UPC Telekabel Een voorbeeld van directe horizontale werking?
4.4. Evaluatie van de invloed van het Handvest
4.4.2. Aanbeveling: meer rechtszekerheid bij de implementatie van handhavingsmaatregelen
Bij de implementatie van de handhavingsmaatregelen overweegt het Hof van Justitie dat lidstaten bij de omzetting van de richtlijn zich dienen te baseren op een juist evenwicht tussen de door de Unie beschermde grondrechten. Mijn aanbeveling is om ten aanzien van de implementatie van de informatievordering en de preventieve maatregel een streng rechtszekerheidscriterium te waarborgen. Dit kan worden onderbouwd door middel van het grondrechtelijk en Unierechtelijk perspectief ten aanzien van de toetsing op rechtmatigheid van bepalingen in horizontale relaties. Vanuit het Unierechtelijk en grondrechtelijk perspectief is de overweging dat de door de rechter opgelegde maatregelen moeten voldoen aan een ‘juist evenwicht’ zonder verwijzing naar de beperkingsvoorwaarden begrijpelijk, omdat het een horizontale situatie betreft. Het hanteren van dezelfde maatstaf ten aanzien van de implementatie van deze regels door de overheid is echter minder logisch, want dit is feitelijk een rechtstatelijke en daarmee indirect een verticale aangelegenheid. De rechtmatigheid van het recht wordt immers in twijfel getrokken. De uitspraak
Sky ÖSterreich betreft een vergelijkbare situatie. In Sky Österreich wordt wel nadrukkelijk getoetst
aan de beperkingsvoorwaarden van artikel 52 lid 1 Handvest.346 Het Hof van Justitie gaat in geval van de preventieve maatregel en de informatievordering niet in op deze beperkingsvoorwaarden.
345 Vgl. Paragraaf 2.2.
346 Paragraaf 3.3.3; Hof van Justitie EU 22 januari 2013, C-283/11 (Sky Österreich/ORF), par. 45-57.
Pagina 65
De beleidsvrijheid die de lidstaten wordt gegund om handhavingsmaatregelen te implementeren moet naar mijn mening overeenkomstig artikel 52 lid 1 Handvest worden ingevuld. Dit betekent dat de implementatie van een preventieve maatregel of informatievordering moet zijn gebaseerd op een formele grondslag (‘moeten bij wet worden gesteld’), één van de gerechtvaardigde doelstellingen (‘van algemeen belang’ of ‘de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen’) en een balans tussen de rechten en beperkingen (‘de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden te eerbiedigen’, en met inachtneming van het ‘evenredigheidsbeginsel’ en ‘noodzakelijkheid’).
In de literatuur is al eerder het probleem gesignaleerd dat Europese rechters niet zo snel geneigd zijn om te toetsen op het ‘voorzien bij wet-criterium’. Het evenredigheidsbeginsel is als belangenafweging een meer praktisch instrument om een balans te vinden. Het is logisch dat de afweging door het Hof van Justitie in de vorm van een botsing van grondrechten niet altijd overeenkomstig artikel 52 lid 1 Handvest plaatsvindt, maar zich meestal manifesteert als een afweging op basis van een juist evenwicht.347 Peers & Prechal stellen dat artikel 52 lid 1 Handvest als het ware ingebakken is in de afweging op basis van een ‘juist evenwicht’, waarbij het evenredigheidsbeginsel een té belangrijke rol speelt.348 Volgens hen is de afweging door het Hof van Justitie ten aanzien van deze handhavingsmaatregelen één grote belangenafweging.
Kingma stelt dat de Nederlandse ‘implementatie’ van de informatievordering een formele grondslag ontbeert, omdat de vordering in zijn geheel is gebaseerd op Lycos/Pesser uitspraak en niet een formele wettelijke grondslag.349 Chavannes overweegt dat het Hof van Justitie bij de uitleg van de preventieve maatregel heeft gekozen voor een rechtspolitiek meer verantwoorde beslissing door niet expliciet in te gaan op de beperkingsvoorwaarden, want een oordeel over de achterliggende wetgeving is gevoelig.350 De preventieve maatregel wordt namelijk in veel landen integraal overgeschreven van de richtlijnbepalingen, waaronder ook de Nederlandse variant (bv. artikel 26d Auteurswet). De verkregen beleidsvrijheid wordt met andere woorden aan de rechtspraak overgelaten en niet ingevuld bij de implementatie.351
Dit is problematisch vanuit het perspectief van rechtszekerheid, omdat het ‘voorzien bij wet’ criterium niet alleen een grondslag vergt, maar ook één die gespecificeerd, nauwkeurig en duidelijk is geformuleerd. Het kan daarom schorten aan het ‘voorzien bij wet’ criterium, omdat er überhaupt geen wettelijk grondslag bestaat (bv. de informatievordering in Nederland) of omdat de wettelijke grondslag te vaag (bv. de preventieve maatregel in Nederland) is en daardoor onvoorzienbaar voor adressanten.352 De Advocaten-Generaal in Promuscae en Scarlet/SABAM hebben eenzelfde benadering voor ogen.353 Het Hof van Justitie heeft het belang van
347 Peers & Prechal 2014, nr. 52.55-52.56, p. 1477. 348 Peers & Prechal 2014, nr. 5263, p. 1479.
349 Kingma, Privacy & Informatie 2012/4, p. 175; Hoge Raad 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU4019, NJ 2009/550 m.nt. P.B.
Hugenholtz (Lycos/Pesser).
350 Chavannes 2013, p. 193-194. 351 Zie paragraaf 4.3.3.2.
352 Hof van Justitie EG 22 februari 1984, 70/83 (Kloppenburg), par. 11.
353 Conclusie Advocaat-Generaal J. Kokott van 18 juli 2007, C-275/06 (Promusicae/Telefonicá), par. 109; Conclusie Advocaat-Generaal
P. Cruz Villalón van 14 april 2011, C-70/10 (Scarlet/SABAM), par. 88-113. Pagina 66
‘voorzienbaarheidscriterium’ echter nog niet onder ogen gezien. In Bonnier/ePhone en UPC
Telekabel heeft de rechter dan ook niet op grond van dit criterium een oordeel geveld over de
betreffende implementaties van de handhavingsmaatregelen.
Advocaat-Generaal Cruz Villalón gaat nader in op de voorzienbaarheid van een beperking op een grondrecht in het licht van de preventieve maatregel.354 De redenatie van de Advocaat-Generaal is geënt op de gedachte dat het beschermingsniveau van grondrechten in de Europese Unie minimaal gelijk is aan die van het EVRM. Het EHRM overweegt dat afhankelijk van de aard van een beperking de wettelijke basis ook een zekere kwaliteit moet waarborgen. De “kwaliteit van de wet” is volgens Advocaat-Generaal Cruz Villalón een essentieel onderdeel van een grondrechtelijke afweging, want in geval van onvoldoende voorzienbaarheid van een beperking is er sprake van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.355 De “kwaliteit van de wet” dicteert dat een beperking van een grondrecht slechts toelaatbaar is wanneer deze uitdrukkelijk, vooraf, duidelijk en voorzien is in een wet.
De wet moet de particulier in staat stellen om – zo nodig na het inwinnen van juridisch advies – zijn of haar gedrag aan te passen.356 Dit betekent dat de consequenties van de wet voorzienbaar moeten zijn, want alleen dan kan de particulier in redelijke mate inschatten wat de gevolgen zijn van bepaald gedrag. Een wet die een discretionaire bevoegdheid toekent, zoals de preventieve maatregel en het informatievordering, is op zichzelf niet in strijd met de vereiste “kwaliteit van de wet”. Dit is alleen anders wanneer de uitoefening van deze bevoegdheid niet voldoende duidelijk is omschreven om de particulier te beschermen tegen willekeur.357 Opgemerkt zij dat het criterium dynamisch wordt toegepast en er afhankelijk van de omstandigheden van het geval strengere dan wel soepelere eisen worden gesteld aan de materiële invulling van de wet.358 Dit betekent bijvoorbeeld dat het EHRM minder strenge eisen stelt aan het volgen van een individu met een GPS in een openbare gelegenheid359 dan bij de surveillance van telecommunicatie360. De ratio achter deze gedachte is dat surveillance een veel ingrijpendere inmenging in de privacy is dan het volgen van iemand in het openbaar. Het monitoren van het internetverkeer of het verstrekken van NAW-gegevens is eerder vergelijkbaar met de surveillance van telecommunicatie dan het volgen van een individu, daarom zijn strenge vereisten met name ten aanzien van deze handhavingsmaatregelen gewenst.
Daarnaast is van belang dat beperkingen ten aanzien van ondernemingen minder concreet hoeven te zijn geformuleerd om te kunnen voldoen aan het kwaliteitscriterium.361 Van deze entiteiten wordt meer juridisch knowhow verwacht. Volgens Advocaat-Generaal Cruz Villalón grenst een preventieve maatregel aan een internettussenpersoon in haar huidige vorm aan willekeur, althans
354 Conclusie Advocaat-Generaal P. Cruz Villalón van 14 april 2011, C-70/10 (Scarlet/SABAM), par. 88-113. 355 Conclusie Advocaat-Generaal P. Cruz Villalón van 14 april 2011, C-70/10 (Scarlet/SABAM), par. 112. 356 EHRM 26 maart 1987, nr. 9248/81 (Leander/Zweden), par. 50.
357 EHRM 25 februari 1992, nr. 12963/87 (Margaretta en Roger Andersson), par. 75; EHRM 6 september 1978, nr. 5029/71
(Klass/Duitsland), par. 49, EHRM 2 augustus 1984, nr. 8691/79 (Malone/Groot-Brittannië), par. 67.
358 EHRM 26 april 1979, nr. 6538/74 (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk), par. 49. 359 EHRM 2 september 2010, nr. 35623/05 (Uzun/Duitsland), par. 66.
360 EHRM 24 april 1990, nr. 11801/85 (Kruslin), par. 35; EHRM 29 juni 2006, nr. 54934/00 (Weber en Saravia/Duitsland), par. 94. 361 EHRM 28 maart 1990, nr. 10890/84 (Groppera Radio), par. 68.
Pagina 67
wanneer de lidstaten niet een zeker verwachtingspatroon in de wet creëren. Dus bijvoorbeeld: (i) welke soorten maatregelen kunnen worden opgelegd, (ii) in welke omstandigheden (iii) en aan welke actoren. De lidstaten moet met andere woorden zorgen voor rechtszekerheid.362 Ditzelfde is voor wat betreft de informatievordering van belang, wanneer die niet of als open norm wordt geïmplementeerd.363 De verkregen beleidsvrijheid moet worden gebruikt om een helder wettelijk kader te formuleren, waaraan burgers en ondernemingen een verwachtingspatroon van mogelijke maatregelen aan kunnen ontlenen.
362 Vgl. Conclusie Advocaat-Generaal P. Cruz Villalón van 14 april 2011, C-70/10 (Scarlet/SABAM), par. 105-115. 363 Vgl. Conclusie Advocaat-Generaal J. Kokott van 18 juli 2007, C-275/06 (Promusicae/Telefonicá), par. 109.
Pagina 68
5. Conclusie
Het Handvest is sinds 1 december 2009 in werking getreden als primair verdrag naast het Werkingsverdrag en Unieverdrag. Dit betekent dat het een belangrijke toetssteen is geworden voor het secundaire recht, waaronder ook de intellectuele eigendom. Dit blijkt ook duidelijk uit de jurisprudentie, want het Handvest heeft tot op heden invloed op de ‘afbakening van het intellectuele eigendomsrecht’, ‘beperkingen van het auteursrecht’ en ‘handhavingsmaatregelen tegen internetondernemingen’. Er kan worden gesproken van een toenemende invloed van het Handvest op de reikwijdte en uitoefening van grondrechten.
De klassieke opvatting is dat het spanningsveld tussen grondrechten en intellectuele eigendomsrechten ‘intern’ binnen de IE-regelgeving is opgelost, daarom hebben grondrechten in beginsel geen externe invloed op de reikwijdte en uitoefening van intellectuele eigendomsrechten. In de literatuur wordt ook wel overwogen dat omwille de rechtszekerheid het niet wenselijk is dat intellectuele eigendomsrechten worden afgewogen tegen grondrechten. Een geslaagd beroep op de vrijheid van meningsuiting als beperking van het intellectuele eigendomsrecht is in die zin alleen in ‘bijzondere omstandigheden’ te rechtvaardigen. Dit sluit ook aan bij de jurisprudentie in Nederland en die van het EHRM. Vanuit dit uitgangspunt is de invloed van het Handvest opvallend, want het Hof van Justitie legitimeert haar uitspraken steeds vaker op basis van grondrechten en niet alleen in ‘bijzondere omstandigheden’.
In artikel 51 lid 1 Handvest wordt overwogen dat lidstaten het Handvest in acht dienen te nemen wanneer de lidstaten ‘het recht van de Unie ten uitvoer brengen’. Het Handvest heeft alleen geen invloed op het intellectuele eigendomsrecht, wanneer het een nationale aangelegenheid betreft. Het intellectuele eigendomsrecht is in vergaande mate geharmoniseerd, waardoor er bij vrijwel elke nationale handeling, maatregel of uitleg op het gebied van het intellectueel eigendomsrecht rekening dient te worden gehouden met het Handvest. Bij de afbakening van het juridisch kader is verder van belang dat het Handvest zowel een grondrechten- en een Unieverdrag is.
Vanuit een grondrechtelijk perspectief kunnen beperkingen op grondrechten worden gerechtvaardigd op basis van beperkingsvoorwaarden. De voorwaarden zijn in beginsel slechts van belang in een geschil tussen een burger en een lidstaat. Blijkens de literatuur en jurisprudentie zijn de beperkingsvoorwaarden soms ook relevant in een geschil tussen particulieren, omdat de overheid indirect een rol speelt bij het betreffende geschil. Dit betekent dat er in geval van toetsing van de rechtmatigheid van een IE-bepaling in het licht van een grondrecht een sterkere legitimatie bestaat om de beperkingsvoorwaarden in acht te nemen, omdat de regel is vastgesteld door de lidstaat. Het Sky Österreich arrest is een voorbeeld van een horizontaal geschil, waarin een bepaling is getoetst aan de beperkingsvoorwaarden.
Ook het Unierecht kan op een vergelijkbare wijze doorwerken in de geschillen tussen particulieren. Grofweg zou er een onderscheid kunnen worden gemaakt tussen directe en indirecte horizontale werking. De heersende leer stelt dat het Unierecht in beginsel indirect
doorwerkt in horizontale relaties. Ten aanzien van indirecte horizontale doorwerking van het Handvest kan er een onderscheid worden gemaakt tussen: (i) uitleg van secundair Unierecht of nationale wetgeving op basis van het Handvest; en (ii) rechtmatigheidstoetsing van nationale en richtlijnbepalingen op basis van het Handvest.
Een nadere analyse van de jurisprudentie maakt duidelijk dat grondrechten steeds intensiever doorwerken over de gehele breedte van het intellectuele eigendomsrecht. In Luksan is bijvoorbeeld sprake van een rechtmatigheidstoets van een nationale bepaling op basis van een grondrecht. Ook in Bonnier Audio/ePhone en UPC Telekabel worden nationale implementatiemaatregelen van de informatievordering en de preventieve maatregel getoetst op rechtmatigheid ten aanzien van grondrechten. Bovendien geeft het Hof van Justitie in veel gevallen een Handvest conforme uitleg aan verscheidende bepalingen, waaronder beperkingen van het auteursrecht en de zo-even genoemde preventieve maatregel en informatievordering. Het Hof van Justitie heeft zich tot op heden nog niet uitgelaten over een buitenwettelijke beperking van de intellectuele eigendom, zoals aan de orde in het Scientology arrest van het Hof Den haag. De externe invloed van het Handvest op de intellectuele eigendom is tot op heden beperkt tot een uitleg of rechtmatigheidsoordeel ten aanzien van een bepaling. Bezien vanuit het juridisch kader is het echter mogelijk dat het Hof van Justitie in de toekomst, net zoals in
Scientology, oordeelt dat de intellectuele eigendom dient te wijken voor een grondrecht. Op dit
moment bestaat er geen duidelijk criterium aan de hand waarvan kan worden vastgesteld wanneer en in hoeverre de invloed van het Handvest van belang wordt geacht door het Hof van Justitie. In die zin past het Hof van Justitie het Handvest inconsequent toe en dit is mogelijk schadelijk ten aanzien van de rechtszekerheid.
De Commissie denkt dat de rol van het Handvest in de toekomst steeds verder gaat toenemen. Dit leidt de Commissie af uit de steeds intensievere toepassing van het Handvest in het nationale recht. Nationale rechters zijn daarom belangrijke actoren, omdat zij er rechtstreeks verantwoordelijk zijn voor de concrete uitvoering van het Handvest en het Unierecht. Bovendien wordt bij nieuwe voorstellen van secundair Unierecht al meer rekening gehouden met het Handvest.364 De horizontale integratie van het Handvest in het Unierecht is daarom een ontwikkeling die nog lang niet uitgekristalliseerd is. De huidige ontwikkeling brengt goede en mindere kanten met zich mee voor de intellectuele eigendom. Positief is dat het Handvest de belangen van rechthebbenden, derden en ondernemingen vanuit grondrechtelijk perspectief legitimeert. De legitimatie van het intellectuele eigendomsrecht tegen de achtergrond van grondrechten zorgt echter ook voor minder houvast, doordat grondrechten naar hun aard open normen zijn. Bij de verdere integratie van het Handvest dient men daarom bovenal de rechtszekerheid niet uit het oog te verliezen.
364 Verslag van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees economisch en sociaal comité en het comité van de
regio’s over de toepassing van het EU-Handvest van de grondrechten 2013, COM/2014/224 def. Pagina 70