In UPC Telekabel doet zich een vergelijkbare situatie voor. Constantin Film en Wega Filmproduktionsgesellschaft constateren dat auteursrechtelijk beschermde films van beide productiestudio’s op de website kino.to zijn te streamen en te downloaden. In plaats van de website kino.to direct aan te spreken wordt de ISP (UPC) aangesproken. Vervolgens wordt er een Oostenrijkse procedurele maatregel voorgesteld, die kan worden omschreven als een resultaatsverplichting (‘erfolgsverbot’) waarbij de ISP zelf kan bepalen welke maatregelen zij inzet ter voorkoming van inbreuken op de auteursrechten.
In concrete zin vraagt de nationale rechter of artikel 8 lid 3 ARI zich tegen een rechterlijk bevel verzet waarbij de ISP:
“wordt verboden om zijn klanten toegang te verschaffen tot een website waarop beschermde werken zonder toestemming van de rechthebbenden online worden geplaatst, wanneer dit bevel niet preciseert welke maatregelen deze internetprovider moet nemen en niet aangeeft dat laatstgenoemde kan ontkomen aan dwangsommen wegens schending van dit bevel door aan te tonen dat hij alle redelijke maatregelen heeft genomen.”309
Dit rechterlijk bevel is anders dan in Scarlet/SABAM en SABAM/Netlog niet een algemene verplichting, maar in het bijzonder ook niet een specifieke maatregel. Sterker nog, het bevel is in zekere zin een carte blanche voor de ISP om invulling te geven aan het rechterlijk bevel, zolang als deze maar kan bewijzen dat deze alle redelijke maatregelen heeft genomen om inbreuken door derden te voorkomen.
Het Hof van Justitie overweegt namelijk als volgt. De vrijheid van ondernemerschap van de ISP wordt weliswaar aangetast door een preventieve maatregel als het erfolgsverbot, maar raakt het grondrecht niet in de kern. De onderneming is namelijk vrij om de concrete maatregelen zelf te bepalen. Het betreft een resultaatsverplichting, waarbij het verwachtingspatroon afhangt van de middelen en capaciteiten van de ISP.310
Ook, zo overweegt het Hof van Justitie, heeft de internettussenpersoon op deze manier de mogelijkheid om aansprakelijkheid te voorkomen. Gelet op het feit dat de ISP niet zelf de inbreuk maakt, moet het rechterlijk bevel geen ondragelijke offers met zich mee brengen voor deze tussenpersoon. Daarnaast mag de rechthebbende niet zomaar oordelen dat hij of zij niet tevreden is over de inspanning door de internettussenpersoon, want dit is onwenselijk vanuit het oogpunt
308 Chavannes 2013, p. 195.
309 Hof van Justitie EU 27 maart 2014, C-314/12 (UPC Telekabel/Constantin Film), par. 42.
310 Hof van Justitie EU 27 maart 2014, C-314/12 (UPC Telekabel/Constantin Film), par. 51-53. Deze overweging geeft gevolg aan artikel
3 lid 1 Handhavingsrichtlijn, want de maatregelen dienen eerlijk, billijk en bovendien niet onnodig kostbaar te zijn voor de adressant Pagina 57
van de rechtszekerheid. De internettussenpersoon moet namelijk wel de mogelijkheid worden geboden om aan te tonen dat deze alle redelijke uitvoeringsmaatregelen heeft genomen.311
Of hieraan is voldaan hangt van het volgende af. De door de internettussenpersoon genomen maatregelen moeten enerzijds dermate doelgericht zijn dat deze bijdragen aan het beëindigen van de door haar internetgebruikers gemaakte IE-inbreuken, en anderzijds mogen er ook geen nadelige gevolgen zijn voor de rechtmatige internetgebruikers. Deze overweging is in zekere zin een toepassing van artikel 3 Handhavingsrichtlijn, want maatregelen moeten enerzijds doeltreffend zijn en anderzijds geen belemmering zijn voor het legitieme handelsverkeer. Dit betekent niet dat de intellectuele eigendom in absolute zin beschermd moeten worden. Als gevolg hiervan hoeft de effectiviteit van de uitvoeringsmaatregel ter voorkoming van inbreuken volgens het Hof van Justitie ook niet waterdicht te zijn.312 Dit betekent in ieder geval dat IE-inbreuken worden ontmoedigd en bemoeilijkt.313
Overweging 59 considerans ARI en overweging 23 considerans Handhavingsrichtlijn bepalen dat de lidstaten verantwoordelijk zijn voor de voorwaarden en modaliteiten van deze bevelen. De lidstaten genieten dus veel beleidsvrijheid bij het vaststellen van de procedure en daarmee de aard van de bevelen. Daarvan is het Oostenrijkse Erfolgverbot een goed voorbeeld. Toch komt het Hof van Justitie tot de conclusie dat zo’n bevel procedureel alleen in overeenstemming met het Handvest kan zijn als de internetgebruikers de kans krijgen om hun rechten in concreto voor de rechter te laten gelden. Een toets in abstracto van de belangen van de internetgebruikers is daarom in beginsel niet voldoende.314
Dit betekent dat een niet-specifiek geformuleerde resultaatsverplichting op basis van artikel 8 lid 3 ARI, met de genoemde procedurele waarborgen, volgens het Hof van Justitie is toegestaan. De uitvoeringsmaatregelen die door adressant worden genomen dienen te voldoen aan een juist evenwicht in overeenstemming met artikel 52 lid 1 Handvest. Dit betekent dat de adressant een afweging moet maken tussen enerzijds effectieve bescherming van het recht op intellectuele eigendom en anderzijds de grondrechten van de internetgebruikers, waarbij de ISP zelf met alle voorgenoemde gezichtspunten en belangen rekening houdt.315
Interessant is dat er op dit moment de Nederlandse zaak NSE/Brein een soortgelijke procedure volgt, waarbij beide partijen de gelegenheid krijgen om zich uit te laten over de voorgenomen maatregelen door NSE.316 De gevolgen van UPC Telekabel beperken zich dus nadrukkelijk niet, zoals Angelopoulos stelt, tot alleen Oostenrijk of landen met vergelijkbare procedurele voorzieningen als het erfolgsverbot.317
311 Hof van Justitie EU 27 maart 2014, C-314/12 (UPC Telekabel/Constantin Film), par. 54. 312 Hof van Justitie EU 27 maart 2014, C-314/12 (UPC Telekabel/Constantin Film), par. 60-61. 313 Hof van Justitie EU 27 maart 2014, C-314/12 (UPC Telekabel/Constantin Film), par. 66. 314 Hof van Justitie EU 27 maart 2014, C-314/12 (UPC Telekabel/Constantin Film), par. 57. 315 Hof van Justitie EU 27 maart 2014, C-314/12 (UPC Telekabel/Constantin Film), par. 63-64. 316 Hof Amsterdam, 19 augustus 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3435 (NSE/Brein), r.o. 3.7.9. 317 Angeloupolos, Journal of Intellectual Property Law & Practise (9) 2014/10, p. 812, 818.
Pagina 58
4.3.3. Commentaar
Ten aanzien van de maatregelen kan worden overwogen dat dit een nieuwe ontwikkeling is in het intellectuele eigendomsrecht. Het past niet in de klassieke opvatting, want handhavingsmaatregelen werden in het verleden autonoom geacht, maar nu wordt de intellectuele eigendom als grondrecht horizontaal geïntegreerd. Dit maakt een afweging van de intellectuele eigendom tegenover klassieke, sociale en economische grondrechten mogelijk.318 Het Handvest beïnvloed daarom direct de reikwijdte en uitoefening van handhavingsmaatregelen. Vooralsnog is dit alleen het geval bij internettussenpersonen en niet handhavingsmaatregelen in de breedste zin van het woord.