Transfer pricing : Welke rol spelen internationale organisaties bij het helpen van ontwikkelingslanden met het beoordelen van verrekenprijzen?

(1)

0

15-8-2017

Welke rol spelen internationale organisaties bij het helpen van ontwikkelingslanden met het beoordelen van

verrekenprijzen?

Roel van der Putten 10580093

Scriptiebegeleider: Hugo Vollebregt

UVA

(2)

1

Hierbij verklaar ik, Roel van der Putten, dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan.

Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd.

De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud.

(3)

2

Inhoud

Lijst met gebruikte afkortingen... 5

1.1 Inleiding... 6

1.2 Internationale aandacht... 7

1.3 Centrale vraag en deelvragen ... 8

1.4 Onderzoeksopzet ... 9

2 Wat is transfer pricing? ... 10

2.1 Inleiding... 10

2.2 Arm’s-lengthbeginsel ... 10

2.3 OESO-richtlijnen ... 11

2.4 Tussenconclusie ... 14

3 Wat zijn de problemen met transfer pricing? ... 15

3.1 Inleiding... 15

3.2 Probleemgebieden ALB... 15

3.3 Arm’s length range (ALR) ... 17

3.4 Probleemgebieden vergelijkbaarheidsanalyse ... 18

3.5 Probleemgebieden functionele analyse ... 20

4 Welke additionele problemen hebben ontwikkelingslanden op het gebied van transfer pricing? ... 23

4.1 Inleiding... 23

4.2 Gebrek aan comparables ... 23

4.3 Complexiteit & gebrek aan kennis ... 24

4.4 Groei van de digitale economie ... 25

5 Wat doen internationale organisaties om ontwikkelingslanden te helpen; hoe helpen ze? ... 28

5.1 Inleiding... 28

5.2 OESO ... 28

5.3 VN ... 29

5.4 Andere internationale organisaties... 30

6 Country Practices: India. Welke problemen en standpunten kent India (als ontwikkelingsland) omtrent TP in het recente verleden? ... 32

(4)

3

6.2 Dispute Resolution Process ... 32

6.3 Ontbreken arm’s length range (ALR) ... 34

6.4 Locatievoordelen... 34

6.5 Immateriële activa... 38

6.5.1 Algemeen ... 38

6.5.2 Trade Intangibles: R&D ... 39

6.5.3 Marketing intangibles... 40

6.6 Overige problemen... 41

6.6.1 Financial transactions ... 41

6.6.2 Intragroup Services ... 42

6.6.3 Risico van een MNO (Risk) ... 42

7 Wat zijn de geïntroduceerde transfer pricing oplossingen in India? ... 45

7.1 Inleiding... 45

7.2 Arm’s Length Range (ALR) ... 46

7.3 DEMPE (intangibles) ... 47

7.4 Safe harbour provisions ... 49

7.5 MAP ... 51

7.6 APA ... 52

8 Hoe staat het Indiase TP-klimaat er economisch voor? ... 55

8.1 inleiding... 55 8.2 Statistische analyse ... 55 8.3 Tussenconclusie ... 58 9 Conclusie... 59 9.1 Conclusies subvragen ... 59 9.2 Hoofdconcusie en aanbevelingen ... 63 Bibliografie... 64 (Vak) Literatuur: ... 64 Rapporten ... 64 Datasets ... 65 Persberichten ... 66 Notificaties ... 66

(5)

4 Besluiten ... 66 Overig ... 66 Bijlagen ... 68 Bijlage 1 ... 68 Bijlage 2 ... 70

Bijlage 2.1 (Internationale transacties) ... 70

Bijlage 2.2 (Specifieke binnenlandse transacties) ... 72

Bijlage 2.3 (92E) ... 72

Bijlage 2.4 (92CA)... 72

Bijlage 2.5 (92D)... 74

Bijlage 2.6 (DRP) ... 75

Bijlage 3 (location savings & LSA’s) ... 76

Bijlage 4 ... 77

Bijlage 5 (Marshallian cross) ... 78

Bijlage 6 (10TD - Safe harbour India) ... 79

Bijlage 7 ... 82

Bijlage 7.1 (92CC - APA India)... 82

Bijlage 7.2 (10F) ... 83

(6)

5

Lijst met gebruikte afkortingen

ALB = Arms-lenghtbeginsel

ALR = Arm’s length range

APA = Advance price agreement

ATAF = African Tax Administration Forum BAPA = Bilaterale advance price agreement

AMP = Advertenties, marketing & sales en promotie BEPS = Base Erosion and Profit Shifting

CFA = Committee on Fiscal Affair

CIAT = Inter-American Center of Tax Administrations

CPM = Cost plus Method

CUP = Comparable Uncontrolled Price

DAC = Development Assistance Committee

DEMPE = Development, enhancement, maintenance, protection and

exploitation

DESA = Department of Economic and Social Affairs

DRP = Dispute Resolution Panel

EC = Europese Commissie

FIAS = Facility for Investment Climate Advisory Services

GRP = Global Relations Programme

GTSP = Global Tax Simplification Programme

IBRD = International Bank for Reconstruction and Development

IDA = International Development Association

IFC = International Finance Corporation

IMF = Internationaal Muntfonds

LSA = Location specific advantages

MAP = Mutual agreement procedure

MAPA = Multilaterale advance price agreement

MDG’s = Milenium development goals

MIGA = Multilateral Investment Guarantee Agency

MKB = Midden klein bedrijf

MNO = Multinational

NL = Nederland

PSM = (Transactional) Profit Split Method

OESO = Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling

RPM = Resale Price Method

SDG’s = Sustainable Development goals

SHR = Safe harbour rate

TNMM = Transactional net Margin Method

TPO = Transfer Pricing Officer

UAPA = Unilaterale advance price agreement

VN = Verenigde Naties

VS = Verenigde Staten

(7)

6

1.1 Inleiding

Tegenwoordig vindt een groot deel van de wereldeconomie plaats tussen gelieerde ondernemingen. Maar liefst 70% van de wereldhandel vindt plaats tussen gelieerde ondernemingen.1_{Dit betekent bijvoorbeeld}

dat een fabriek Apple China iPhones produceert en deze levert aan Apple Nederland. Welke verrekenprijs betaalt Apple Nederland dan aan Apple China voor deze telefoons (zie bovenstaand figuur)?

Deze verrekenprijs is de prijs die het ene segment van een multinationaal opererend concern betaalt voor de levering van een goed of een dienst, de verkoop of de beschikbaarstelling van immateriële activa, aan het andere segment van hetzelfde concern.2_{Om de verrekenprijs van deze gelieerde partijen te}

bepalen wordt internationaal gebruik gemaakt van het arm’s-lenghtbeginsel (ALB). Het ALB is in het kort “de prijs die een derde zou betalen voor de geleverde tegenprestatie van het ene segment aan het andere segment van het internationale concern.”3

Er moeten dus volgens het ALB vergelijkbare transacties van derden gevonden worden. Omdat 70% van de wereldhandel plaatsvindt tussen gelieerde ondernemingen, levert dit problemen op: er is kritiek op het ALB. Transacties zijn moeilijk vergelijkbaar, er zijn minder ongelieerde vergelijkbare partijen te vinden en niet alle informatie is beschikbaar in het publieke domein.

Naast de kritiek op het ALB kunnen Multinationals (MNO’s) door fiscale planning hun

belastingkosten zo veel mogelijk minimaliseren.4_{Maar hoe werkt deze fiscale planning bij MNO’s op het}

gebied van transfer pricing? Voor de uitleg hiervan zal ik Apple als willekeurig voorbeeld gebruiken. Dit betekent dus niet dat Apple het onderstaande daadwerkelijk uitvoert.

1_{Egdom, J.T., Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational, blz. 39} 2_{Egdom, J.T., Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational, blz. 1} 3_{Egdom, J.T., Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational, blz. 5-6} 4_{Egdom, J.T., Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational, p. 20-21}

Apple

Nederland

• Welke

verrekenprijs?

Apple

China

(8)

7 Allereerst is het belangrijk om te begrijpen dat indien er niet gekeken wordt naar belastingheffing, het voor het Apple concern niet belangrijk is welke winst in Apple China valt of in Apple Nederland valt: er wordt gekeken naar de winst die Apple als concern behaald. Dit veroorzaakt gelijk ook het probleem. Apple kan met fiscale planning ervoor kiezen om de winsten in landen met een laag belastingtarief (in plaats van in die met een hoog belastingtarief) te laten vallen: de zogenoemde belastingparadijzen. Hierdoor wordt er een belastingvoordeel beoogd en daarom kan transfer pricing vanuit een financieel perspectief belangrijk zijn voor MNO’s.

Hoewel het voor het Apple Concern niet belangrijk is waar de winst wordt belast, is dit wel

belangrijk voor Nederland en China afzonderlijk. Dit leidt immers tot belastingopbrengsten voor Nederland en/of respectievelijk China. Landen zijn dus gebaat om transfer pricing kennis te hebben voor de

complexiteit rondom transfer pricing. Ontwikkelingslanden, in tegenstelling tot ontwikkelde landen,

bezitten deze kennis vaak niet en hebben hulp nodig bij hun transfer pricing analyse.

Vandaar dat de VN in oktober 2010 begon met een Practical Manual on Transfer Pricing For

developing countries (hierna UN manual).5

“The United Nations Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries is a response to the need, often expressed by developing countries, for clearer guidance on the policy and administrative aspects of applying transfer pricing analysis to some of the transactions of multinational enterprises (MNEs) in particular. Such guidance should not only assist policy makers and administrators in dealing with complex transfer pricing issues, but should also assist taxpayers in their dealings with tax administrations”6

In het voorgaande staat dat de UN Manual een reactie is op de hulp die vooral door

ontwikkelingslanden wordt gevraagd op het gebied van transfer pricing. De probleemstelling van mijn scriptie is dat ontwikkelingslanden additionele problemen hebben op het gebied van transfer pricing.

1.2 Internationale aandacht

In de UN manual wordt er naar uniformiteit met de verrekenprijsmethoden van de OESO gezocht. Een belangrijke reden hiervoor was de afhankelijkheid van ontwikkelings- en ontwikkelde landen van deze OESO-verrekenprijsmethoden.7_{Deze toenadering van de VN tot de OESO, bleek slechts het begin van}

internationale aandacht en samenwerking. Op 19 april 2016 werd de Concept Note van The Platform for

Collaboration on Tax gepubliceerd. In deze conceptnota wordt het Platform for Collaboration on Tax (hierna Platform on Tax) beschreven en hoe dit Platform on Tax de lidstaten van het IMF de OESO, de VN

en de World Bank Group gaat ondersteunen.8_{Er is dus internationale aandacht én een poging tot}

samenwerking op het gebied van transfer pricing.

Het algemene doel van het Platform is om overheden te ondersteunen met de fiscale uitdagingen die zij ondervinden. Het Platform zal dit proberen te bereiken door een gestructureerd en transparant

Framework aan te bieden.9

5_{UN (2010). Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries. Geneva} 6_{UN (2013). Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries. New York, p. 3} 7_{UN (2013). Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries. New York p.7} 8_{IMF, OECD, UN, WBG (2016). The Platform for Collaboration on Tax. Concept Note. p.3} 9_{IMF, OECD, UN, WBG (2016). The Platform for Collaboration on Tax. Concept Note. p.5}

(9)

8 Dat dit onderwerp actueel is blijkt uit het volgende recente nieuwsbericht van de VN:

“The Platform for Collaboration on Tax invites comments on a draft toolkit designed to help

developing countries address the lack of comparables for transfer pricing analyses.” “To give our colleagues who are more comfortable in those languages a full opportunity to give us their feedback, we have

extended the comment period to 7 April 2017”.

Hieruit blijkt dat de internationale organisaties in 2017 in ieder geval een rol willen spelen bij het helpen van ontwikkelingslanden met hun transfer pricing problematiek. Er wordt immers een toolkit voor ontwikkelingslanden ontworpen. Het doel van mijn scriptie is om deze transfer pricing problemen van ontwikkelingslanden te onderzoeken en de rol van de internationale organisaties daarin te weergeven.

1.3 Centrale vraag en deelvragen

Om de additionele problemen van ontwikkelingslanden omtrent transfer pricing te onderzoeken en de rol van de internationale organisaties daarin te weergeven, gebruik ik de volgende onderzoeksvraag: Welke rol spelen internationale organisaties bij het helpen van ontwikkelingslanden met het beoordelen van verrekenprijzen?

Om deze vraag te beantwoorden maak ik gebruik van een zevental deelvragen.

I.

Wat is transfer pricing?

II.

Wat zijn de problemen met transfer pricing?

Om tot beantwoording van de hoofdvraag te komen is een gedegen begrip van transfer pricing nodig. In deelvraag I wordt dit begrip uitgelegd. Deelvraag II gaat in op de algemene problemen rondom transfer pricing. Om een beter inzicht te krijgen in de additionele problemen van ontwikkelingslanden, is het van belang om eerst deze algemene problemen te begrijpen.

III.

Welke additionele problemen hebben ontwikkelingslanden op het gebied van transfer pricing?

IV.

Wat doen internationale organisaties om ontwikkelingslanden te helpen; hoe helpen ze?

In deelvraag III worden de additionele problemen van ontwikkelingslanden behandeld. In deelvraag IV worden vervolgens de internationale organisaties geïntroduceerd.

V.

Country Practices: India. Welke problemen en standpunten kent India (als ontwikkelingsland)

omtrent transfer pricing in het recente verleden?

VI.

Wat zijn de geïntroduceerde transfer pricing oplossingen in India?

Na het behandelen van de additionele problemen die ontwikkelingslanden ondervinden, is India het geselecteerde land waar dieper op in wordt gegaan. Zo wordt in deelvraag V onderzocht welke problemen en standpunten India kent omtrent transfer pricing in het recente verleden. In deelvraag VI wordt er

(10)

9 gekeken of er transfer pricing oplossingen zijn geïntroduceerd. Uit de zesde deelvraag zal dan ook blijken of de internationale organisaties bij deze eventuele oplossingen een rol hebben gespeeld.

VII.

Statistische analyse: Hoe staat het Indiase TP-klimaat er economisch voor?

In de laatste deelvraag wordt de huidige situatie in India uiteengezet. Allereerst zal de econ omische situatie kwantitatief worden onderzocht. De groei van het bbp (gross domestic product: GDP) en de ratio van de belastinginkomsten (GDP to tax ratio) tot het bbp zullen een objectieve indicatie geven van de belastinginkomsten en de economische ontwikkeling van het land. Het aantal directe buitenlandse investeringen (foreign direct investments: FDI’s) en wat de prognose voor 2016-2017 per sector is voor deze FDI’s geven daarnaast een indicatie van het investeringsklimaat.

1.4 Onderzoeksopzet

Door middel van literatuuronderzoek wordt onderzocht welke rol internationale organisaties spelen bij het helpen van ontwikkelingslanden met het beoordelen van verrekenprijzen. Dit is een kwalitatief onderzoek met als doel inzicht te krijgen in de internationale ontwikkelingen rondom verrekenprijzen. Daarnaast zal er een kwantitatief onderzoek zijn naar de economische situatie in India.

De centrale vraag wordt beantwoord aan de hand van de deelvragen. Hierbij zullen kamerstukken, literatuur, wetwijzigingen, en rapporten worden geraadpleegd. Rapporten zullen voornamelijk bestaan uit rapporten van de OESO, VN, IMF en de World Bank Group.

(11)

10

2 Wat is transfer pricing?

2.1 Inleiding

In dit hoofdstuk ga ik de deelvraag “wat is transfer pricing?” behandelen.

Als een goed of een dienst, het uitlenen van een geldsom, de verkoop of de beschikbaarstelling van immateriële activa wordt getransfereerd van het ene segment van een MNO naar het andere segment van dezelfde MNO, wordt er een prijs vastgesteld: de transfer price (de verrekenprijs).

Aan het einde van het jaar zal elke juridische entiteit van de MNO een aangifte

vennootschapsbelasting in moeten dienen bij het land waarin zij is gevestigd en activiteiten verricht. Als de MNO in meer dan vijftig landen actief is, dan zal zij de verrekenprijzen zodanig moeten vaststellen dat alle vijftig landen tevreden zijn met de aangifte vennootschapsbelasting.10

Uiteindelijk zal door het bepalen van de verrekenprijs de winst worden bepaald in de

desbetreffende 50 landen. Dit komt omdat de winst wordt berekend met de volgende formule: (prijs*

hoeveelheid Q) - (kostprijs* hoeveelheid Q). Het is belangrijk om vast te stellen dat transfer pricing niet

gaat over het verdelen van de winst maar over het vaststellen van de juiste verrekenprijs, wat tot gevolg heeft dat de winst op een bepaalde manier wordt verdeeld over de vijftig landen waar de MNO actief is.

Het vaststellen van de verrekenprijs en het voldoen aan de eisen van zoveel landen is complex en belangrijk voor MNO’s. Het wereldwijde belang en de omvang van transfer pricing is goed te zien in de kaart die EY heeft opgesteld. EY heeft namelijk de transfer pricing regels van 117 landen in kaart gebracht:11

In dit hoofdstuk wordt uitgelegd wat transfer pricing is en hoe een verrekenprijs internationaal wordt bepaald. Eerst zal het ALB aan bod komen en vervolgens worden de OESO-richtlijnen behandeld.

2.2 Arm’s-lengthbeginsel

Voor de wijze waarop internationaal een verrekenprijs wordt bepaald speelt het ALB een belangrijke ro l. Het ALB is zowel in het OESO-modelverdrag als het VN-modelverdrag opgenomen.12

10_{Egdom, J.T., Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational, p. 1}

11_{EY. (2017). Worldwide Transfer Pricing guide. Geraadpleegd op 18 mei 2017, (online) beschikbaar:}

http://www.ey.com/gl/en/services/tax/international -tax/transfer-pricing-and-tax-effective-supply-chain-management/worldwide-transfer-pricing-reference-guide---country-list

(12)

11 In het OESO-modelverdrag is de definitie van het ALB als volgt:

“Where ... conditions are made or imposed between the two enterprises in their commercial or financial relat ions which differ from those which would be made between independent enterprises, then any profits which would, but for those conditions, have accrued to one of the enterprises, but, by reason of those conditions, have not so accrued, may be included in the profits of that enterprise and taxed accordingly.”

Samengevat staat er in het bovenstaande: De verrekenprijs is de prijs die een derde bereid zou zijn te betalen voor het goed dat nu tussen gelieerde partijen wordt geleverd. Door deze definitie in het OESO-modelverdrag hanteren de meeste landen hetzelfde beginsel voor de bepaling van verrekenprijzen. Dit wil niet zeggen dat alle landen het ALB op dezelfde manier uitleggen. De oorzaak hiervan zal ik uitleggen aan de hand van de door mij dikgedrukte tekst: voorwaarden (conditions) en die afwijken van (which differ).

In de definitie van het OESO-modelverdrag staat namelijk dat als de voorwaarden

(verrekenprijzen) die zijn overeengekomen of opgelegd in de commerciële of financiële relatie tussen twee gelieerde ondernemingen afwijken van de voorwaarden die in het economische verkeer door

onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, de verrekenprijs dan wordt bepaald alsof de laatstbedoelde voorwaarden van toepassing zouden zijn.

Hoe de zin “afwijkende voorwaarden die door onafhankelijke partijen in het economische verkeer

worden overeengekomen moeten,” moet worden uitgelegd en toegepast blijkt niet uit het

modelverdrag. Om het ALB te verduidelijken en te objectiveren, is het ALB verder uitgelegd in de OESO-richtlijnen.13

In deze richtlijnen wordt de zelfstandigheidsfictie (separate entity approach) gebruikt bij de toepassing van het ALB. Dit houdt in dat een MNO wordt gesplitst in afzonderlijke entiteiten. De gesplitste ondernemingen van de MNO (separate entities) worden geacht zakelijk te handelen als waren zij

ongelieerde ondernemingen.

De OESO-richtlijnen spelen een belangrijke rol om de verrekenprijs at arm’s length te vinden. In de volgende paragraaf zullen de OESO-richtlijnen nader worden toegelicht.

2.3 OESO-richtlijnen

OESO-lidstaten blijven het ALB van het OESO-modelverdrag steunen. De OESO-richtlijnen gebruiken het ALB om de verrekenprijzen van gelieerde ondernemingen te beoordelen. Deze richtlijnen zijn bedoeld om de belastingdienst (tax administration) van zowel OESO-lidstaten als niet lidstaten te helpen met het vinden van wederzijds bevredigende oplossingen voor transfer pricing om zo conflicten te minimaliseren:

• Tussen belastingdiensten van landen • Tussen de belastingdienst en MNO’s

Door conflicten te minimaliseren willen de OESO-richtlijnen dure proceskosten te vermijden.14

13_{OESO (2010), OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, OECD}

Publishing, Paris. par 1.6

(13)

12 Daarnaast geven de richtlijnen een aantal verrekenprijsmethoden. Deze methoden evalueren de voorwaarden van de commerciële en financiële relaties tussen de onderdelen van een MNO. De richtlijnen analyseren dan vervolgens of die methoden voldoen aan het ALB. Daarnaast wordt de praktische

toepassing van deze verrekenprijsmethoden bediscussieerd.15

Uit de OESO-richtlijnen worden vijf verrekenprijsmethoden uitgelicht:

1. Comparable Uncontrolled Price (CUP) method; deze methode vergelijkt de prijs die betaald is voor eigendom of diensten die zijn getransfereerd in een gelieerde transactie met de prijs die is betaald voor vergelijkbare eigendom of diensten die zijn getransfereerd in een vergelijkbare ongelieerde transactie.16

2. Resale Price Method (RPM); Deze methode begint met de prijs van een product dat is gekocht van een gelieerde onderneming en is doorverkocht aan een ongelieerde koper. De prijs waarvoor is doorverkocht (the resale price) is dan verminderd met een passende brutowinst, waaruit de doorverkoper zal trachten zijn verkoop- en andere operationele kosten goed te maken, rekening houdend met zijn uitgevoerde functies.17

3. Cost plus Method (CPM); Deze methode begint met de kosten die de leverancier van goederen of de dienstverlener heeft gemaakt in een gecontroleerde transactie aan een gelieerde onderneming. Daarna wordt een gepaste winstopslag toegevoegd aan de hand van de uitgevoerde functies en de marktomstandigheden.18

4. Transactional net Margin Method (TNNM); Bij deze methode wordt de nettowinst die een belastingplichtige realiseert bij een gelieerde transactie in relatie tot een gepaste basis (kosten, omzet of activa), vergeleken met de nettomarge die onafhankelijke derden onder vergelijkbare omstandigheden zouden realiseren.19

5. (Transactional) Profit Split Method (PSM); Deze methode probeert het effect van speciale voorwaarden gemaakt of opgelegd in gelieerde transacties op de nettomarge te elimineren door te bepalen hoe onafhankelijke ondernemingen de nettomarge zouden verdelen bij de

transacties.20

In de vijf verrekenprijsmethoden wordt de gelieerde transactie of situatie vergeleken met een ongelieerde situatie of transactie. Er is een zoektocht naar betrouwbare vergelijkbare transacties of situaties:

comparables. Voor deze zoektocht gebruikt de OESO de vergelijkbaarheidsanalyse.

15_{OESO (2010), OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2 010, OECD}

Publishing, Paris. par. 15

Publishing, Paris. par. 2.12

(14)

13 Allereerst zijn er vijf factoren die een belangrijke rol spelen:

• De kenmerken van goederen en diensten • De functionele analyse

• De contractuele voorwaarden • De economische omstandigheden • De ondernemingsstrategieën21

Een belangrijk onderdeel van de vergelijkbaarheidsanalyse is de functionele analyse. Bij deze functionele analyse wordt er gekeken naar de economisch significante activiteiten, gebruikte activa en risico’s die gepaard gaan bij de transacties van de betrokken partijen.22

Om de vergelijkbaarheidsanalyse te verduidelijken heeft de OESO het proces van de vergelijkbaarheidsanalyse in 9 stappen beschreven.23

Stap 1 Bepalen van de periode van de analyse.

Stap 2 Een brede analyse van de omstandigheden van de belastingplichtige.

Stap 3 Het gebruiken van de functionele analyse voor de gelieerde transacties, om zo te bepalen:

❖ Wie de tested party is (doorgaans de minst complexe functie), ❖ Welke verrekenprijsmethode het meest geschikt is,

❖ Welke financiële indicator wordt getest,

❖ En welke vergelijkbaarheidsfactoren moeten worden gebruikt. Stap 4 Beoordeling van bestaande interne comparables (indien aanwezig).

Stap 5 Het bepalen van de beschikbare informatie van externe comparables waarbij rekening gehouden moet worden met de relatieve betrouwbaarheid van deze externe

comparables.

Stap 6 Het bepalen van de meest geschikte verrekenprijsmethode en de meest relevante financiële indicator.

Stap 7 Het bepalen van de potentiële comparables. Hierbij dient rekening gehouden te worden met de factoren die zijn geïdentificeerd in stap 3 en met de

vergelijkbaarheidsfactoren die opgenomen zijn in paragraaf 1.38-1.63 van de OESO-richtlijnen.

Stap 8 Het bepalen en/of maken van comparability adjustments indien gepast.

Stap 9 Het interpreteren en gebruiken van de verkregen data om zo een passende arm’s -lenghtbeloning te bepalen.

Publishing, Paris. D.1.2.1 – D.1.2.5

Publishing, Pari s. par 1.42

(15)

14 Het proces om een passende arm’s-lengthbeloning te vinden (met andere woorden de juiste transfer price) is niet gemakkelijk. In hoofdstuk 3 zullen de problemen die gepaard gaan met deze analyse uiteen worden gezet.

Welke betekenis de Hoge Raad aan de OESO-richtlijnen zal toekennen bij het interpreteren van het ALB is onduidelijk gelet op het beperkte aantal verrekenprijskwesties dat is voorgelegd aan de rechter.24_de

staatsecretaris stelt dat het ALB in art. 8b wet VPB 1969 is gecodificeerd. Omdat de richtlijnen inzicht beogen te geven in het ALB, gaat hij ervan uit dat de OESO-richtlijnen in beginsel een directe werking hebben in de Nederlandse rechtspraktijk. In internationaal verband spelen de OESO-richtlijnen een belangrijke rol bij het voorkomen van dubbele belasting en verdragstoepassing.25

2.4 Tussenconclusie

In dit hoofdstuk ging ik de deelvraag “wat is transfer pricing?” analyseren.

Wat ik gevonden heb, is dat het ALB en de OESO-richtlijnen in het definiëren van verrekenprijzen (transfer pricing) een belangrijke rol spelen.

In zowel art. 9 van het OESO-modelverdrag als art. 9 van het VN-modelverdrag is de definitie van het ALB opgenomen. Toch wordt het ALB niet door elk land hetzelfde uitgelegd en toegepast. De OESO-richtlijnen proberen het ALB (en dus ook transfer pricing) te objectiveren. De zelfstandigheidsfictie wordt in deze richtlijnen gebruikt voor de toepassing van het ALB.

Verder introduceren de richtlijnen vijf verrekenprijsmethoden. Deze methoden evalueren de voorwaarden van de commerciële en financiële relaties van een MNO. De richtlijnen beoordelen tenslotte of deze methoden voldoen aan het ALB.

De vijf verrekenprijsmethoden gebruiken comparables voor hun analyse. Voor het vinden van betrouwbare comparables gebruiken de richtlijnen de vergelijkbaarheidsanalyse. Allereerst zijn er een vijftal van factoren die een belangrijke rol spelen bij het vinden van comparables. Een belangrijke factor is de functionele analyse.

Om uiteindelijk tot de juiste arms-lengthbeloning te komen hebben de OESO-richtlijnen het proces van de vergelijkbaarheidsanalyse weergegeven in 9 stappen. Als stap 9 is voltooit dan is het duidelijk welke verrekenprijs (transfer price) moet worden toegepast.

24_{Egdom, J.T., Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational, p. 20} 25_{Besluit van 14 november 2013, IFZ 2013/184M, BNB 2014/132, par 2.1.}

(16)

15

3 Wat zijn de problemen met transfer pricing?

3.1 Inleiding

In dit hoofdstuk ga ik de deelvraag “wat zijn de problemen met transfer pricing?” behandelen.

In hoofdstuk 2 is er uitgelegd wat transfer pricing is. Duidelijk is geworden dat transfer pricing een

ingewikkeld proces is in het kader van belastingen. Een beroemde quote van Albert Einstein vat samen hoe ingewikkeld belastingen zijn:

“This is too difficult for a mathematician. It takes a philosopher. The hardest thing in the world to understand is the income tax.”26

Albert Einstein vond dat niet een wiskundige maar een filosoof nodig was om belastingen te begrijpen. Ik ben het hiermee eens en ik vind dat transfer pricing geen exacte wetenschap is en een enigszins

filosofische benadering vereist.

Hoewel de OESO-richtlijnen hebben getracht het ALB en transfer pricing zoveel mogelijk te objectiveren, onderkennen de OESO-richtlijnen zelf dat er de nodige problemen rondom transfer pricing zijn. Het is bijvoorbeeld lastig om de juiste verrekenprijzen vast te stellen voor belastingdoeleinden.27

In dit hoofdstuk zal duidelijk worden welke problemen er zijn met transfer pricing. Deze zullen vervolgens uiteen worden gezet in dit hoofdstuk.

3.2 Probleemgebieden ALB

In hoofdstuk twee werd duidelijk dat het ALB op verschillende manieren kan worden uitgelegd. Dit blijkt onder andere uit een meningsverschil over het ALB tussen Nederland (NL) en de Europese Commissie (EC). De Nederlandse overheid zou volgens de Europese Commissie Starbucks staatssteun hebben

gegeven.

“SMBV wordt geacht een arm's length vergoeding te ontvangen voor haar activiteiten zoals beschreven [in het transfer pricing report] indien de operationele marge [9-12] % van de relevante kostgrondslag bedraagt.ˮ 28

“Concluderend stelt de Commissie vast dat Nederland in strijd met artikel 108, lid 3, van het Verdrag door het sluiten van de SMBV APA onrechtmatig staatssteun heeft verleend aan SMBV en de Starbucks-groep, die Nederland op grond van artikel 16 van Verordening (EU) 2015/1589 moet terugvorderen van SMBV”29

26_{Forbes.com. (2017). Forbes welcome. Geraadpleegd op 23 mei 2017, (online) beschikbaar:}

https://www.forbes.com/sites/robertwood/2012/12/02/hate-paying-taxes-12-quotes-youll-love/#f4967fd317e4

Publishing, Paris. preface par. 11

28_{Besluit EC van 21 oktober 2015, nr. C(2015) 7143. par. 2.2.1 ROW 43} 29_{Besluit EC van 21 oktober 2015, nr. C(2015) 7143. par. 11 ROW 450}

(17)

16 Naast meningsverschillen tussen een Internationale organisatie (zoals de EC) en de belastingautoriteiten van een land (zoals NL), meldt de UN-manual dat meningsverschillen tussen belastingautoriteiten en MNO’s bij het toepassen van de verrekenprijsmethoden in de praktijk ervoor kunnen zorgen dat de belastbare winst tussen twee MNO’s:

- meer dan 100% van de feitelijke gecombineerde winst,

- of minder dan 100% van de feitelijke gecombineerde winst is.30

Verder wordt er in de OESO-richtlijnen zelf opgemerkt dat het beginsel moeilijk toepasbaar is als er geen vergelijkingsmateriaal is.31_{Bovendien komen er gelieerde transacties voor die (doorgaans) niet}

tussen ongelieerde partijen voorkomen.32

Higinbotham en Levey vinden dat gelieerde transacties fundamenteel verschillen met ongelieerde transacties. Ik heb de problemen die Higinbotham en Levey benoemen opgesplitst in

“oorzaak-gevolgproblemen” en “informatieproblemen”:33

Oorzaak Gevolg/probleem

Transacties zijn uniek Transacties zijn moeilijk te vergelijken Steeds meer gelieerde transacties Lastiger om vergelijkbare ongelieerde

transacties te vinden Financiële verslagleggingsregels (voor

jaarrekeningen) verschillen per land

Transacties zijn moeilijk te vergelijken

Informatie Constatering/probleem

Informatie over de voorwaarden van onafhankelijke derden

Is niet beschikbaar in publiek domein

Beschikbare informatie over ongelieerde partijen

Geeft geen of soms slechts zeer beperkt inzicht in brutomarges

Beschikbare informatie van ondernemingen Kan onvoldoende worden herleid tot informatie op transactieniveau

Beschikbare hoeveelheid financiële informatie Verschilt per land (en dus moeilijk vergelijkbaar)

Er is ook kritiek op het ALB omdat de zelfstandigheidsfictie niet altijd rekening houdt met schaal - en synergievoordelen.34_{Deze schaal- en synergievoordelen zullen immers niet zijn ontstaan indien de}

ondernemingen ongelieerd waren gebleven. Naar mijn mening vormen de problemen die Higinbotham en

30_{UN (2017). Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries. New York par. B.1.3.11}

33_{H.N. Higinbotham en M.C. Levey, When Arm’s Length Isn’t Really Arm’s Length: Issues in application of the Arm’s}

Legth Standard, Intertax 1998/8-9 en Tax Management Transfer Pricing Report, 15 juli 1998. p. 235 -244

(18)

17 Levey constateerden, ook een probleemgebied bij de vergelijkbaarheidsanalyse. Het ALB is immers

onderdeel van deze analyse. De analyse wordt in de volgende paragraaf behandeld .

3.3 Arm’s length range (ALR)

De arm’s length range (ALR) is een reikwijdte aan waarden waaruit de verrekenprijs geselecteerd mag worden, nadat deze verrekenprijs eerst door de juiste verrekenprijsmethode tot stand is gekomen.35

In sommige gevallen is het mogelijk om met behulp van het ALB tot één uitkomst (prijs of marge) te komen. Dit is de meest betrouwbare manier om te bepalen of de transactie at arm’s length is.

Maar zoals ik in de inleiding al aangaf met behulp van een quote van Albert Einstein, zijn

belastingen geen exacte wetenschap. Dit geldt naar mijn mening ook voor transfer pricing. Er zijn dan ook veel gevallen waar de gekozen verrekenprijsmethode meerdere prijzen geeft die allemaal (relatief gezien) even betrouwbaar zijn: er bestaat een arm’s length range (ALR) van verrekenprijzen. Deze ALR ontstaat door het feit dat het ALB alleen een schatting geeft van omstandigheden die zouden hebben

plaatsgevonden tussen onafhankelijke partijen.

Het is dus mogelijk dat de verschillende punten in de ALR het feit weergeven dat onafhankelijke partijen in een vergelijkbare transactie onder vergelijkbare omstandigheden misschien wel niet exact dezelfde prijs voor de transactie hadden betaald.36_{Zo zijn er nog allerlei andere mogelijkheden die de}

verschillende punten in de ALR kunnen verklaren (zie OESO-richtlijnen). Als de prijs of marge van een transactie binnen de ALR valt, dan hoeven er geen aanpassingen gemaakt te worden met betrekking tot de verrekenprijs.37

Belangrijk is dat als er een groot verschil zit tussen de punten in de ALR, er nader onderzoek is vereist omtrent de bruikbaarheid van deze verschillende punten.38_{Veder is het mogelijk om een}

interquartile-range te gebruiken als er veel geobserveerde waarden omtrent de transactie worden

gevonden. Het doel hiervan is om de range te verkleinen.39_{Hieronder is de interquartile-range weergeven:}

Hiermee probeert de ALR ervoor te zorgen dat de gevonden uitschieters (van verrekenprijzen) worden geëlimineerd en er vervolgens een relevante range aan verrekenprijzen resteert.

35_{UN (2013). Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries. New York. p. 477}

Publishing, Paris par. 3.58

50 25

(19)

18

3.4 Probleemgebieden vergelijkbaarheidsanalyse

Bij de vergelijkbaarheidsanalyse is het essentieel dat de juiste comparables worden gevonden en gebruikt. Dit kunnen interne- of externe comparables zijn, mits zij voldoen aan de vijf

vergelijkbaarheidsfactoren.40_{Bij het vinden van externe comparables zijn er probleemgebieden.}

Hieronder zijn drie probleemgebieden op het gebied van (externe) comparables uiteengezet.41

Wanneer er geen vergelijkbare data aanwezig zijn kan een (transactionele) Profit Split Method (PSM) uitkomst bieden.42_{Deze (transactionele) PSM is uitgelegd in paragraaf 2.3.}

Vaak worden er comparability adjustments toegepast om de betrouwbaarheid van de gevonden resultaten/data te vergroten.43_{Zo worden er bijvoorbeeld aanpassingen gemaakt om financiële gegevens,}

afgeleid uit verschillende databases, beter vergelijkbaar te maken.44_{Een punt van kritiek op dergelijke}

aanpassingen is dat deze aanpassingen altijd een subjectief karakter hebben. Het is de vraag of deze

comparability adjustments ongeschikte comparables in stand houden.

Naast de problemen bij het vinden van comparables zijn er ook tijdsgebonden problemen in de vergelijkbaarheidsanalyse. De tijdsgebonden problemen die zijn gebruikt in deze analyse zijn

onderverdeeld in:

- Tijd van origine; oorsprong van de transacties.

- Tijd van het verzamelen en produceren van informatie voor de vergelijkbaarheidsfactoren. - Tijd van het gebruik van vergelijkbare ongelieerde transacties.45

Publishing, Paris. par. 3.27-3.28

Publishing, Paris. A.4.3.1-4.3.5

43_{Zie par. 6.3 van deze scriptie.}

Databases

Niet beschikbaar in alle landen

Indien beschikbaar, niet hetzelfde type informatie

De beschikbare informatie is niet gedetaillerd genoeg voor TP

Gebruik van alleen een database geeft zorgen omtrent de betrouwbaarheid van de analyse

Buitenlandse

comparables

Verschillende marktomstandigheden

i.v.t. binnenlandse comparables

Gebruik hangt af van de vijf vergelijkbaarheidsfactoren

Een case-by-case benadering is noodzakelijk

Niet openbare

informatie

De belastingdienst kan deze

informatie gebruiken

Dat is alleen eerlijk als de belastingplichtige ook deze

(20)

19 Het voorgaande is essentieel voor de mate van betrouwbaarheid van de comparables. De

marktomstandigheden kunnen bijvoorbeeld tijdens de oorsprong van de transacties erg verschillen waardoor de vergelijkbaarheidsanalyse onbetrouwbaar (kan) zijn.

Een ander belangrijk tijdsgebonden probleem is hoe de toekomstige gebeurtenissen moeten worden verwerkt in de vergelijkbaarheidsanalyse. Deze gebeurtenissen zijn namelijk niet te voorspellen, vooral niet wanneer de waardering van de verrekenprijs erg onzeker was. De belastingdienst en

belastingplichtige zullen dit probleem moeten oplossen. Zij zullen moeten discussiëren over of de waarderingen van de verrekenprijs voldoende onzeker waren en of de waardeverandering van de verrekenprijs significant veranderd is. 46

Tenslotte worden er nog de compliance problemen genoemd bij de vergelijkbaarheidsanalyse. Het zoeken van de juiste comparables bij deze analyse kan namelijk veel kosten met zich meebrengen voor de belastingplichtige. De belastingplichtige is niet verplicht om alle mogelijke informatiebronnen uitgebreid te onderzoeken bij de vergelijkbaarheidsanalyse. De belastingplichtige en de belastingdienst moeten hun inschattingsvermogen gebruiken of bepaalde comparables betrouwbaar zijn.47_{De belastingplichtige heeft}

dus geen (financieel) belang om een uitgebreide zoektocht te doen naar de juiste comparables. Hierdoor zullen niet altijd de beste comparables gevonden worden voor de vergelijkbaarheidsanalyse.

Uit de afbeelding hiernaast kan worden afgeleid dat de zojuist behandelde problemen leiden tot een (eventuele) oplossing: TNMM.48_{Net zoals bij}

de PSM wordt bij TNMM vergeleken op het niveau van de nettomarge in relatie tot de activiteiten. Al eerder is in deze paragraaf de PSM als oplossing genoemd voor een gebrek aan comparables op transactieniveau. Waar de PSM vooral bruikbaar is bij unieke transacties die vaak voorkomen bij een samenwerkingsverband/joint venture, is TNMM de beste oplossing bij een gebrek aan comparables op transactieniveau als er géén sprake is van een samenwerkingsverband. Operationele marges zijn in vergelijking tot prijzen namelijk minder gevoelig voor verschillen met betrekking tot goederen en

diensten en in vergelijking tot brutomarges minder gevoelig voor verschillen in functies. TNMM is een eenzijdige analyse wat inhoudt dat slechts één partij wordt onderzocht. Dit is de partij die de minst complexe functies uitoefent. Het nadeel hiervan is dat er geen rekening wordt gehouden met de totale winstgevendheid die wordt beoogd door de transactie.49_{Bovendien wordt er in tegenstelling tot CUP, RPM}

en CP niet gekeken per transactie maar naar de winst per jaar wat tot gevolgen heeft dat TNMM de verrekenprijzen indirect (nl. via de jaarwinst) toetst.

46_{UN (2017). Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries. New York par. B.2.4.2.6 – B.2.4.2.7} 47_{OESO (2010), OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, OECD}

48_{Zie par 2.3 van deze scriptie voor de uitleg van TNMM.}

49_{Egdom, J.T., Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational. blz. 97}

TNMM als oplossing?

Compliance Tijds-gebonden Zoektocht comparables

(21)

20

3.5 Probleemgebieden functionele analyse

De kern van de vergelijkbaarheidsanalyse is de functionele analyse. Zoals in paragraaf 2.3 werd uitgelegd let de functionele analyse op economisch significante activiteiten, gebruikte activa en risico’s die gepaard gaan bij de transacties van de betrokken partijen.

Tegenwoordig is er veel meer interactie van de bovenstaande factoren in een multinationale groep. Operaties zijn meer geïntegreerd in verschillende jurisdicties. De functies, risico’s en activa worden vaak gedeeld tussen gelieerde entiteiten in verschillende jurisdicties. Dit zorgt ervoor dat de functionele analyse zowel ingewikkelder wordt als noodzakelijker.50

Het eerst probleemgebied ontstaat bij significante risicoverschillen. Gelieerde en ongelieerde transacties en ondernemingen zijn niet vergelijkbaar als er significante risicoverschillen zijn (als

vergelijkbaarheidsaanpassingen niet mogelijk zijn). De functionele analyse is incompleet als het materiële risico niet bij elke partij is behandeld. Er wordt namelijk van uitgegaan dat de transactieomstandigheden tussen gelieerde partijen worden beïnvloed door de manier waarop risico is gealloceerd. 51

In overeenstemming met de contractuele factor, moet er overwogen worden of de

contractvoorwaarden overeenkomen met de allocatie van risico. Ik zal dit toelichten aan de hand van een voorbeeld:

Partij X en Partij Y zijn gelieerde partijen. Tussen deze partijen vinden transacties plaats. Ze besluiten een contract op te stellen voor deze transacties. In dit contract wordt afgesproken dat Partij X alle valutarisico’s bezit in de desbetreffende gelieerde transactie. De partijen komen onderling overeen welke verrekenprijs bij deze nieuwe (contractuele) afspraak hoort. Op deze manier proberen de partijen het valutarisico bij partij X te isoleren. Als er geen bedrijfseconomische basis is voor deze

afspraak/verrekenprijs, dan kan de belastingdienst de gehanteerde verrekenprijs in twijfel trekken. De verrekenprijs is dan naar mijn mening (eventueel) “kunstmatig” en niet at arm’s-length tot stand gekomen.52

Bij het bestuderen van de bedrijfseconomische situatie omtrent risicoallocatie moe t er nog een andere factor in overweging worden genomen: de consequentie voor arm’s-lenght transacties. In arm’s-length transacties is het namelijk logisch dat de partij die het grootste risico draagt en beheerst, de grootste vergoeding krijgt. Maar sommige risico’s, zoals de algemene bedrijfscyclus, zijn niet toe te wijzen aan één partij. Bij dit probleem is een analyse nodig om uit te zoeken welke partij welke mate van risico draagt in de praktijk.53

Een entiteit die onderdeel van een MNO is kan risico’s afdekken (hedging) bij een andere gelieerde entiteit. Als dit gebeurt dan verplaatst men dus het risico van de ene naar de andere partij.

Als deze strategieën met betrekking tot het afdekken of juist niet afdekken van risico, niet mee worden

50_{UN (2017). Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries. New York. B.3.1.2.7}

(22)

21 genomen in de analyse van de verrekenprijs, dan kan dit leiden tot een onjuiste allocatie van winsten in een bepaalde jurisdictie.54

Het gebrek aan nauwkeurigheid bij de functionele analyse kan worden gecompenseerd door een grote hoeveelheid data van derden te gebruiken. Maar kwantiteit kan slechte kwalitatieve data niet goedmaken.55

3.6 Tussenconclusie

In dit hoofdstuk ging ik de deelvraag “Wat zijn de problemen met transfer pricing?” analyseren.

Wat ik gevonden heb, is dat er verschillende problemen te vinden zijn bij zowel het ALB als de vergelijkbaarheidsanalyse (waar de functionele analyse deel van uit maakt).

Allereerst heb ik de probleemgebieden van het ALB behandeld. Het is duidelijk geworden dat meningsverschillen op het gebied van het ALB ervoor kunnen zorgen dat er meer of minder dan 100% van de geconsolideerde winst van een MNO wordt belast.

Daarnaast is het ALB moeilijk toepasbaar als er geen vergelijkingsmateriaal is. Ook is geconstateerd dat Higinbotham en Levey vinden dat gelieerde transacties fundamenteel verschillen met ongelieerde transacties. Dit levert problemen op voor het ALB. Deze problemen zijn door mij onderverdeeld in “oorzaak-gevolgproblemen” en “informatieproblemen”. Tenslotte is er kritiek op het ALB omdat de zelfstandigheidsfictie niet altijd rekening houdt met schaal- en synergievoordelen.

Meestal is het met behulp van het ALB niet mogelijk om tot één uitkomst (prijs of marge) te komen. De ALR geeft dan een reikwijdte aan waarden waaruit de verrekenprijs geselecteerd mag worden. Geconcludeerd kan worden dat de ALR geen perfecte oplossing biedt voor het feit dat er vaak meerdere verrekenprijzen voortkomen met behulp van het ALB. De ALR geeft wel een reikwijdte van bruikbare verrekenprijzen.

Omdat het ALB onderdeel is van de vergelijkbaarheidsanalyse, gelden de problemen van het ALB ook voor de vergelijkbaarheidsanalyse. In de vergelijkbaarheidsanalyse zijn er daarnaast nog een aantal problemen die zich voordoen. Het eerste probleem doet zich voor bij het vinden van (externe)

comparables. Specifiek bij: databases, buitenlandse comparables en niet openbare informatie. Daarbij is

het maar de vraag of comparability adjustments geen totaal ongeschikte comparables in stand houden. Verder zijn er tijdsgebonden problemen en compliance problemen in de vergelijkbaarheidsanalyse.

De zoektocht naar comparables, de tijdsgebonden problemen en compliance problemen leiden tot de enige “oplossing”: TNMM. Bij de eenzijdige analyse (van TNMM) worden verrekenprijzen indirect op het niveau van jaarwinst in plaats van op het niveau van de gelieerde transactie) geanalyseerd en wordt alleen de partij met de minst complexe functies onderzocht.

De nadelen hiervan zijn dat er geen rekening wordt gehouden met de totale winstgevendheid van de transactie en wordt er niet gekeken per transactie maar per jaar. Dit heeft tot gevolg dat TNMM minder betrouwbaar is. Tegelijkertijd is het wel de enige oplossing voor de gebreken die er zijn bij de

vergelijkbaarheidsanalyse.

55_{OESO (2010), OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Admini strations 2010, OECD}

(23)

22 De kern van de vergelijkbaarheidsanalyse is de functionele analyse. Doordat er veel meer

interactie is tussen de activiteiten, gebruikte activa en risico’s in een multinationale groep, is de functionele analyse zowel ingewikkelder als noodzakelijker geworden. Significante risicoverschillen, eventueel kunstmatig gealloceerde risico’s en risico’s die niet zijn toe te wijzen aan één partij leveren problemen op voor de functionele analyse. Bovendien kan het verplaatsen van het risico van de ene naar de andere entiteit (door gelieerde hedging) binnen de MNO leiden tot een onjuiste allocatie van winsten. Geconcludeerd kan worden dat er bij de functionele analyse veel data ter beschikking zijn. Het feit blijft wel dat kwantiteit geen gebrek aan kwalitatieve data kan goedmaken.

(24)

23

4 Welke additionele problemen hebben ontwikkelingslanden op het

gebied van transfer pricing?

4.1 Inleiding

In dit hoofdstuk ga ik de deelvraag “Welke additionele problemen hebben ontwikkelingslanden op het gebied van transfer pricing?” behandelen.

In hoofdstuk drie is duidelijk geworden dat voor alle landen problemen optreden bij het vinden van de juiste verrekenprijzen. Toch ondervinden vooral ontwikkelingslanden problemen op het gebied van transfer pricing.56

Dit hoofdstuk zal een introductie geven in de probleemstelling van mijn scriptie:

Ontwikkelingslanden hebben additionele problemen op het gebied van transfer pricing. De additionele problemen die ontwikkelingslanden (eventueel) hebben op het gebied van comparables, kennis, complexiteit en de groei van de digitale zullen in dit hoofdstuk uiteen worden gezet. Belangrijk in dit hoofdstuk is bijlage 1.

4.2 Gebrek aan comparables

In hoofdstuk twee kwamen de algemene problemen aan de orde die zowel ontwikkelingslanden als ontwikkelde landen ondervinden op het gebied van transfer pricing. Toch is het vooral in

ontwikkelingslanden een probleem om adequate informatie te verzamelen voor de toepassing van het ALB. Vooral bij ontwikkelingslanden is de benodigde financiële informatie om de vergelijkbaarheidsanalyse uit te voeren schaars.

Bovendien limiteert dit informatieprobleem zich niet alleen tot specifieke en complexe transacties: informatieproblemen komen in alle sectoren voor, waaronder de primaire sector. Veel

ontwikkelingslanden zijn rijk aan grondstoffen en bij die landen is de primaire sector vaak het grootst. Een gebrek aan data over de prijzen van deze grondstoffen is dus vooral voor ontwikkelingslanden een probleem.57

Op het gebied van commerciële databases ondervinden veel ontwikkelingslanden twee problemen:58

• Toegang tot databases: De toegang wordt bemoeilijkt door de hoge kosten die gepaard gaan met de databases.

• De data zijn beperkt: De databases bevatten vaak weinig of geen data van lokale ondernemingen die kunnen fungeren als comparables.

In bijlage 1 wordt een overzicht gegeven van verschillende particuliere databases. Dit overzicht suggereert dat lokale comparables die gebruikt kunnen worden voor de vergelijkbaarheidsanalyse in veel landen, waaronder vooral ontwikkelingslanden, schaars zijn. Bij dit overzicht zijn alleen de lokal e en

56_{UN (2017). Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries. New York B.1.10.4.}

57_{IMF, OECD, UN, WBG (2017). The Platform for Collaboration on Tax. DISCUSSION DRAFT: A Toolkit for Addressing}

Difficulties in Accessing Comparables Data for Transfer Pricing Analyses. p. 6

(25)

24 onafhankelijke ondernemingen gebruikt waarvan de omzet en nettomarge beschikbaar is (de informatie nodig voor de toepassing van TNMM).

Het is noemenswaardig dat landen met een gebrek aan lokale comparables zojuist ingewikkelde transfer pricing regels hebben geïntroduceerd.59_{In deze landen is het toepassen van elke}

verrekenprijsmethode een groot probleem als deze gebaseerd moet worden op lokale comparables. Daarnaast wordt door bijlage 1 het verschil tussen de hoeveelheid data die beschikbaar is in verschillende OESO-economieën en beschikbaar is in ontwikkelingslanden duidelijk.

De VN geeft drie verklaringen voor het gebrek aan comparables in ontwikkelingslanden:60

• Er zijn vaak minder georganiseerde ondernemingen, in welke sector dan ook, vergeleken met ontwikkelde landen.

• Bestaande databases die gebruikt worden voor transfer pricing analyses focussen zich op

comparables van ontwikkelde landen. Deze comparables kunnen ongeschikt zijn en bovendien veel

geld kosten voor ontwikkelingslanden. Het toepassen van comparability adjustments op deze

comparables zijn ook prijzig.

• De economieën van ontwikkelingslanden zijn vaak nog pas net bezig met het toelaten van buitenlandse bedrijven tot de nationale markt. Tegenwoordig zijn er vele 'first movers' die in verschillende sectoren, hiervoor vaak nog niet betreden, een plekje hebben veroverd. In deze gevallen is het vaak onvermijdelijk dat er een tekort aan comparables is.

4.3 Complexiteit & gebrek aan kennis

Regels die gebaseerd zijn op het ALB worden steeds complexer. Transfer pricing compliance bestaat vaak uit dure databases en de benodigde expertise om deze data te verwerken. Transfer pricing audits moeten per geval worden beoordeeld en zijn vaak complex en duur voor alle betrokken partijen.61

Bovendien kunnen de middelen die ontwikkelingslanden bezitten op financieel, mone tair en anderszins niveau, beperkt beschikbaar zijn voor de belastingplichtige. De belastingplichtige en vooral het MKB moeten gedetailleerde transfer pricing rapporten maken en voldoen aan de transfer pricing regels.

Vaak moeten de benodigde middelen hiervoor ingekocht worden.62_{Ontwikkelingslanden moeten}

vaak uit noodzaak vertrouwen op buitenlandse comparables. Country specific risk adjustments kunnen daarom extra van belang zijn voor ontwikkelingslanden.63_{Dit houdt in dat de gebruikte financiële ratio,}

bijvoorbeeld de brutomarge, van een land omlaag of omhoog wordt aangepast voor het risico dat aanwezig is in een bepaald land. Het risico hangt niet af van de activiteiten van een bedrijf, maar van de politieke en economische omgeving van een bepaald land. 64

60_{UN (2017). Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries. New York B.1.10.6.} 61_{UN (2017). Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries. New York. B.1.10.9.} 62_{UN (2017). Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries. New York. B.1.10.10.}

(26)

25 In veel ontwikkelingslanden worden de meest uitgebreide binnenlandse data voor potentiele

comparables gehaald uit belastingaangiftes. Echter, deze informatie valt vaak onder geheime

belastingregels en is niet beschikbaar voor de belastingplichtigen. De VN waarschuwt daarom voor het gebruik van deze “secret comparables”, tenzij de belastingplichtigen binnen de grenzen van de nationale vertrouwelijkheidsregels ook gebruik kunnen maken van deze secret comparables.65

Daarboven hebben de belastingautoriteiten van veel ontwikkelingslanden niet voldoende

middelen om de feiten en omstandigheden te onderzoeken van elke transfer pricing zaak, om zo de juiste verrekenprijs te vinden. Dit is vooral het geval bij een gebrek aan comparables. Transfer pricing audits hebben de neiging om een lang, tijdrovend en onzeker proces te zijn wat uiteindelijk kan resulteren in 'schattingen' die voortvloeien uit tegenstrijdige interpretaties.66

Indien er conflicten zijn tussen de belastingautoriteiten van twee landen is de huidige

voorgeschreven optie de Mutual Agreement Procedure (MAP). De MAP bemiddelt in het proces wanneer er twee landen in conflict zijn en zorgt voor de bijbehorende aanpassingen tussen de betrokkenen. Het is belangrijk om op te merken dat de MAP geen oplossing garandeert omdat deze procedure vrijwillig is. Er is echter wel een plicht om in goed vertrouwen te onderhandelen en een resultaat te bereiken dat consistent is met het belastingverdrag tussen de landen.67_{De MAP kan leiden tot een langdurige dialoog, vaak tussen}

ongelijke economische krachten van landen, wat kan zorgen voor extra druk op de bedrijven en de belastingautoriteiten van de ontwikkelingslanden.

Verrekenprijsmethoden zijn complex en kosten veel tijd. Vaak hebben deze methoden de tijd en aandacht nodig van de hoogst geschoolde en meest waardevolle personeelsleden van zowel de MNO’s als de belastingdiensten. Transfer pricing rapporten zijn vaak honderden pagina’s lang en vereisen de

expertise van fiscalisten en accountants. Deze complexiteit en vereiste kennis verhoogt de druk op z owel de belastingautoriteiten als de belastingplichtigen, en vooral in ontwikkelingslanden waar de middelen schaars zijn en de benodigde training op het gebied van transfer pricing ontbreekt. De transfer pricing regels hebben daarentegen wel sommige ontwikkelingslanden geholpen in het creëren van de benodigde expertise en het bouwen van capaciteit, terwijl het ook hun belastinggrondslag beschermt.68

4.4 Groei van de digitale economie

Het internet heeft ervoor gezorgd dat de manier waarop informatie wordt uitgewisseld en handel wordt gedreven compleet is veranderd. Voorheen werden de traditionele belastingconcepten bepaald door fysieke middelen. Tegenwoordig is dit niet meer het geval door het internet en gerelateerde elektronische transacties (de digitale economie). De toepassing van belastingconcepten op deze digitale economie is soms problematisch en onduidelijk.69

Daarnaast ontwikkelt de digitale economie zich, door technologische vooruitgang, in een hoog tempo. Moore stelde in 1965 al dat het aantal transistors in een geïntrigeerde schakeling door de

Difficulties in Accessing Comparables Data for Transfer Pricing Analyses. p 32

66_{UN (2017). Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries. New York. B.1.10.10.} 67_{UN (2017). Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries. New York. B.1.8.7.} 68_{UN (2017). Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries. New York. B.1.10.11.} 69_{UN (2017). Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries. New York. B.1.10.12.}

(27)

26 technologische vooruitgang elke twee jaar verdubbelt: de Wet van Moore.70_{Ik laat in het midden of de}

Wet van Moore helemaal juist is, maar deze Wet van Moore geeft naar mijn mening een goede indicatie over de digitale ontwikkeling en de bijbehorende digitale economie. De snelle ontwikkeling van de digitale economie zorgt voor extra complexiteit terwijl er al een gebrek aan kennis is in ontwikkelingslanden. Dat complexiteit en gebrek aan kennis zorgt voor problemen in ontwikkelingslanden, is duidelijk geworden in de vorige paragraaf.

Voor veel landen is het belangrijk om de juiste belastinggrondslag toe te kennen aan deze digitale economie. De vraag blijft of de landen dit effectief kunnen doen met behulp van de huidige

belastingconcepten. In veel ontwikkelingslanden speelt de digitale economie een belangrijke rol in hun economische motor. Het is daarom van groot belang dat de belastingautoriteiten deze transfer pricing problemen rondom de digitale economie aanpakken.71

De OESO onderkende ook het problemen voor belastingheffing rondom de digitale economie en is daarom gekomen het volgende rapport: Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy, Action 1. In dit rapport worden zes hoofdelementen genoemd die steeds belangrijker worden in de digitale economie en mogelijk belangrijk zijn vanuit een belastingoogmerk. Hoewel niet al deze elementen tegelijkertijd aanwezig zijn in een bepaalde bedrijfssector, karakteriseren ze wel de moderne economie.72_De

hoofdelementen zijn als volgt:73

❖ Mobiliteit op het gebied van 1 immateriële activa 2 gebruikers en 3 bedrijfsfuncties. ❖ Afhankelijkheid van data, waaronder specifiek “big data”.

❖ Netwerkeffecten; hiermee wordt gerefereerd naar de participatie, integratie en synergieën van de gebruikers van een bedrijfsnetwerk.

❖ Het gebruik van veelzijdige bedrijfsmodellen waarin twee onderdelen van de markt in verschillende jurisdicties kunnen zijn.

❖ De neiging van een monopolie of oligopolie bij bepaalde bedrijfsmodellen die te veel vertrouwen op netwerkeffecten.

❖ Volatiliteit, vanwege de lage drempel om in een snelgroeiende technologie te stappen.

Het voorgaande geeft aan dat de digitale economie een serieuze uitdaging is voor de belastingautoriteiten van alle landen, maar vooral voor ontwikkelingslanden die een gebrek aan comparables en kennis hebben voor de toenemende complexiteit. Voor een uitgebreide analyse van de belastinguitdagingen omtrent de digitale economie verwijs ik naar het zojuist behandelde rapport van de OESO.

70_{Moore, Gordon, ‘Cramming More Components onto Integrated Circuits’, Electronics Magazine Vol. 38, No. 8 (April}

19, 1965)

71_{UN (2017). Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries. New York. B.1.10.13.}

72_{OECD (2015), Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy, Action 1 - 2015 Final Report, OECD Publishing,}

Paris p. 64

73_{OECD (2015), Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy, Action 1 - 2015 Final Report, OECD Publishing,}

(28)

27

4.5 Tussenconclusie

In dit hoofdstuk ging ik de deelvraag “Welke additionele problemen hebben ontwikkelingslanden op het

gebied van transfer pricing?” analyseren.

Wat ik gevonden heb, is dat ontwikkelingslanden additionele problemen hebben door gebrek aan

comparables, gebrek aan kennis, de complexiteit en de groei van de digitale economie.

Allereerst limiteert het informatieprobleem zich niet alleen tot specifieke en complexe transacties. Daarnaast ondervinden ontwikkelingslanden op het gebied van commerciële databases twee problemen: de toegang tot de databases en de beperktheid van de data. In bijlage 1 wordt duidelijk dat de databases in ontwikkelingslanden schaars zijn en dat er een verschil is in beschikbare data tussen

ontwikkelingslanden en ontwikkelde landen.

De VN wijdt het gebrek aan comparables aan drie dingen:

• Minder georganiseerde ondernemingen dan ontwikkelde landen. • Comparables afkomstig uit ontwikkelde landen.

• First movers bij net opstartende economieën.

Verder wordt transfer pricing steeds complexer en duurder. Ontwikkelingslanden bezitten niet de juiste middelen op het gebied van transfer pricing. Vooral het MKB heeft last van de complexiteit en moet vaak buitenlandse comparables inkopen. De informatie die wel aanwezig is, is vaak geheim. Deze

zogenaamde secret comparables zijn vaak niet beschikbaar voor belastingplichtigen. De VN waarschuwt daarom ook voor het gebruik hiervan. Doordat transfer pricing audits tijdrovend en onzeker zijn kan dit uiteindelijk resulteren in schattingen die voortvloeien uit tegenstrijdige interpretaties.

De MAP die conflicten tussen de belastingautoriteiten van twee landen probeert op te lossen biedt geen garantie voor een daadwerkelijke optie. De MAP kan zorgen voor een langdurige dialoog maar vaak ontbreken de geschoolde personeelsleden die nodig zijn voor de complexe verrekenprijsmethoden. Dit kan leiden tot extra druk op de bedrijven en de belastingautoriteiten van ontwikkelingslanden. Transfer pricing regels hebben daarentegen wel in sommige gevallen geholpen bij het creëren van de benodigde kennis, terwijl het hun belastinggrondslag beschermt.

Als laatste werd duidelijk dat de digitale economie de toepassing van de tradi tionele belastingconcepten vermoeilijkt. Vooral voor ontwikkelingslanden speelt de digitale economie een belangrijke rol bij hun economische groei. De OESO heeft zes hoofdelementen die steeds belangrijker worden in de digitale economie en mogelijk belangrijk zijn vanuit een belastingoogmerk genoemd in het rapport: BEPS, Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy, Action 1. De zes hoofdelementen hebben betrekking tot de mobiliteit, afhankelijkheid, netwerkeffecten, bedrijfsmodellen, synergie, monopolies en oligopolie en tot slot de volatiliteit.