat grondrechten alleen in bijzondere omstandigheden de reikwijdte en uitoefening van de intellectuele eigendom konden beïnvloeden. Op basis van het Handvest hebben grondrechten in toenemende mate, en niet alleen in bijzondere omstandigheden, invloed op de intellectuele eigendom, waaronder: de afbakening van intellectuele eigendomsrechten; beperkingen van het auteursrecht; informatievorderingen en preventieve maatregelen ten aanzien van internetondernemingen.
De meeste intellectuele eigendomsgeschillen betreffen een situatie tussen twee particulieren. De tekst van het Handvest is daarentegen gericht aan de lidstaten en de Europese Unie zelf. Hieruit wordt afgeleid dat het Handvest de omvang van intellectuele eigendomsrechten tussen particulieren in beginsel alleen indirect beïnvloed. Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen een grondrechtelijk en Unierechtelijk perspectief op basis waarvan het Handvest kan doorwerken in relaties tussen particulieren. Een nuttig onderscheid is het verschil tussen doorwerking van het Handvest op basis van ‘interpretatie of uitleg van een bepaling’ en ‘rechtmatigheidstoetsing van een bepaling’. De mate waarin grondrechten en Unierechtelijke bepalingen doorwerken kan qua intensiteit verschillen.
Dit betekent dat in een aantal gevallen de reikwijdte en uitoefening van een bepaling wordt gelegitimeerd tegen de achtergrond van grondrechten. Zo dient er bij de uitleg van de parodiebeperking een balans te worden gevonden tussen de vrijheid van meningsuiting van de parodist en het belang van de auteursrechthebbende om niet geassocieerd te worden met discriminerende boodschappen. Bovendien illustreert onder meer het Luksan arrest dat grondrechten mogelijk ook als autonome rechtsgrond van invloed kunnen zijn op de reikwijdte en uitoefening van intellectuele eigendomsrechten, omdat de rechtmatigheid van een maatregel kan worden getoetst aan een grondrecht. Het mogelijke gevolg is dat een bepaling of maatregel buiten toepassing wordt gelaten wanneer deze in het licht van het grondrecht onrechtmatig is. Een strengere rechtmatigheidstoets ten aanzien van de zogenaamde ‘informatievordering’ en ‘preventieve maatregel’ is naar mijn mening wenselijk. Bij de implementatie van de informatievordering en de preventieve maatregel genieten de lidstaten veel beleidsvrijheid. De Europese rechter overweegt dat de implementatie van een maatregel in overeenstemming dient te zijn met de bescherming van grondrechten. Dit betekent dat de beleidsvrijheid in overeenstemming met grondrechten moet worden ingevuld. Mijn voorstel is om de nationale implementatie van de informatievordering en de preventieve maatregel strenger te toetsen aan de beperkingsvoorwaarden voor grondrechten en dan met name het ‘voorzienbaarheids-criterium’.
1.1. De invloed van het Handvest op de intellectuele eigendom
De bescherming van grondrechten is een belangrijke hoeksteen van de Europese Unie (hierna ook wel: “EU” of “Unie”). Optimale bescherming van grondrechten is zelfs één van de voorwaarden om te kunnen toetreden als lidstaat tot de EU.1 Op internationaal niveau wordt de EU als een belangrijke promotor van grondrechten gezien.2 Deze rol van de Unie brengt ook op het gebied van regelgeving verantwoordelijkheden met zich mee. Tegen deze achtergrond is het te verklaren dat grondrechten invloed hebben op het intellectuele eigendomsrecht (hierna ook wel: “IE”).3 De invloed van grondrechten op de reikwijdte en de uitoefening van intellectuele eigendomsrechten is het onderwerp van deze scriptie.
Wat opvalt is dat het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: “Hof van Justitie”) sinds 2008 vaker grondrechten betrekt in haar uitspraken ten aanzien van het intellectuele eigendomsrecht.4 Dit heeft geleid tot een aantal belangwekkende uitspraken op het gebied van de intellectuele eigendom, waarin grondrechten invloed hebben op de reikwijdte en uitoefening van deze rechten. Deze ontwikkeling valt samen met de verandering in de status van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (hierna: “Handvest”).5 Het Handvest maakt sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon onderdeel uit van het primaire Unierecht.6 Daarmee heeft het Handvest voorrang gekregen op het secundaire Unierecht, waaronder ook de regelgeving op het gebied van de intellectuele eigendom.
Dit is een interessante ontwikkeling, omdat de reikwijdte en uitoefening van intellectuele eigendomsrechten voorheen werden bezien vanuit het (interne) IE-wettelijk kader zonder rekening te houden met de (externe) invloed van grondrechten. Hugenholtz en Visser stellen dat de spanning tussen grondrechten en intellectuele eigendomsrechten intern (‘geïnternaliseerd’) is opgelost, daarom is externe invloed van grondrechten in beginsel uitgesloten.7 Het gesloten systeem van beperkingen van het auteursrecht is hiervan een voorbeeld.8 De citaatbeperking kan in die zin worden gezien als een voortvloeisel uit de vrijheid van meningsuiting, waardoor de pers en andere derden informatie kunnen verspreiden. Het is volgens Quaedvlieg niet wenselijk dat de rechter in elk individueel geval extern toetst aan de vrijheid van meningsuiting, want dit leidt tot een verregaande aantasting van de rechtszekerheid en compliceert het procederen bovendien.9
1 Artikel 49 jo artikel 2 VEU.
2 Sepúlveda e.a. 2010, p. 420. Zie ook artikel 21 lid 1 VEU: “Het internationaal optreden van de Unie berust en is gericht op de wereldwijde
verspreiding van de beginselen die aan de oprichting, de ontwikkeling en de uitbreiding van de Unie ten grondslag liggen: de democratie, de rechtsstaat, de universaliteit en de ondeelbaarheid van de mensenrechten en de fundamentele vrijheden, de eerbiediging van de menselijke waardigheid, de beginselen van gelijkheid en solidariteit en de naleving van de beginselen van het Handvest van de Verenigde Naties en het internationaal recht.”
3 Vgl. Wetzel 2011, p. 1.
4 Vgl. De Búrca, Maastricht Journal of European and Comparative Law (20) 2013.
5 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, Straatsburg 12 december 2007 (PbEU 2007, C 303/01). 6 Artikel 6 lid 1 VEU.
7 Hugenholtz 2003, p. 163; Visser, Mediaforum 1993/6, p. 64-65. 8 Gielen 2014, nr. 563, p. 506-508.
9 Quaedvlieg, AMI 2006/6, p. 199-200.
Pagina 1
Een geslaagd beroep op de vrijheid van meningsuiting als beperking van intellectuele eigendomsrechten is alleen in ‘bijzondere omstandigheden’ te rechtvaardigen. Dit sluit aan bij de jurisprudentie in Nederland en die van het Europees Hof van de Rechten van Mens (hierna: “EHRM”).10
Het Hof van Justitie legitimeert haar arresten steeds vaker door deze conform het Handvest uit te leggen. Dit blijkt wel uit het recente Deckmyn arrest over een door het Vlaams Belang verspreide parodiekalender.11 De burgermeester van Gent was afgebeeld als “De Wilde Weldoener” uit het gelijknamige Suske & Wiske album, terwijl hij geld uitstrooide aan mensen met een andere culturele en etnische achtergrond. De boodschap van de cartoon was politiek van aard. Volgens het Vlaams Belang spendeerde de burgermeester teveel geld aan niet-autochtone burgers. Bij de beoordeling of er sprake is van een toegestane parodie dient de nationale rechter een rechtvaardig evenwicht te vinden tussen de vrijheid van meningsuiting van de parodist en het belang van de rechthebbende, aldus de Europese rechter. In geval van een discriminerende boodschap heeft de auteursrechthebbende in beginsel een rechtvaardig belang om zich te verzetten tegen de verspreiding van de parodie. De uitleg van de parodiebeperking sluit aan bij de jurisprudentie van het EHRM, omdat hate speech op weinig of geen bescherming kan rekenen vanuit het perspectief van de vrijheid van meningsuiting.12
Het Handvest heeft ook invloed op rechterlijke handhavingsmaatregelen tegen internetondernemingen, zoals UPC en eBay. In Scarlet/SABAM ging het Hof van Justitie in op de omvang van een preventieve maatregel op basis waarvan een Internet Service Provider (hierna: “ISP”) inbreuken op IE-rechten dient te voorkomen door de installatie van een filter die het internetverkeer monitort. Vanuit grondrechtelijk perspectief heeft zo’n maatregel invloed op de informatie- of ook wel communicatievrijheid en de privacy. De communicatievrijheid kan worden omschreven als de vrijheid om onbelemmerd toegang te krijgen tot communicatiemiddelen zoals het internet.13 Het Hof van Justitie concludeert dat de nationale rechter bij het vaststellen van de reikwijdte van een preventieve maatregel rekening dient te houden met een juist evenwicht tussen grondrechten die het communicatieproces beïnvloeden. Het bijzondere hieraan is dat de intellectuele eigendom ook als een grondrecht tegen onder meer de vrijheid van meningsuiting en privacy wordt afgewogen. Dommering stelt dat er sprake is van een horizontale integratie van de intellectuele eigendom als informatiegrondrecht, waardoor exploitatierechten niet alleen op basis van het interne IE-wettelijk kader dienen te worden uitgelegd, maar ook tegen de achtergrond van grondrechtelijke legitimaties.14
10 EHRM 10 januari 2013, nr. 36769/08 (Ashby Donald e.a./Frankrijk); Hof Den Haag 4 september 2003, ECLI:NL:GHSGR:2003:AI5638,
BIE 2004/57 m.nt. A.A. Quaedvlieg (Scientology/Spaink), r.o. 8.4; Waarvan het Hoger Beroep in cassatie is ingetrokken, maar zie de:
Conclusie Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade van 16 december 2005, ECLI:NL:PHR:2005:AT2056 (Scientology/Spaink), r.o. 6.; Rechtbank Amsterdam (vzr.) 22 december 2006, ECLI:NL:RBAMS:2006:AZ5624, IER 2007/39 (Staat der Nederlanden/Greenpeace), r.o. 4.1 e.v.; Rechtbank Amsterdam (vzr.) 10 april 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ6854 (Four one media/Staat der Nederlanden); Rechtbank Den Haag (vrz.) 4 mei 2011, IER 2011/39 m.nt. W. Sakulin (Plesner/Louis Vuitton), r.o. 4.1. e.v.
11 Hof van Justitie EU 3 september 2014, C-201/13 (Deckmyn en Vrijheidsfonds/Vandersteen).
12 Vgl. Voorhoof, AMI 2014/6, p. 184-185. Volgens Voorhoof is er in dit geval geen sprake van hate speech, omdat de boodschap van de
cartoon niet aanzet tot geweld tegen vreemdelingen.
13 Dommering & Asscher 2000, p. 48-51. 14 Dommering, AMI 2012/2, p. 51-53.
Pagina 2
De in het Handvest neergelegde grondrechten worden echter niet in elke zaak over de intellectuele eigendom relevant geacht. De Nederlandse regering heeft het downloaden van muziek, films, boeken en films jarenlang als een toegestane kopie onder de privékopiebeperking van het auteursrecht geschaard. Het gevolg was dat de rechthebbenden geen verbod te gelde konden maken tegen downloadende internetgebruikers. Het handhaven van downloads door de entertainmentindustrie werd als een te grote inbreuk op de privacy van de internetgebruiker ervaren.15 Het Hof oordeelt in 2014 echter dat downloaden uit een ongeautoriseerde bron niet onder de privékopiebeperking valt.16 De privacy of andere grondrechten van internetgebruikers spelen geen rol bij de afweging. Ook in de recente Svensson zaak oordeelde het Hof van Justitie, zonder referentie naar de vrijheid van meningsuiting, dat een hyperlink onder de exploitatierechten van een auteur kan vallen.17 Terwijl een meer met de uitingsvrijheid verwante uitleg in de literatuur evenwel mogelijk werd geacht.18
1.2. Probleemstelling
De doelstelling van deze scriptie is het analyseren van de invloed van het Handvest op de reikwijdte en uitoefening van intellectuele eigendomsrechten, waarbij wordt ingegaan op de jurisprudentie van het Hof van Justitie.19 De nadruk ligt daarom niet op vraag wat nu precies een inhoudelijk juiste invulling is van een afweging tussen verschillende grondrechten, maar meer op de vraag hoe het Hof van Justitie toepassing geeft aan het Handvest ten aanzien van het intellectuele eigendomsrecht. De volgende vraagstelling staat hierbij centraal:
Op welke wijze heeft het Handvest een toenemende invloed op de reikwijdte en uitoefening van intellectuele eigendomsrechten?
Deze vraag is niet eenvoudig te beantwoorden. Dit volgt uit het feit dat jurisprudentie van het Hof van Justitie casuïstisch is vormgegeven. Afgevraagd kan worden waar de ‘toenemende rol’ op is gebaseerd en waarom dit voorheen anders werd gezien en in hoeverre dit is veranderd door de trend in de jurisprudentie.
De toenemende invloed van het Handvest is zichtbaar wanneer er wordt gelet op de klassieke opvatting dat grondrechten en intellectuele eigendomsrechten in beginsel intern in balans zijn. Het Hof van Justitie voegt in die zin een extra dimensie toe aan het spanningsveld tussen beide rechtsdomeinen, want voorheen was de opvatting dat grondrechten alleen in ‘bijzondere omstandigheden’ extern van invloed konden zijn op de reikwijdte en uitoefening van intellectuele eigendomsrechten. In de eerste plaats behandelt het Hof van Justitie de reikwijdte van ‘civiele intellectuele eigendomsrechten’ vanuit een grondrechtelijk perspectief. In de tweede plaats behandelt het Hof van Justitie de invloed van grondrechten op een aantal beperkingen, namelijk
15 Kamerstukken II 2012/13, 29383, nr. 64; Kamerstukken II 2011/12, 29383, nr. 33. 16 Hof van Justitie EU 10 april 2014, C-435/12 (ACI Adam/Thuiskopie).
17 Hof van Justitie EU 13 februari 2014, C-466/12 (Svensson/Retriever). 18 European Copyright Society 2013, p. 1.
19 Er wordt nadrukkelijk niet ingegaan op de bestuursrechtelijk aspecten van bv. de aanvrage van een merk- en modelrecht, hierbij
spelen een grondrechten een procedurele rol. Een voorbeeld hiervan is het recht op een eerlijk proces, zoals in Hof van Justitie EU 27 maart 2014, C-530/12 P (OHIM/National Lottery Commission), par. 52, 110.
Pagina 3
citaat-, parodie- en een omroepbeperking. Tot slot is de Europese rechter ingegaan op de informatievordering en preventieve maatregel ten aanzien van online tussenpersonen, zoals een ISP, waarbij een grondrechtelijke balans van belang werd geacht.
Afgevraagd kan worden wie de adressanten zijn en ten aanzien van welk recht het Handvest eigenlijk geldt. In artikel 51 lid 1 Handvest wordt namelijk overwogen dat het Handvest alleen bindend is ten aanzien van EU-instellingen en lidstaten voor zover zij handelen binnen het toepassingsgebied. Dit is van belang omdat het intellectuele eigendomsrecht voornamelijk betrekking heeft op vermogensrechtelijke relaties tussen burgers.
Daarnaast is van belang dat er in artikel 52 lid 1 Handvest een beperkingstoets is opgenomen, op basis waarvan nationale maatregelen die grondrechten beperken gerechtvaardigd kunnen worden. Het Hof van Justitie toetst niet in alle gevallen aan de beperkingsvoorwaarden. Als de beperkingsvoorwaarden niet leidinggevend zijn voor wat betreft de invloed van het Handvest op IE-rechten; wat dan wel? De invloed van het Handvest kan worden bezien vanuit het kader van indirecte doorwerking, waarbij een onderscheid kan worden gemaakt tussen een grondrechtelijk en een Unierechtelijk perspectief.
De onderzoeksvraag van deze scriptie kan worden beantwoord aan de hand van de doctrines omtrent horizontale werking van het Unierecht en drittwirkung van grondrechten. Een analyse van de jurisprudentie aan de hand van dit juridisch kader kan namelijk illustreren in welke mate grondrechten doorwerken in de uitoefening van intellectuele eigendomsrechten. Bovendien kan men zich afvragen of met de steeds toenemende invloed van het Handvest een consequentere doorwerking van de beperkingsvoorwaarden uit artikel 52 lid 1 niet gewenst is. In het bijzonder vanuit het oogpunt van de rechtszekerheid, welke mogelijk ontbreekt in geval van de preventieve maatregel en informatievordering ten aanzien van internetondernemingen.
1.3. Plan van behandeling
In hoofdstuk 2 wordt ingegaan op de toenemende rol van het Handvest op de reikwijdte en uitoefening van het intellectuele eigendomsrecht. Hierbij wordt ingegaan op het uitgangspunt van een interne balans tussen het intellectuele eigendomsrecht en grondrechten, welke alleen onder ‘bijzondere omstandigheden’ extern wordt beïnvloed door grondrechten. Vervolgens is het interessant om te constateren dat de ontwikkelingen in jurisprudentie bij het Hof van Justitie leiden tot een toenemende externe invloed van grondrechten op het intellectuele eigendomsrecht, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen (i) de afbakening van intellectuele eigendomsrechten, (ii) auteursrechtelijke beperkingen, en (iii) handhavingsmaatregelen ten aanzien van internettussenpersonen.
In hoofdstuk 3 wordt het juridisch kader van het Handvest uiteengezet. Het Handvest is een instrument met een tamelijk ingewikkelde politieke geschiedenis. Het Handvest heeft op basis van artikel 51 Handvest een beperkte reikwijdte, welke in het licht van het secundaire Unierecht op het gebied van het intellectuele eigendomsrecht moet worden geduid. Vervolgens wordt ingegaan
op de doorwerking van het Handvest vanuit een grondrechtelijk perspectief. Tot slot wordt de doorwerking van het Unierecht behandeld, waarbij aandacht is voor het verschil tussen directe en indirecte doorwerking.
In hoofdstuk 4 volgt een nadere analyse van de jurisprudentie van het Hof van Justitie op basis van het in hoofdstuk 2 en 3 geschetste theoretisch kader. Dit betekent dat de toenemende invloed van het Handvest op het intellectuele eigendomsrecht wordt verklaard. Hierbij wordt nader ingegaan op de ontwikkelingen in de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Tot slot wordt de invloed van het Handvest geëvalueerd, waarbij wordt ingegaan op de toekomst en een aanbeveling die moet leiden tot meer rechtszekerheid.
2. De toenemende invloed van het Handvest
tegen de achtergrond van de interne balans
Dit hoofdstuk gaat in op de toenemende invloed van grondrechten op de reikwijdte en uitoefening van intellectuele eigendomsrechten. Om het spanningsveld in een juist perspectief te stellen, wordt er eerst kort ingegaan op het uitgangspunt van een interne balans tussen grondrechten en intellectuele eigendomsrechten. De interne balans volgt uit de gedachte dat de reikwijdte en uitoefening van intellectuele eigendomsrechten geheel worden beheerst door de IE-regelgeving. De externe invloed van grondrechten op de intellectuele eigendom werd alleen in bijzondere omstandigheden mogelijk geacht. De toenemende invloed van het Handvest illustreert dat grondrechten mogelijk in meer gevallen externe invloed hebben op de reikwijdte en uitoefening van intellectuele eigendomsrechten.2.1. Interne balans als uitgangspunt
Intellectuele eigendomsrechten zijn civiele vermogensrechten en laten zich kenmerken door individuele bevoordeling ten opzichte van de maatschappij als geheel.20 Het intellectuele eigendomsrecht beschermt op afgeperkte terreinen steeds een menselijke activiteit op voorwaarde dat er een intellectuele of economische prestatie is geleverd, waarvan een uitvinding (octrooirecht), werk (auteursrecht) of onderscheidingstekens (merkenrecht) een voorbeeld zijn.21 Het intellectuele eigendomsrecht verleent de rechthebbende exploitatierechten. De rechthebbende kan eenieder verbieden om de exploitatierechten uit te oefenen. In die zin is het intellectuele eigendomsrecht een verbodsrecht.
Daarentegen zijn grondrechten publiekrechtelijk van aard en functioneren, klassiek gezien, als afweerrechten tegen de staat.22 De achterliggende gedachte is dat de staat in de eerste plaats een negatieve verplichting heeft om zich te onthouden van inmenging in de vrijheid van de burger.23 In die zin zijn grondrechten een vorm van afbakening van een domein dat de overheid moet vrijlaten en eerbiedigen.24 De bescherming van grondrechten is – enkele uitzonderingen
20 Dommering 2000, p. 444-445.
21 Deze prestaties worden door het IE-recht beschermd als onstoffelijke, ontastbare objecten. Het immateriële object (corpus mysticum)
van bescherming is nadrukkelijk iets anders dan de fysieke of visuele weergave (corpus mechanicum) daarvan (Geerts 2013, p. 5-7; Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 60). De uitvinding of het werk kan zich weliswaar stoffelijk manifesteren, maar dit is slechts een materiële drager van het immateriële object van bescherming. Bijvoorbeeld: Het IE-recht beschermt niet de iPad als ding, maar de uitvindingsgedachte en/of de vormgeving van dit voorwerp.
22 Begripsmatig: Het begrip mensenrechten omschrijft officieel zowel natuurlijkrechtelijke aanspraken die aan iedere mens toekomen,
als ook grondrechten die in nationale en internationale regelingen zijn gepositiveerd. Het begrip grondrechten wordt gebruikt voor gespositiveerde rechten in een nationale grondwet of internationaal verdrag (Van der Pot/Elzinga & De Lange 2006, p. 258). Het begrip fundamentele rechten wordt minder consequent gebruikt. In de literatuur wordt de term onder meer gebruikt als overkoepelend begrip voor grondrechten en mensenrechten. Het begrip fundamentele rechten wordt ook wel gebruikt om het steeds bredere concept van mensenrechten te beperken tot de kern. In die zin gaat het in geval van fundamentele rechten om mensenrechten die zo elementair, essentieel, kernachtig en fundamenteel zijn voor een menswaardig bestaan (Sepúlveda e.a. 2010, p. 37). Opvallend is dat er een verschil in gebruik bestaat tussen de verschillende taal versies van het Handvest: in het Nederlands wordt verwezen naar ‘grondrechten’; in het Engels naar ‘fundamental rights’; in het Duits naar ‘grundrechte’; en in het Frans naar ‘droits fondamentaux’. Om het extra verwarrend te maken zijn alle 23 talen van de lidstaten in de EU officiële talen van het Handvest.
23 Sepúlveda e.a. 2010, p. 33; Dommering 2009, p. 266-267; Nieuwenhuis 1997, p. 20 e.v.; Van Neste 1997, p. 88. 24 Van der Pot/Elzinga & De Lange 2006, p. 257.
Pagina 6
daargelaten – echter niet absoluut. Van der Pot overweegt dat een inmenging in de werkingssfeer van een grondrecht volgens bestendige doctrine kan worden gerechtvaardigd op basis van vooraf vastgestelde beperkingsvoorwaarden.25 Deze theorie vindt ook zijn weerslag in de jurisprudentie van onder meer het EHRM over artikel 10 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: “EVRM”).
Naast de zo-even benoemde negatieve verplichting voor staten bestaan er ook (positieve) verplichtingen om maatregelen te treffen ter (daadwerkelijke) waarborging van grondrechten. Grondrechten vormen in die zin een belangrijk uitgangspunt voor het vormgeven van andere wetgeving.26 Hugenholtz overweegt dat een mogelijk conflict tussen de intellectuele eigendom en de vrijheid van informatie intern is opgelost. In het kader van de strijd tussen de uitingsvrijheid en de intellectuele eigendom kan overwogen worden dat de regelgeving voorziet in een evenwicht.27 Dit valt af te leiden uit onder meer: de afbakening en duur van het object dat door het intellectuele eigendomsrecht wordt beschermd, de dichotomie tussen idee en expressie en de wettelijke beperkingen van het auteursrecht, de geldige reden in het merkenrecht en de uitzonderingen voor wetenschappelijk onderzoek en tests voor generieke geneesmiddelen in het octrooirecht. Hetzelfde geldt voor de privacy en in zekere zin ook voor andere grondrechten. Zo volgt uit de afbakening van het merkenrecht dat de vorm van een banaan geen merk kan zijn, omdat de rechthebbende van zo’n merk eenieder het gebruik van de vorm zou kunnen verbieden. Dit raakt mogelijk aan grondrechten als de vrijheid van ondernemerschap, omdat de vrijheid om te concurreren met de merkhouder in de kern wordt aangetast.28
Dit sluit ook aan bij de gedachte van Quaedvlieg, die redeneert vanuit de inherente balans van het intellectuele eigendomsrecht.29 Hij stelt dat het corpus van het geldende intellectueel eigendomsrecht als geheel is aan te merken als een noodzakelijke uitzondering op de informatievrijheid. Het is volgens Quaedvlieg niet wenselijk dat de rechter in elk individueel geval een eigen weging maakt, want dit kan tot een verregaande aantasting van de rechtszekerheid leiden.
Redenerend vanuit de ‘inherente balans’ of het ‘geïnternaliseerde conflict’ is te verklaren waarom zaken over beperkingen meestal zonder directe referentie naar de uitingsvrijheid, de informatievrijheid, privacy of andere grondrechten kunnen worden afgedaan. In de Nederlandse jurisprudentie zijn de uitspraken over parodieën op Nijntje hiervan een voorbeeld.30 De enige eis die uit de wet blijkt is dat de parodie ‘in overeenstemming dient te zijn met hetgeen naar regels van het maatschappelijk verkeer redelijkerwijs geoorloofd is’. De criteria voor deze toets zijn nader geconcretiseerd in de parlementaire geschiedenis.31 Een geslaagde parodie hangt onder
25 Vgl. Van der Pot/Elzinga & De Lange 2006, p. 259-260; Alexy 1985. 26 Kamerstukken II 2014/15, 34051, nr. 3.
27 Hugenholtz 2003, p. 163; vgl. Visser, Mediaforum 1993/6, p. 64-65 in het kader van het merkenrecht.
28 Van Engelen 1994, p. 95; Conclusie Advocaat-Generaal M. Szpunar van 14 mei 2014, C-205/13 (Hauck/Stokke), par. 46.
29 Quaedvlieg, AMI 2006/6, p. 199-200. Quaedvlieg verwijst in het artikel naar het auteursrecht naar aanleiding van de Conclusie
Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade van 16 december 2005, ECLI:NL:PHR:2005:AT2056 (Scientology/Spaink). Deze redenering is evengoed van toepassing op het intellectuele eigendomsrecht als geheel.
30 Hof Amsterdam 13 september 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BS7825, AMI 2012/3 m.nt. D.J.G. Visser (Mercis c.s./Punt.nl). 31 Kamerstukken II 2001/02, 28482, nr, 3, p. 53.
Pagina 7
meer af van de humoristische bedoeling, waarbij het niet noodzakelijk is dat iedereen hierom kan lachen.32 Dit sluit aan bij de Handyside uitspraak van het EHRM, dat een uiting beledigend, aanstootgevend of provocerend mag zijn.33 De uitingsvrijheid is daarmee vervat – of geïnternaliseerd – in de eis dat een parodie in overeenstemming moet zijn met het maatschappelijk verkeer.
2.2. Externe invloed grondrechten alleen in ‘bijzondere omstandigheden’
Het afgelopen decennium heeft zich in de jurisprudentie, in Nederland en die van het EHRM, een ontwikkeling voorgedaan. Voorheen werd de intellectuele eigendom als een bij wet voorziene en noodzakelijke beperking beschouwd van de vrijheid van meningsuiting.34 Dit is verklaarbaar gezien de interne balans tussen grondrechten en het intellectuele eigendomsrecht.35
De literatuur is het er hedendaags over eens dat het intellectuele eigendomsrecht in bijzondere omstandigheden dient te wijken voor een grondrecht.36 Een grondrecht kan met andere woorden het intellectuele eigendomsrecht in bijzondere omstandigheden extern beïnvloeden. Deze opvatting volgt uit het Scientology arrest van het Hof Den Haag.37 De zaak betrof de publicatie van citaten uit niet-gepubliceerde werken die de leer van de Scientology-kerk belichamen. Een beroep op de citaatbeperking van het exploitatierecht van de Scientology kerk is echter alleen mogelijk, indien het werk al eerder beschikbaar is gesteld door de rechthebbende. Het subsidiaire beroep op de informatievrijheid trof wel doel. Het Hof Den Haag overweegt dat het belang van de informatievrijheid in deze ‘bijzondere omstandigheden’ zwaarder wegen dan de handhaving van het auteursrecht.38 Ten aanzien van andere intellectuele eigendomsrechten geldt blijkens de jurisprudentie een vergelijkbaar uitgangspunt.39 Ook het EHRM heeft in Ashby Donald niet uit willen sluiten dat de intellectuele eigendom dient te wijken voor een grondrecht.40 Deze vorm van externe invloed van grondrechten wordt ook wel omschreven als een buitenwettelijke beperking, waarbij het intellectuele eigendomsrecht en een andere grondrecht als conflicterende rechten
32 Hof Amsterdam 13 september 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BS7825, AMI 2012/3 m.nt. D.J.G. Visser (Mercis c.s./Punt.nl), r.o. 4.13. 33 Vgl. Van den Berg & Haak, BMM Bulletin 2013/1, p. 4; EHRM 7 december 1976, nr. 5493/72 (Handyside/Verenigd Koninkrijk), par.
49.
34 Rechtbank Amsterdam (vzr.) 19 januari 1994, IER 1994/5 (Volkskrant/Stichting Beeldrecht); Hof Arnhem 15 april 1997,
Computerrecht 1997/6 m.nt H. Struik (KPN/Denda); Hof Amsterdam 8 juli 1999, AMI 1999, p. 116 m.nt. P.B. Hugenholtz (Anne Frank Fonds/Het Parool); Hof Amsterdam 6 november 2003, ECLI:NL:GHAMS:2003:AN7646, IER 2004/20 m.nt. M. de Cock Buning
(Byblos/Rowling), r.o. 4.7.10; Hof Den Haag, 2 november 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BO4380, IER 2011/9 m.nt. A. Kupecz (Glaxo
Group/Pharmachemie), r.o. 20-21; Bekrachtigd door Hoge Raad 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4006, NJ 2012/472 m.nt. Ch.
Gielen (Pharmachemie/Glaxo Group), r.o. 3.5.1.
35 Gielen 2014, nr. 563, p. 506-507; Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 222; vgl. Cohen Jehoram, NJB 1974; Hugenholtz 1989; Van Dijk &
Van Hoof 1990; Verkade 1990; De Meij, NJB 1991; Visser, Mediaforum 1993/6; Dommering, Computerrecht 1996; Dommering 2000, p. 431-455; Cohen Jehoram 2003, Hugenholtz 2003; Quaedvlieg, AMI 2006/6.
36 Waelde & Brown 2010, p. 197-198; Hugenholtz 2003, p. 173.
37 Hof Den Haag 4 september 2003, ECLI:NL:GHSGR:2003:AI5638, BIE 2004/57 m.nt. A.A. Quaedvlieg (Scientology/Spaink), r.o. 8.4;
Waarvan het Hoger Beroep in cassatie is ingetrokken, maar zie de Conclusie Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade van 16 december 2005, ECLI:NL:PHR:2005:AT2056 (Scientology/Spaink), r.o. 6.
38 Hof Den Haag 4 september 2003, ECLI:NL:GHSGR:2003:AI5638, BIE 2004/57 m.nt. A.A. Quaedvlieg (Scientology/Spaink), r.o. 8.4. 39 Rechtbank Amsterdam (vzr.) 22 december 2006, ECLI:NL:RBAMS:2006:AZ5624, IER 2007/39 (Staat der Nederlanden/Greenpeace),
r.o. 4.1 e.v.; Rechtbank Amsterdam (vzr.) 10 april 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ6854 (Four one media/Staat der Nederlanden); Rechtbank Den Haag (vrz.) 4 mei 2011, IER 2011/39 m.nt. W. Sakulin (Plesner/Louis Vuitton), r.o. 4.1. e.v.
40 EHRM 10 januari 2013, nr. 36769/08 (Ashby Donald e.a./Frankrijk).
Pagina 8
worden afgewogen. De externe invloed van de grondrechten in het Handvest beperkt zich blijkens de jurisprudentie van het Hof van Justitie niet tot de buitenwettelijke beperking.
2.3. De toenemende invloed van het Handvest
Torremans overweegt dat intellectuele eigendom ook een recht is van hogere orde en in die zin een grondrecht, omdat de kennis van de beschermde prestatie uiteindelijk ten goede komt aan de maatschappij als geheel.41 Dit is dan ook in het bijzonder een argument voor de toenemende invloed van het Handvest, omdat artikel 17 dit recht codificeert en grondrechten naar hun aard in balans dienen te worden gebracht met andere grondrechten.
Artikel 17 Handvest
1. Eenieder heeft het recht de goederen die hij rechtmatig heeft verkregen, in eigendom te bezitten, te gebruiken, erover te beschikken en te vermaken. Niemand mag zijn eigendom worden ontnomen, behalve in het algemeen belang, in de gevallen en onder de voorwaarden waarin de wet voorziet en mits het verlies tijdig op billijke wijze wordt vergoed. Het gebruik van de goederen kan bij wet worden geregeld, voor zover het algemeen belang dit vereist.
2. Intellectuele eigendom is beschermd.
Het recht op intellectuele eigendom is echter niet absoluut. Dit volgt ook uit het arrest
Scarlet/SABAM:
“Het intellectuele-eigendomsrecht wordt weliswaar … beschermd, maar noch uit deze bepaling, noch uit de rechtspraak van het Hof vloeit voort dat dit recht onaantastbaar is en daarom absolute bescherming moet genieten. … Zoals immers uit [het arrest] … Promusicae … blijkt, moet de bescherming van het fundamentele eigendomsrecht, waarvan de intellectuele-eigendomsrechten deel uitmaken, worden afgewogen tegen de bescherming van andere grondrechten.”42
In Luksan is overwogen dat het intellectuele eigendomsrecht gelijk kan worden gesteld aan het gewone eigendom, daarom is het niet mogelijk om nationale wetgeving vast te stellen op basis waarvan een ander dan de makers aanspraak maakt op het intellectuele eigendomsrecht.43 De reikwijdte en afbakening van het intellectuele eigendomsrecht kan daarom niet zomaar worden beperkt.De intellectuele eigendom heeft met artikel 17 lid 2 Handvest een grondrechtelijke basis, welke vergelijkbaar is met andere grondrechten.44 In een aantal arresten heeft het Hof van Justitie de kans gekregen om in te gaan op de invloed van grondrechten op de reikwijdte en uitoefening van intellectuele eigendomsrechten. Volgens De Cock Buning luiden deze zaken mogelijk een begin van een nieuwe rechtsontwikkeling in, doordat er behalve aan de interne beperkingen van
41 Torremans 2014, nr. 17(2).13, p. 494-495; vgl. Dommering & Asscher 2000, p. 40; vgl. Hugenholtz 2003, p. 158; zie onder meer
artikel 27 Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens, Parijs 10 december 1948, Trb. 1969, 99.
42 Hof van Justitie EU 24 november 2011, C-70/10 (Scarlet/SABAM), par. 41-42.
43 Hof van Justitie EU 9 februari 2012, C-277/10 (Luksan/Van der Let), par. 68 en zie ook par. 69-70.
44 Vgl. Conclusie Advocaat-Generaal V. Trstenjak van 6 september 2011, C-277/10 (Luksan/Van der Let), par. 128-133.
Pagina 9
het intellectuele eigendomsrecht ook moet worden getoetst aan de externe beperkingen van grondrechten.45 Dommering duidt deze omslag als een ‘horizontale integratie’ van het intellectuele eigendomsrecht als informatiegrondrecht.46 Torremans overweegt dat:
“Owing to their relatively weak status as fundamental rights, intellectual property rights will need to be balanced against other (stronger) fundamental rights, especially as the unrestricted enforcement of intellectual property rights is liable to affect certain fundamental rights negatively.”47
De jurisprudentie van het Hof van Justitie kan worden samengevat aan de hand van een aantal ontwikkelingen. In de eerste plaats betekent dit dat grondrechten meer nadrukkelijk invloed hebben op de reikwijdte van intellectuele eigendomsrechten. De ‘civiele intellectuele eigendomsrechten’ worden namelijk afgebakend vanuit een grondrechtelijk kader, waarbij kan worden gelet op het Luksan arrest. Een ander voorbeeld is het arrest Oliver Brüstle/Greenpeace, waarin de octrooieerbaarheid van menselijke embryo’s ter discussie stond. Dit is een controversieel onderwerp, waarover in deze zaak word overwogen dat:
“In dit verband blijkt uit de considerans van de richtlijn dat deze weliswaar de aanmoediging van investeringen op het terrein van de biotechnologie tot doel heeft, doch dat bij de exploitatie van biologisch materiaal van menselijke oorsprong de grondrechten, en in het bijzonder de menselijke waardigheid, in acht moeten worden genomen. Met name punt 16 van de considerans van de richtlijn beklemtoont dat „het octrooirecht moet worden toegepast onder naleving van de fundamentele beginselen ter garantie van de waardigheid en integriteit van de mens.”48
In de tweede plaats hebben grondrechten invloed op uitoefening van beperkingen van het auteursrecht. De eerder genoemde interne balans begint in die zin trekken te vertonen van een buitenwettelijke beperking. Zo heeft het Hof van Justitie in Deckmyn en Painer overwogen dat het belang van de auteursrechthebbende moet worden afgewogen tegen de vrijheid van meningsuiting van de gebruiker van een werk, ingeval van een citaat- en parodiebeperking. Het Hof van Justitie overweegt ten aanzien van de parodiebeperking dat:
“Evenwel moet de toepassing in een concreet geval van de beperking ten aanzien van de parodie … een rechtvaardig evenwicht in acht nemen tussen, enerzijds, de belangen en rechten van de … [rechthebbende] en, anderzijds, de vrije meningsuiting van de gebruiker van een beschermd werk die zich beroept op de beperking ten aanzien van de parodie.”49
45 De Cock Buning, IER 2014/36. 46 Dommering, AMI 2012/2, p. 51-53. 47 Torremans 2014, nr. 17(2).74, p. 517.
48 Hof van Justitie EU 18 oktober 2011, C-34/10 (Oliver Brüstle/Greenpeace), par. 32.
49 Hof van Justitie EU 3 september 2014, C-201/13 (Deckmyn en Vrijheidsfonds/Vandersteen), par. 34.
Pagina 10
Daarnaast blijkt uit TV2 Danmark dat het Handvest mogelijk ook een interpretatieve functie heeft bij de uitleg van een beperking van het auteursrecht:
“Bij de beoordeling van de mogelijke wijzen van uitlegging waaruit het Hof kan kiezen, pleit verder voor deze oplossing dat hierdoor de omroeporganisaties een grotere vrijheid van ondernemerschap als bedoeld in artikel 16 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie genieten, zonder evenwel afbreuk te doen aan het wezen van de auteursrechten.”50
In de derde plaats gaan een aantal arresten in op de reikwijdte van de, tot voor kort autonoom geachte, handhavingsmaatregelen. Deze maatregelen worden steeds vaker uitgelegd tegen de achtergrond van sociale en economische grondrechten. Het volstaat daarom niet meer om alleen aan te tonen dat er sprake is van een inbreuk op een exclusief recht. Het Hof van Justitie is ingegaan op een tweetal maatregelen ten aanzien van internettussenpersonen (bv. een ISP), namelijk een informatievordering en een preventieve maatregel.
In geval van een informatievordering wordt er van de rechter een bevel gevraagd op basis waarvan de internettussenpersoon gehouden is om NAW-gegevens af te staan over één van haar (inbreukmakende) abonnees of gebruikers. Deze maatregel stelt de rechthebbende indirect in staat om de inbreukmaker aan te spreken. Dit is een problematische maatregel, omdat de internettussenpersoon letterlijk een tussenpersoon is van de geleverde dienst. Aan de ene kant is de tussenpersoon gehouden om de vertrouwelijkheid van de internetcommunicatie door haar abonnees te waarborgen en aan de andere kant speelt er een bijna morele verplichting mee om inbreuken niet te faciliteren en in stand te houden. Ten aanzien van dit laatste punt zij opgemerkt dat tussenpersonen in beginsel niet aansprakelijk zijn voor de inbreuken door haar gebruikers, want dit zijn de gebruikers zelf. Het Hof van Justitie overweegt in Promusicae als volgt:
“Bij de omzetting van bovengenoemde richtlijnen moeten de lidstaten niettemin erop toezien dat zij zich baseren op een uitlegging daarvan die het mogelijk maakt een juist evenwicht tussen de verschillende door de communautaire rechtsorde beschermde grondrechten te verzekeren [ic. enerzijds het recht op intellectuele eigendom (artikel 17 lid 2 Handvest), recht op effectieve bescherming (artikel 49 Handvest) en anderzijds de privacy (artikel 7 Handvest) en de bescherming van persoonsgegevens (artikel 8 Handvest)]. Bij de tenuitvoerlegging van de maatregelen ter omzetting van deze richtlijnen moeten de autoriteiten en de rechterlijke instanties van de lidstaten vervolgens niet alleen hun nationale recht conform deze richtlijnen uitleggen, maar er ook op toezien dat zij zich niet baseren op een uitlegging van deze richtlijnen die in conflict zou komen met deze grondrechten of de andere algemene beginselen van gemeenschapsrecht, zoals het evenredigheidsbeginsel.”51
50 Hof van Justitie EU 26 april 2012, C-510/10 (TV2 Danmark/NCB), par. 57. 51 Hof van Justitie EG 29 januari 2008, C-275/06 (Promusicae/Telefonicá), par. 68.
Pagina 11
In geval van de preventieve maatregel bestaat een vergelijkbaar spanningsveld. Een internettussenpersoon kan een preventieve maatregel worden opgelegd op basis waarvan deze gehouden is om toekomstige inbreuken op intellectuele eigendomsrechten te voorkomen. Opvallend is dat het Hof van Justitie ten aanzien van deze maatregelen in L’Oreal/eBay overweegt dat een vergelijkbare balans tussen grondrechten als in Promusicae noodzakelijk is.52 Duidelijker is het Hof van Justitie in Scarlet/SABAM, want bij het opleggen van preventieve maatregel dienen:
“de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties bijgevolg met name een juist evenwicht verzekeren tussen de bescherming van het intellectuele eigendomsrecht, die houders van auteursrechten ten goede komt, en de bescherming van de vrijheid van ondernemerschap, die operatoren zoals internetproviders krachtens artikel 16 van het Handvest genieten.
…
Bovendien beperken de effecten van dat rechterlijk bevel zich niet tot de betrokken internetprovider, aangezien het litigieuze filtersysteem ook een aantasting kan vormen van de grondrechten van de klanten van deze internetprovider, namelijk van hun recht op bescherming van persoonsgegevens en van hun vrijheid om informatie te ontvangen of te verstrekken, welke rechten worden beschermd door de artikelen 8 en 11 van het Handvest.”53
Dit betekent dat het Handvest tot op heden nadrukkelijk invloed heeft gehad op de drie aspecten van het intellectuele eigendomsrecht, namelijk de afbakening van deze rechten, de beperkingen van het auteursrecht en tot slot de maatregelen ten aanzien van internettussenpersonen.
2.4. Conclusie
In het verleden werd externe invloed van grondrechten op het intellectuele eigendomsrecht uitgesloten, omdat men ervan uitging dat het intellectuele eigendomsrecht in haar geheel in balans was met grondrechten. De ‘interne balans’ werd in die zin tijdens het wetgevingsproces gecodificeerd. Tegenwoordig kunnen grondrechten ook externe invloed hebben op de reikwijdte en uitoefening van intellectuele eigendomsrechten na het wetgevingsproces.
De geschiedenis laat zien dat er altijd een veronderstelling heeft geheerst dat het intellectuele eigendomsrecht als geheel een bij wet voorziene en noodzakelijk beperking is op alle grondrechten. Alleen in bijzondere omstandigheden dient de intellectuele eigendom te wijken voor grondrechten. De trend in de jurisprudentie van het Hof van Justitie schetst evenwel een ander beeld, want steeds vaker wordt het intellectuele eigendomsrecht tegen de achtergrond van grondrechten uitgelegd. Hierbij is onder meer van belang dat het recht op intellectuele eigendom is gecodificeerd als een grondrecht naast andere grondrechten. De invloed van grondrechten op de intellectuele eigendom is bovendien niet beperkt tot bijzondere omstandigheden.
52 Hof van Justitie EU 12 juli 2011, C-324/09 (L’Oreal/eBay), par. 143.
53 Hof van Justitie EU 24 november 2011, C-70/10 (Scarlet/SABAM), par. 46, 50.
Pagina 12
Er is met andere woorden sprake van een toenemende invloed van het Handvest op het intellectuele eigendomsrecht. De jurisprudentie van het Hof van Justitie illustreert de invloed van het Handvest op een drietal aspecten, namelijk ten aanzien van de afbakening van intellectuele eigendomsrechten, de beperkingen van het auteursrecht en handhavingsmaatregelen ten aanzien van internettussenpersonen. Wat nog rest is het nader bepalen van het juridisch kader op basis waarvan het Handvest invloed kan hebben op het intellectuele eigendomsrecht. Dit kader kan vervolgens als basis dienen voor een nadere analyse van de jurisprudentie.
3. Het Handvest. Een grondrechten- en
Unieverdrag
Het Verdrag van Lissabon bracht een verdere integratie van grondrechten in de EU met zich mee. Sinds de inwerkingtreding van dit Verdrag, op 1 december 2009, maakt het Handvest namelijk onderdeel uit van het primaire recht van de Europese Unie. Het Handvest heeft daarmee een gelijke status verkregen als het Verdrag betreffende de Europese Unie54 (hierna: “VEU”) en het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie55 (hierna: “VWEU”). Dit hoofdstuk gaat in op het juridisch kader van het Handvest en de basale voorwaarden op basis waarvan het intellectuele eigendomsrecht kan worden beïnvloed.
In de eerste plaats wordt in paragraaf 3.1 kortstondig ingegaan op de plaats van het Handvest in Europese recht. De invloed van het Handvest op de reikwijdte en uitoefening van grondrechten wordt formeel begrensd door het toepassingsbereik zoals vastgelegd in artikel 51 Handvest. Dit is in grove lijnen gelijk aan de vraag of er sprake is van een maatregel die uitvoering geeft aan het Unierecht. Tegen deze achtergrond is het te verklaren wat de betekenis is van het toepassingsbereik voor het secundaire Unierecht dat betrekking heeft op de intellectuele eigendom.
In de tweede plaats wordt in paragraaf 3.2 en 3.3 ingegaan op de invloed van het Handvest op het recht vanuit een grondrechtelijk en Unierechtelijk perspectief. Bij het bepalen van de reikwijdte en uitlegging van Handvest moet namelijk worden bedacht dat het Handvest materieelrechtelijk een grondrechten- en Unieverdrag is. Dit zijn twee vergelijkbare, maar dogmatisch bezien verschillende perspectieven. Grondrechten zijn primair bedoeld om een burger te beschermen ten opzichte van de overheid.56 Ook het Unierecht is primair gericht op de lidstaten, want zo betekent het beginsel ‘directe werking’ dat een particulier een beroep kan doen op Unierecht ten opzichte van de lidstaat (hierna ook wel: “verticale relatie”). De behandelde jurisprudentie heeft daarentegen betrekking op een andere relatie, namelijk steeds een geschil tussen twee particulieren (hierna ook wel: “horizontale relatie”). De vraag hoe het Handvest het intellectuele eigendomsrecht kan beïnvloeden valt in die zin samen met de vraag hoe enerzijds grondrechten en anderzijds het Unierecht in horizontale relaties kunnen doorwerken.
3.1. Betekenis van het Handvest ten aanzien van Unierecht en de intellectuele
eigendom
Aanvankelijk beschermde de Europese Economische Gemeenschap bij haar oprichting geen grondrechten.57 De doelstellingen van dit verdrag waren gericht op de oprichting van de
54 Verdrag betreffende de Europese Unie, Lissabon 13 december 2007 (PbEU 2012, C 326/13).
55 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie, Lissabon 13 december 2007 (PbEU 2012, C 326/47). 56 Sepúlveda e.a. 2010, p. 33; Dommering 2009, p. 266-267; Nieuwenhuis 1997, p. 20 e.v.; Van Neste 1997, p. 88.
57 Verdrag betreffende de oprichting van de oprichting van de Europese Economische Gemeenschap, Rome 25 maart 1957 (PbEG 1957,
C340/173).
Pagina 14
Gemeenschappelijke markt ten behoeve van een gezamenlijke ontwikkeling van de economie van de lidstaten.58 Het is de rechtspraak van het Hof van Justitie die vorm gaf aan het constitutionele karakter van de huidige Unie.59 In Van Gend & Loos en Costa/Enel overwoog het Hof van Justitie dat het Unierecht ‘directe werking’ en bovendien ‘voorrang’ heeft ten opzichte van het nationale recht.60 Er wordt in die zin ook wel gesproken over de autonome rechtsorde van de EU ten opzichte van haar lidstaten.61 Dit betekende op hetzelfde moment dat nationale grondrechten in theorie geen beletsel konden zijn voor de werking van het EU-recht.62
Deze ontwikkeling van de autonome rechtsorde stond op gespannen voet met de bescherming van nationale grondrechten. Aan het einde van de jaren zestig dreigden Duitse en Italiaanse hoven een Europeesrechtelijke regeling te toetsen aan nationale grondrechten, waardoor het voorrangsbeginsel onder druk kwam te staan.63 De constitutionele toetsing door de nationale rechters kan worden gerechtvaardigd, omdat de bescherming van grondrechten vanuit moreelrechtelijk perspectief een fundamenteler belang dient dan het handhaven van economisch beleid.64 In de zaak Stauder kwam het Hof van Justitie tot de conclusie dat de bescherming van grondrechten als algemene beginselen integraal onderdeel uitmaken van het Unierecht, waarvan de rechter de eerbiediging dient te waarborgen.65
De verdere integratie van grondrechten in het Unierecht heeft uiteindelijk geleid tot de proclamatie in Nice van het (destijds niet-bindende) Handvest.66 Het Handvest vindt haar oorsprong in een tweeledige ontwikkeling. In de eerste plaats was er de wens om economische en sociale rechten dezelfde status toe te kennen als andere grondrechten, waaronder burgerlijke vrijheden.67 Er wordt om deze reden in het Handvest geen onderscheid gemaakt tussen klassieke en sociale grondrechten. Daarnaast vond men het idee van ongeschreven grondrechten onwenselijk.68 Het Handvest codificeert voornamelijk rechten uit het EVRM en het Europees Sociaal Handvest69 en daarnaast de jurisprudentie van het Hof van Justitie waarin zij grondrechten als algemene rechtsbeginselen heeft toegepast.70
58 Arresten voor 1969 bevestigen dat het Hof de bescherming van grondrechten niet als een taak van de Unie zag: Hof van Justitie EG
4 februari 1959, 1/58 (Stork/Hoge Autoriteit); Hof van Justitie EG 15 juli 1960, 36/58, 37/58, 38-59 en 40/59 (Geitling/Hoge
Autoriteit); Hof van Justitie EG 1 april 1965, 40/64 (Sgarlata/Commissie).
59 Alkema, NJB 2000, p. 1053-1058 over het ‘institutionele moment’ van de rechter.
60 Hof van Justitie EG 5 februari 1963, 26/62 (Van Gend & Loos); Hof van Justitie EG 15 juli 1964, 6/64 (Costa Enel); zie ook Verklaring
17 betreffende voorrang in het Verdrag van Lissabon.
61 Eijsbouts 2010, p. 11.
62 Chalmers, Davies & Monti 2010, p. 233; Het Unierecht heeft los van de keuze van het rechtssysteem (dualistisch of monistisch)
voorrang op het nationale recht. Zo stelt de Nederlands Grondwet in artikel 94 dat alleen ‘een ieder verbindende bepalingen’ voorrang kunnen hebben. De uitspraak Costa/Enel is echter ook van toepassing op niet-direct werkende bepalingen. (zie bijvoorbeeld Hoge Raad 2 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1797, NJ 2005/80 m.nt. E.A. Alkema, r.o. 3.6.).
63 Vgl. Bulterman, Nederlands Tijdschrift voor Europees recht 2000/11, p. 284. 64 Vgl. Chalmers, Davies & Monti 2010, p. 233.
65 Hof van Justitie EG 12 november 1969, 29/69 (Stauder).
66 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, Nice 7 december 2000 (PbEG, 2000, C 364). 67 Expert Group on Fundamental Rights 1999.
68 Vgl. Chalmers, Davies & Monti 2010, p. 237.
69 Europees Sociaal Handvest (herzien), Straatsburg 3 mei 1996, Trb. 2004, 13.
70 Barkhuysen, Bos & Ten Have, NTBR 2011/68, par. 2.1; Chalmers, Davies & Monti 2010, p. 237.
Pagina 15
De vraag is vervolgens wanneer het Handvest van toepassing is. De werkingssfeer, of ook wel het toepassingsgebied, wordt door artikel 51 Handvest afgebakend. Dit artikel is een codificatie van de jurisprudentie van het Hof van Justitie en luidt als volgt.
Artikel 51 lid 1 Handvest
1. De bepalingen van dit Handvest zijn gericht tot de instellingen, organen en instanties van de Unie met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel, alsmede, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen, tot de lidstaten. Derhalve eerbiedigen zij de rechten, leven zij de beginselen na en bevorderen zij de toepassing ervan overeenkomstig hun respectieve bevoegdheden en met inachtneming van de grenzen van de bevoegdheden zoals deze in de Verdragen aan de Unie zijn toegedeeld.
Het toepassingsgebied regelt welke actoren er in constitutionele zin direct gebonden zijn aan het Handvest. Dit zijn in de eerste plaats de instellingen, organen en instanties van de EU wanneer deze overeenkomstig de toebedeelde bevoegdheden handelen.71 In de tweede plaats zijn dit de lidstaten met inbegrip van de wetgevende en rechtsprekende macht.72 In artikel 51 lid 1 Handvest wordt overwogen dat lidstaten het Handvest in acht dienen te nemen wanneer de lidstaten ‘het
recht van de Unie ten uitvoer brengen.’ De Toelichting bij het Handvest (hierna: “Toelichting”)
verduidelijkt dat het moet gaan om optreden van lidstaten ‘binnen het toepassingsgebied van het
recht van de Unie.’73 In de Toelichting wordt naar twee verschillende situaties verwezen die het toepassingsgebied van het Handvest afbakenen. In de literatuur wordt vooralsnog uitgesloten dat het Handvest in andere situaties van toepassing is.74
Rechtvaardiging van een nationale beperking van een fundamenteel principe
De eerste situatie heeft betrekking op de uitleg van een rechtvaardiging voor een nationale maatregel die afwijkt van een fundamenteel principe van de Europese Unie. Het vrij verkeer van goederen, het mededingingsrecht en het Unieburgerschap zijn voorbeelden van zo’n fundamenteel principe.75 Een afwijkende nationale maatregel is in beginsel toegestaan op basis van bijvoorbeeld de openbare orde, openbare veiligheid, volksgezondheid of andere dwingende vereisten van algemeen belang.76 Een rechtvaardigingsgrond kan echter alleen worden gehonoreerd wanneer de maatregel in overeenstemming met grondrechten kan worden
71 Zie uitgebreid: Ward 2014, nr. 51.31-51.35, p. 1425-1427. 72 Barkhuysen & Bos, Jurisprudentie Bestuursrecht Plus 2011, p. 14.
73 Toelichtingen bij het Handvest van de Grondrechten (PbEU 2007, C 303/17); Titel VII van het Handvest kan worden gezien als het
gevolg van angst die bij lidstaten heerste ten tijde van het opstellen van de ‘Europese grondrechten catalogus’. Het Handvest zou namelijk net zoals in de Verenigde Staten kunnen worden gebruikt als een harmoniserend instrument, welke nationale grondrechten vervangt. De mogelijkheid tot rechterlijke activisme bij rechtsvinding wordt om deze reden door de Toelichting ingeperkt (vgl. Knook,
Common Law Review (42) 2005/2, p. 367).
74 Barkhuysen & Bos, Jurisprudentie Bestuursrecht Plus 2014, p. 97-98; Fierstra, Nederlands Tijdschrift voor Europees recht 2013/6, p.
199-201; Lenaerts, European Constitutional Law Review (8) 2012/3, p. 403.
75 Ward 2014, nr. 51.38-51.40, p. 1428-1429; Fierstra, Nederlands Tijdschrift voor Europees recht 2013/6, p. 199; Conclusie
Advocaat-Generaal P. Cruz-Villalón van 12 juni 2012, C-617/10 (Åklagaren/Hans Åkerberg Fransson), par. 26; Lenaerts, European Constitutional
Law Review (8) 2012/3, p. 383.
76 De jurisprudentiele rechtvaardigingen zijn ten behoeve van ‘dwingende vereisten van algemeen belang, welke beter bekend staan
als de ‘rule of reason’ (zie Eijsbouts 2010, p. 99 e.v. ) zoals onder meer erkend in Hof van Justitie EG 20 februari 1979, 120/78 (Cassis
de Dijon).
Pagina 16
uitgelegd.77 De Europese rechter laat bijvoorbeeld de mogelijkheid open om voetbalwedstrijden auteursrechtelijke bescherming toe te kennen, maar dit is een beperking van het vrij verkeer en daarom moet dit regime gerechtvaardigd kunnen worden.78 In overeenstemming met artikel 51 lid 1 Handvest betekent dit waarschijnlijk ook dat grondrechten dienen te worden gewaarborgd bij zo’n puur nationaal rechterlijk intellectuele eigendomsregime.
Daadwerkelijk ten uitvoer brengen van het Unierecht
De tweede situatie betreft het daadwerkelijk ten uitvoer brengen van het Unierecht door lidstaten, waarbij kan worden gedacht aan het op nationaal niveau uitvoering geven aan verordeningen, het implementeren van een richtlijn, een rechterlijk bevel en enig ander gevolg door een lidstaat aan een besluit van een EU-instelling.79 In de literatuur wordt overwogen dat lidstaten bij de implementatie en uitleg van het Unierecht een zekere beleidsvrijheid genieten, maar dat deze evenwel begrensd wordt door het Handvest.80 Het Hof van Justitie interpreteert het toepassingsgebied in die zin ruim, want ook een vage opdracht om effectief op te treden dient in overeenstemming met het Handvest te worden uitgelegd.81 Het toepassingsgebied wordt begrensd door de ‘puur interne situatie’ ten aanzien waarvan de link met het Unierecht niet bestaat of te indirect is, omdat een nationale maatregel geen gevolg geeft aan een doelstelling of bevoegdheid van de Unie.82 Een voorbeeld hiervan is het Europees stabiliteitsmechanisme dat gezamenlijk door de lidstaten gedurende de financiële crisis was ingesteld, maar wel buiten het kader van de bevoegdheden van de Europese Unie. Om deze reden hoeft het handelen van de lidstaten niet in lijn te zijn met de algemene beginselen van de EU, waaronder ook grondrechten.83 Torremans overweegt dat het intellectuele eigendomsrecht waarschijnlijk weinig complexe vraagstukken oplevert ten aanzien van het toepassingsgebied. Zo zijn er unitaire kwekers-84, merken-85 en modelrechten86 die in de hele Unie gelden.87 Deze rechten bestaan naast nationale IE-rechten, maar de implementatie en uitleg van de wet- en regelgeving wordt beheerst door
77 Hof van Justitie EG 18 juni 1991, 260/89 (ERT/DEP), par. 42-43; een recent voorbeeld is Hof van Justitie EU 30 april 2014,
C-390/12 (Pfleger), par. 30-36; vgl. Hof van Justitie EG 26 juni 1997, C-368/95 (Vereinigte Familiapress), par. 24; Hof van Justitie EU 13 september 2011, C-447/09 (Prigge e.a.), par. 47; Hof van Justitie EU 16 april 2013, C-202/11 (Anton Las/PSA Antwerp), par. 23-27.
78 Hof van Justitie EU 4 oktober 2011 C-403/08 en C-429/08 (Premier League e.a./Murphy e.a.), par. 93-102.
79 Hof van Justitie EG 13 juli 1989, 5/88 (Wachauf), par. 17; Hof van Justitie EG 13 april 2000, C-292/97 (Karlsson e.a.), par. 37; Hof van
Justitie EU 22 oktober 2013, C-276/12 (Sabou) par. 27; Hof van Justitie EG 10 juli 2003, C-20/00 en C- 64/00, (Booker Aquaculture), par 88.
80 Lenaerts, European Constitutional Law Review (8) 2012/3, p. 379; vgl. Hof van Justitie EU 21 december 2011, C-411/10 en C-493/10
(N.S.), par. 67-78.
81 Hof van Justitie EU 26 februari 2013, C-617/10 (Åklagaren/Hans Åkerberg Fransson), par. 19-21; Barkhuysen & Bos, Jurisprudentie
Bestuursrecht Plus 2014, p. 97; Fierstra, Nederlands Tijdschrift voor Europees recht 2013/6, p. 203; Annotatie R.J.G.M. Widdershoven, AB 2013/131 bij Hof van Justitie EU 26 februari 2013, C-617/10 (Åklagaren/Hans Åkerberg Fransson).
82 Lenaerts, European Constitutional Law Review (8) 2012/3, p. 386; Hof van Justitie EG 18 december 1997, C-309/96 (Annibaldi), par.
21-23; Hof van Justitie EU 12 juli 2012, C-466/11 (Currà e.a.), par. 26; Hof van Justitie EU 26 februari 2013, C-617/10 (Åklagaren/Hans
Åkerberg Fransson), par. 22-23.
83 Hof van Justitie EU 27 november 2012, C-370/12 (Pringle/Ierland), par. 178-181.
84 Verordening (EG) nr. 2100/94 van de Raad van 27 juli 1994 inzake het communautaire kwekersrecht, (PbEG 1994, L227/1). 85 Verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het Gemeenschapsmerk (PbEU 2009, L 78/1). 86 Verordening (EG) nr. 6/2002 van de Raad van 12 december 2001 betreffende Gemeenschapsmodellen (PbEG 2002, L 3/1). 87 Er wordt al een aantal jaar gesproken over een Gemeenschapsoctrooi, zie: het voorstel voor de Verordening van de Raad houdende
het aangaan van nauwere samenwerking op het gebied van de instelling van een eenheidsoctrooibescherming, COM/2011/215. Pagina 17
Unirechtelijke richtlijnen.88 Het octrooi- en auteursrecht zijn niet op een vergelijkbare wijze materieel ‘horizontaal’ geharmoniseerd. Het auteursrecht is slechts ten aanzien van bepaalde aspecten ‘verticaal’ geharmoniseerd.89 Dit heeft geleid tot richtlijnen op het gebied van onder meer databanken90, software91 en bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten92. Wat opvalt is dat de recentere richtlijnen op het gebied van auteursrecht steeds vaker horizontaal van aard zijn, waardoor bijna alle aspecten van het auteursrecht onder het toepassingsgebied vallen.93 Het octrooirecht is vanuit Unierechtelijk perspectief materieel beperkter geharmoniseerd, namelijk op het gebied van de octrooieerbaarheid van biologische uitvindingen94 en aanvullende beschermingscertificaten voor geneesmiddelen95. De mogelijke komst van een unitair octrooi- en auteursrecht voorziet in een daadwerkelijke horizontale integratie van deze rechtsgebieden.96 Daarmee worden mogelijke problemen ten aanzien van het Handvest gemitigeerd. Daarnaast harmoniseert de Handhavingsrichtlijn97 op horizontale wijze de nationale en Unierechtelijke handhavingsmaatregelen binnen het IE. In 2005 heeft de Commissie in een verklaring verduidelijkt dat alle gangbare intellectuele eigendomsrechten onder het bereik van de Handhavingsrichtlijn vallen.98 Bovendien dient te worden bedacht dat andere geharmoniseerde aspecten van het recht, zoals de elektronische handel (E-Commercerichtlijn99) en de bescherming van de privacy onder omstandigheden raken aan de werkingssfeer van de intellectuele eigendom (Privacy-100 en E-Privacyrichtlijn101).
In potentie zijn er daarom bijna geen gevallen te bedenken die raken aan het intellectuele eigendomsrecht en die niet op de één of andere manier uitvoering geven aan het Unierecht. Daarom valt vrijwel elke nationale maatregel onder het toepassingsgebied van het Handvest.
88 Richtlijn 2008/95/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2008 betreffende de aanpassing van het merkenrecht
der lidstaten (PbEU 2008, L 299/25); Richtlijn 98/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1998 inzake de rechtsbescherming van modellen (PbEG 1998, L289/28).
89 Janssens, SEW 2014/10, p. 456.
90 Richtlijn 96/9/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 1996 betreffende de rechtsbescherming van databanken
(PbEG 1996, L 77/20).
91 Richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van
computerprogramma's (PbEU 2009, L 111/16).
92 Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten
van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PbEG 2001, L 167/10).
93 Torremans 2014, nr. 17(2).03, p. 490-491.
94 Richtlijn 98/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 juli 1998 betreffende de rechtsbescherming van biotechnologische
uitvindingen (PbEG 1998, L 213/13).
95 Verordening (EG) Nr. 469/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 6 mei 2009 betreffende het aanvullende
beschermingscertificaat voor geneesmiddelen (PbEU 2009, L 152/1).
96 Vgl. Torremans 2014 nr. 17(2).03, p. 490.
97 Richtlijn 2004/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van
intellectuele-eigendomsrechten (PbEU 2004, L 157/45).
98 Verklaring van de Commissie van 13 april 2005 betreffende artikel 2 van Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de
Raad betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten (PbEU 2005, L 94).
99 Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de
diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (PbEG 2000, L 178).
100 Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke
personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (PbEG 1995, L 281/31).
101 Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens
en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (PbEG 2002, L 201/37); zoals gewijzigd door Richtlijn 2009/136/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 tot wijziging van Richtlijn 2002/22/EG inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische communicatienetwerken en -diensten, Richtlijn 2002/58/EG en Verordening (EG) nr. 2006/2004 betreffende samenwerking tussen de nationale instanties die verantwoordelijk zijn voor handhaving van de wetgeving inzake consumentenbescherming (PbEU 2009, L 337/11).
Pagina 18
