Voorspelling: externe invloed van grondrechten zoals in Scientology is mogelijk

Bedacht dient te worden dat het navolgende niet zozeer een beschouwing is van geldend recht, maar een mogelijke ontwikkeling. Ik pleit voor een duidelijk onderscheid tussen de civiele IE- norm en de grondrechtelijke IE-norm.

In Luksan overweegt het Hof van Justitie dat een nationale wet moet wijken voor het grondrecht ‘recht op intellectuele eigendom’, omdat rechtmatig verkregen eigendom niet (zonder compensatie) mag worden ontnomen.338 _{Aldus bepaalde een grondrechtelijke norm de reikwijdte}

338 _{Hof van Justitie EU 9 februari 2012, C-277/10 (Luksan/Van der Let), par. 68-70; vgl. Conclusie Advocaat-Generaal V. Trstenjak van}

6 september 2011, C-277/10 (Luksan/Van der Let), par. 133.

Pagina 63

van het materiele (civiele) intellectuele eigendomsrecht. Bovendien is de intellectuele eigendom niet absoluut, zo overweegt het Hof van Justitie in Scarlet/SABAM. Zoals al eerder overwogen, lijkt het Hof van Justitie hier een mogelijkheid te creëren op basis waarvan de intellectuele eigendom extern kan worden getoetst aan grondrechten net zoals in de Nederlandse zaak Scientology. De externe invloed van grondrechten op beperkingen heeft tot op heden alleen gehad op de uitleg van beperkingen en niet de rechtmatigheid van deze in concrete omstandigheden. Dit kan betekenen dat de Europese rechter redeneert vanuit de klassieke gedachte, inhoudende dat een externe beperking van het intellectuele eigendomsrecht niet mogelijk is. Ten aanzien van beperkingen van het auteursrecht heeft de Europese rechter ook een gegronde reden om dit niet te doen, want de beperkingen in de ARI zijn immers limitatief.339 _{Bezien vanuit dit kader is het} zeer waarschijnlijk dat de Europese rechter niet snel tot een buitenwettelijk afweging komt. Dat het Hof van Justitie de interne balans als uitgangspunt neemt kan ook worden afgeleid uit andere jurisprudentie. Dit is bijvoorbeeld Svensson over de mededeling aan publiek (artikel 3 ARI).340 _{De ‘mededeling aan het publiek’ is een exploitatiehandeling waarmee de rechthebbende} een werk toegankelijk kan maken. In deze zaak vroeg de Zweedse rechter zich af of ook het online beschikbaar stellen van een hyperlink naar een andere website zo’n handeling is. De Europese rechter overweegt dat er in beginsel niet sprake is van exploitatiehandeling, maar dat dit bijvoorbeeld wel het geval is als er beveiligingsmaatregelen door de hyperlink worden omzeild.341 In de literatuur is gesteld dat de interpretatie door het Hof van Justitie in de toekomst mogelijk problemen oplevert voor de vrijheid van meningsuiting, aangezien de uitspraak voor onzekerheid zorgt. Wanneer is hyperlink als uiting ook een exploitatiehandeling en wanneer niet? Bezien vanuit de uitingsvrijheid zijn hyperlinks slechts een voetnoot of een referentie.342 _{Er werd daarom} door sommige auteurs verwacht dat het Handvest mogelijk (indirect) invloed zou hebben op de uitleg van de ‘mededeling aan het publiek’. Bijvoorbeeld op een vergelijkbare manier als in TV2

Danmark, waarin een meer consistente uitleg met de vrijheid van ondernemerschap pleitte voor

een bepaalde uitleg. Dit zou de hyperlink geheel buiten het bereik van de exploitatiehandelingen hebben gehouden en het gevaar van private censuur voorkomen.343 _{Het hof van Justitie heeft tot} op heden de invloed van het Handvest op exploitatiehandelingen nog niet op deze manier uitgelegd.

Als we het kader van de ‘interne balans’ loslaten en bedenken dat de richtlijn in principe de belichaming is van een civielrechtelijke norm en niet het grondrecht ‘recht op intellectuele eigendom’, dan is een buitenwettelijke afweging wel mogelijk. Het is niet duidelijk of er zo’n nadrukkelijk verschil bestaat tussen de civiele en grondrechtelijke norm. Bedacht dient te worden dat ‘het rechtmatig verkrijgen en behouden van eigen creaties’ (grondrechtelijke norm) een direct voortvloeisel is uit het bestaan van de voorwaarden in het secundaire recht (de civiele norm).344

339 _{Hugenholtz & Sentleben 2011.}

340 _{Hof van Justitie EU 13 februari 2014, C-466/12 (Svensson/Retriever).}

341 _{Voor een inhoudelijk behandeling van de zaak: Annotatie K.J. Koelman, AMI 2014/3 bij Hof van Justitie EU 13 februari 2014, C-}

466/12 (Svensson/Retriever).

342 _{European Copyright Society 2013, p. 1.} 343 _{Smith 2014.}

344 _{Vgl Torremans 2014, nr. 17(2).13, p. 494-495.}

Pagina 64

De intellectuele eigendom heeft als grondrecht in die zin een nauwe band met het materiële recht. Een dergelijk onderscheid lijkt wel het meest consistent met het systeem en de overwegingen van het Hof van Justitie. Als het Hof van Justitie, zoals in Scarlet/SABAM, overweegt dat de intellectuele eigendom niet absoluut is dan heeft dit duidelijk betrekking op de grondrechtelijke norm. Dit is immers de aard van de (meeste) grondrechten. Een overweging dat een verbodsmaatregel als uitgangspunt niet absoluut is, is vanuit vermogensrechtelijk perspectief niet te rijmen met de absolute aard van de intellectuele eigendom. Ik pleit daarom voor een duidelijk onderscheid tussen de grondrechtelijke norm en het secundaire Unierecht. Vanuit dit uitgangspunt is een buitenwettelijke beperking mogelijk.

Bovendien kan worden bedacht dat de intensiteit van grondrechtelijke afwegingen in het intellectuele eigendomsrecht toeneemt en binnen deze ontwikkeling past uiteindelijk een buitenwettelijke afweging. Het Hof van Justitie heeft in die zin de mogelijkheid om bijvoorbeeld de uitoefening van de geharmoniseerde ‘verbodsmaatregel’ (artikel 9 en 11 Handhavingsmaatregel) te beperken omdat een verbod in strijd is met bepaalde grondrechten in het Handvest. Het Hof van Justitie kan in dit geval aansluiting zoeken bij de jurisprudentie van het EHRM (Ashby Donald) en nationale rechtspraak (Scientology) die ingaan op een buitenwettelijk afweging. Dit betekent dat de intellectuele eigendom alleen dient te wijken voor grondrechten in bijzondere omstandigheden.345

4.4.2. Aanbeveling: meer rechtszekerheid bij de implementatie van