Transfer Pricing
Twee perspectieven op de interne verrekening van prijzen
Master Scriptie Fiscale Economie Rijksuniversiteit Groningen Opleiding Fiscale Economie Februari 2008
Scriptiebegeleiders RuG Mw. Prof. Dr. I.J.J. Burgers
Faculteit Rechtsgeleerdheid- Belastingrecht
Mw. Prof. Dr. J. van der Meer-Kooistra
Faculteit Economie en Bedrijfskunde- Accounting
Auteur
L.J.I. van Wettum
Samenvatting
Multinationale ondernemingen gebruiken transfer pricing om zowel hun belastingpositie als bedrijfseconomische doelstellingen te optimaliseren. Vanuit belastingperspectief zullen de bestaande verschillen in winstbelasting per jurisdictie bijdragen aan het verschuiven van winsten door middel van het verplaatsen van ondernemingen naar landen met een gunstiger belastingklimaat. Dat is dan ook de reden dat belastingautoriteiten wereldwijd zich steeds meer zorgen maken over het feit dat het kunstmatig verschuiven van winsten de belastinggrondslagen kan doen verminderen. Dit heeft onder andere geleid tot internationale voorschriften en aanvullend nationaal vennootschapsbelastingrecht.
Vanuit bedrijfseconomisch perspectief is transfer pricing gericht op het creëren van een redelijke balans tussen inkomsten en uitgaven, zodat de prestaties in ieder onderdeel van de activiteit goed kunnen worden gemeten en beloond. Hoewel de fiscalisten en de bedrijfseconomen met dezelfde gegevens tot een zakelijke prijsstelling proberen te komen, blijkt dat in de praktijk in sommige gevallen uiteenlopende conclusies worden getrokken. Dit gegeven maakt het voor rechters moeilijk om te beslissen in geschillen die zijn ontstaan bij het vaststellen van de correcte verrekenprijs. Over de wijze waarop de rechters worden geconfronteerd met bovenstaande verschillen en hoe ze uiteindelijk tot hun oordeel komen bestaat veel onduidelijkheid.
Inhoudsopgave
Samenvatting 2
Inhoudsopgave 3
Lijst van afkortingen 5
Hoofdstuk 1. Inleiding 6
Hoofdstuk 2. Transfer Pricing 8
2.1 Transfer Pricing vanuit belastingperspectief 8
2.1.1 Het arm’s length-beginsel 8
2.1.2 Ontstaan van het arm’s length-beginsel 9
2.2 Het internationale kader 11
2.2.1 Organisation for Economic Cooperation and Development( OECD) 11
2.2.2 De OECD-Richtlijnen 12
2.2.3 Verdragen: Art. 9, lid 1 OECD-Modelverdrag 12
2.3 Het Nederlandse kader 13
2.3.1 Toepassing arm’s length-beginsel vóór 1 januari 2002 13 2.3.2 Codificatie van het arm’s length-beginsel in de Nederlandse wetgeving 14
2.3.3 Documentatieverplichting 15
2.3.4 Het Verrekenprijsbesluit 16
2.3.5 Advance Pricing Agreements (APA’s) 17
2.4 Conclusie 18
Hoofdstuk 3. Winsttoerekening aan de concernonderdelen 19
3.1 Transfer Pricing in de praktijk 19
3.1.1 Transfer Pricing Guidelines 19
3.2 Fiscale Transfer Pricing methoden 21
3.2.1 De Traditionele Transactie methoden 22
3.2.2 De Transactionele Profit methoden 24
3.3 Bepalen van de arm’s length prijs 26
3.3.1 De functionele analyse 26
3.3.2 Functionele analyse vanuit bedrijfseconomisch perspectief 27
3.4 Toepassing Transfer Pricing wetgeving 28
3.4.1 Problemen bij toepassing Transfer Pricing wetgeving 28 3.4.2 Toepassing Transfer Pricing wetgeving inzake Vaste Inrichtingen 28
Hoofdstuk 4. Responsibility Centers 32 4.1 Transfer Pricing vanuit bedrijfseconomisch perspectief 32
4.1.1 Decentralisatie 32
4.1.2 Management Control Systems 33
4.2 De Management Control Theorie 35
4.2.1 Besturing 35
4.2.2 Beheersing 35
4.2.3 Prestatiemeting en Beloning 36
4.2.4 Het transfer pricing systeem 37
4.3 Interne verrekenprijs systemen 39
4.3.1 Kenmerken van de organisatiecontext 40
4.3.2 Kenmerken van de interne transacties 41
4.3.3 Kenmerken van de betrokken partijen 42
4.4 Responsibility Centers 44
4.4.1 Revenue Centers 45
4.4.2 Cost Centers 45
4.4.3 Profit Centers 46
4.4.4 Investment Centers 46
4.5 Bedrijfseconomische Transfer Pricing methoden 47
4.5.1 Market-Based verrekenprijzen 47
4.5.2 Negotiated verrekenprijzen 48
4.5.3 Full-Cost verrekenprijzen 49
4.5.4 Marginal cost of Variabele kosten verrekenprijzen 50 4.6 Vergelijking fiscale en bedrijfseconomische methoden 51
4.7 Conclusie 54
Hoofdstuk 5. Analyse Jurisprudentie 56
5.1 Analyse Nederlandse Jurisprudentie 56
5.2 Conclusie analyse Nederlandse Jurisprudentie 80
Lijst van afkortingen
A-G Advocaat-Generaal
AG. Aktiengesellschaft
APA Advanced pricing agreement
Art. Artikel
BNB Beslissingen in belastingzaken Nederlandse Belastingrechtspraak
BV Besloten Vennootschap
EU Europese Unie
EEG Europese Economische Gemeenschap
FED Fiscaal weekblad FED
HR Hoge Raad
KERT Key Entrepreneurial Risk Taking Functions Ltd. Limited vennootschap
MCS Management Control System
NTFR Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht
NV Naamloze Vennootschap
OECD Organisation for Economic Cooperation and Development
P-G Procureur-Generaal
RvA Raad van Advies
RvC Raad van Commissarissen
ROI Return on Investment
VN Vakstudie Nieuws
Wet IB 2001 Wet Inkomstenbelasting 2001
1. Inleiding
Naar schatting 60% tot 80% van de wereldhandel vindt plaats in concernverband. Het is dan ook niet uitzonderlijk dat 40% van de multinationale ondernemingen transfer pricing als belangrijkste fiscale onderwerp beschouwen. Het gaat immers om zeer grote bedragen, waarbij kleine aanpassingen grote financiële gevolgen kunnen hebben.1
In toenemende mate zijn de belastingautoriteiten van de aangesloten OECD-landen zich bewust van het belang van de door multinationals gehanteerde verrekenprijzen voor hun belastinginkomsten. Als een onderneming grensoverschrijdende interne handel verricht, in vorm van interne leveringen en diensten, rijst tegenwoordig automatisch de vraag of de prijsstelling wel at arm’s length gesteld is. Het internationale bedrijfsleven krijgt daarbij steeds vaker te maken met correcties van de gehanteerde verrekenprijzen die belastingautoriteiten toepassen op de aanslag. En niet alleen het aantal naheffingen maar ook hun omvang neemt toe.2 Het in kaart brengen van belastingrisico’s en het opzetten
van een eerlijk verrekenprijs stelsel als onderdeel van het management control systeem wordt daardoor steeds belangrijker.
Een groeiend probleem bij transfer pricing is dat ieder land zijn eigen specifieke interpretatie heeft van wat het begrip arm’s length inhoudt. Globaal betekent de term arm’s length dat een internationale onderneming voor het leveren van diensten of producten binnen hetzelfde concern dezelfde prijs hanteert als een onafhankelijke derde, niet gelieerde, partij zou moeten betalen. Er bestaat wel een afspraak in OECD-verband over wat het arm’s length-beginsel inhoudt, maar deze richtsnoeren laten ruimte over voor eigen interpretatie.
Vanuit fiscaal perspectief kan een internationaal opererende onderneming door de interne verrekenprijzen te verhogen of te verlagen de winst daar laten neerslaan waar het belastingtarief relatief het laagst is. Het feit dat belastingautoriteiten in geval van onzakelijke prijsstelling de mogelijkheid hebben verrekenprijzen aan te passen, heeft geleid tot nauwlettende controle van de prijzen die gelieerde ondernemingen aan elkaar in rekening brengen. De laatste decennia werken de belastingautoriteiten en douane steeds intensiever samen bij het toezicht op de naleving van de transfer pricing regelgeving. 3 Deze gestegen aandacht van de belastingdienst vertaalt zich
vanzelfsprekend in een toenemend aantal correcties die aan bedrijven worden opgelegd. Om mogelijke geschillen over verrekenprijzen op te lossen zoeken multinationals steeds vaker heil in een akkoord vooraf met de betrokken belastingautoriteit. Deze Advance Pricing Agreements( APA’s) worden steeds vaker ingezet. Uit onderzoek blijkt zelfs dat nog maar 4% 4van de internationaal opererende ondernemingen zover gaat dat een
rechtzaak wordt gestart om een conflict over verrekenprijzen te beslechten.
Transfer pricing kan echter ook vanuit bedrijfseconomische invalshoek worden bekeken. Dit bedrijfseconomisch perspectief ziet meer op het verrekenprijs systeem als onderdeel van een bepaald planning en controlling stelsel. Aangezien de meeste ondernemingen
steeds vaker gebruik maken van afdelingen en/of organisatorische eenheden, is het van groot belang dat hier een goed functionerend systeem voor wordt opgezet. Dit management control systeem is onder andere belangrijk voor het vaststellen van een zakelijke verrekenprijs van de concern interne transacties. Immers, een zakelijke prijs is een belangrijk sturingsmiddel voor het optimaliseren van de output en de winstgevendheid van de onderneming. Tevens is de zakelijke prijs van belang bij de beoordeling van de verschillende afdelingen en/of organisatorische eenheden.
Hoewel fiscalisten en bedrijfseconomen met dezelfde gegevens tot een zakelijke prijsstelling proberen te komen, zal er in de praktijk vaak sprake zijn van een afwijking tussen de verrekenprijs gebruikt voor fiscale doeleinden en de verrekenprijs die gebruikt wordt voor de interne doeleinden.5 Hierbij zal het moeilijk zijn om voor beide doeleinden
de optimale verrekenprijs te hanteren, omdat er de kans bestaat op wrijving tussen de twee vakgebieden. Dit gegeven maakt het voor rechters alleen maar moeilijker om te beslissen in geschillen die zijn ontstaan bij het vaststellen van de arm’s length prijs. Kernvraag van deze scriptie is: “Hoe motiveert de rechter zijn beslissingen in transfer pricing
zaken?”.
Om de kernvraag te kunnen beantwoorden, zal aandacht worden besteed aan de volgende onderwerpen:
1) Hoe dienen interne prijzen gealloceerd te worden volgens het arm’s length-beginsel?
2) Hoe dienen interne prijzen gealloceerd te worden volgens de opvattingen binnen de management control theorie?
3) Is er een mogelijke wrijving tussen het fiscale en de bedrijfseconomische verrekenprijs systeem?
4) Analyse Nederlandse jurisprudentie betreffende transfer pricing.
Hierbij zal worden nagegaan hoe de rechter tot zijn oordeel komt inzake een materie waar wel enige richtlijnen van de OECD over zijn, maar waar die richtlijnen niet meer dan open normen bevatten. De vraag daarbij is of de rechter beoordeelt waar de functies en risico’s binnen de interne transacties liggen, of dat de rechter de uitspraken nauwelijks motiveert. Om tot een conclusie te komen wordt Nederlandse jurisprudentie betreffende transfer pricing geanalyseerd, tevens wordt daarbij beoordeeld of de rechter een koppeling tussen de fiscaliteit en de bedrijfseconomie aanbrengt. Volgens het Nederlandse belastingrecht dient de winst jaarlijks berekend te worden op basis van het goedkoopmansgebruik.6 Dit beginsel heeft als gevolg dat de bedrijfseconomische
winstberekening gevolgd moet worden, tenzij het belastingrecht daarvan afwijkt. En wel omdat de Hoge Raad in zijn arrest van 8 mei 19577 bepaalt dat uit bedrijfseconomisch
oogpunt juist stelsel van winstberekening kan worden aanvaard, tenzij het strijdig is met enig voorschrift der belastingwetgeving of met algemene strekking of beginsel der desbetreffende belastingwet.
5Horngren, C.T., Bhimani, A., Datar, S.M., Foster, G. Management and cost accounting. Pearson education, Harlow, 2005.
2. Transfer Pricing
2.1 Transfer pricing vanuit belastingperspectief
Transfer pricing is het leerstuk van de prijsstelling van goederen en diensten tussen verbonden ondernemingen tegen de achtergrond van potentieel misbruik door belastingplichtigen. Dit misbruik zou zich uiten in door middel van prijsmanipulatie gerealiseerde winst en/of verliesverrekening over concernonderdelen in verschillende landen. Al deze concernonderdelen zijn verantwoordelijk voor bepaalde functies en lopen daarbij risico’s waarvoor zij een passende beloning dienen te ontvangen. Deze beloning wordt bepaald aan de hand van de prijs die de verschillende bedrijfsonderdelen aan elkaar in rekening brengen voor hun activiteiten. Daarbij is het voor de fiscale winstberekening van belang dat de verbonden lichamen moeten handelen alsof zij onafhankelijk zijn. Hiermee wordt beoogd te voorkomen dat er winst van de ene naar de andere jurisdictie wordt overgeheveld. Winstoverheveling zou zich voor kunnen doen als de beloning bij deze interne activiteiten kunstmatig laag of hoog wordt gehouden. Zonder effectieve fiscale regelgeving op het gebied van deze transfer pricing problematiek zijn multinationals in staat hun effectieve belastingdruk te verlagen.
Transfer pricing heeft mede door de ontwikkeling van de internationale handel een grote vlucht genomen. In 2003 vond 60% van de internationale handel plaats binnen de multinationals.8Deze internationalisering heeft geleid tot een sterke toename van het
aantal grensoverschrijdende transacties en als gevolg daarvan een toegenomen aandacht van belastingplichtigen en belastingautoriteiten voor verrekenprijs vraagstukken met betrekking tot het verschuiven van winsten. Ernst & Young 9heeft bij ongeveer 600
multinationals een enquête gedaan op het gebied van transfer pricing. Uit die enquête blijkt onder meer dat de deelnemende multinationals in toenemende mate problemen verwachten met de belastingautoriteiten rond de prijzen die worden berekend voor de diensten en producten die dochtermaatschappijen van dezelfde groep aan elkaar leveren. De belastingautoriteiten vrezen dat door de interne leveringen winsten worden weggesluisd naar dochtermaatschappijen in jurisdicties met een gunstiger fiscaal regime. Deze verschuiving van winsten heeft grote invloed op het hanteren van de juiste beloning en de daarvan afhankelijke bedrijfsprestaties. Immers, een juiste beloning voor de verschillende bedrijfsonderdelen is niet alleen van belang vanuit fiscaal opzicht, of vanwege de beloning van het management, maar is ook van belang vanuit management control perspectief.
2.1.1 Het arm’s length-beginsel
Multinationals kunnen op twee manieren met hun winsten schuiven. Allereerst door het veranderen van de vermogensstructuur van een onderneming richting laagbelaste landen. Daarnaast is een winstverschuiving mogelijk door het onzakelijk vaststellen van interne transactieprijzen. Daarbij is voordeliger om winst zoveel mogelijk te laten neerslaan in landen met een lage belastingdruk en de kosten in landen met een hoge
8Burgers, I.J.J.(2005). Wegwijs in het Internationaal en Europees Belastingrecht, Amersfoort: Sdu Fiscale en Financiële Uitgevers. par 5.8.1.
belastingdruk. Dit kan onder andere worden bewerkstelligd door te schuiven met interne prijsverhoudingen binnen een concern. Indien het nominale belastingtarief in een ander land substantieel lager is, zou de onderneming door aanpassing van de verrekenprijzen op een eenvoudige manier haar geconsolideerde nettowinst kunnen verhogen en tevens haar geconsolideerde effectieve belastingdruk kunnen verlagen. Het voordeel van deze winstverschuivingen zal de meeste impact hebben als de multinational is gevestigd in een land waar de vrijstellingsmethode van toepassing is. Immers, hierbij geldt dat als de voordelen eenmaal zijn belast in de andere jurisdictie, deze voordelen daarna zijn vrijgesteld voor belastingheffing in het thuisland. Met als resultaat dat de voordelen niet meer aan het in het thuisland hogere winstbelastingtarief onderworpen zijn. Dit in tegenstelling tot de zogenoemde creditmethode waarbij geldt dat de ondernemingen een credit voor de betaalde belastingen in de andere jurisdictie ontvangen en er pas een voordeel worden geconstateerd op het moment dat de voordelen worden overgeheveld naar het thuisland. De voordelen worden bij deze methode uiteindelijk belast in het thuisland onder het hogere winstbelastingtarief. Bij de creditmethode wordt de in de woonstaat te betalen belasting verminderd met de belasting die de bronstaat heft.
Belastingautoriteiten proberen de onzakelijke prijsstellingen van multinationals te voorkomen door de prijzen binnen een concern te toetsen aan het arm’s length-beginsel. Deze internationale standaard is zowel in het OECD-Modelverdrag als het VN-Modelverdrag opgenomen. De meeste landen hanteren in hun onderlinge verhoudingen eenzelfde beginsel voor de bepaling van de verrekenprijzen en daarmee voor de winstallocatie in internationaal concernverband. Dat wil overigens niet zeggen dat het arm’s length-beginsel overal op dezelfde wijze wordt geïnterpreteerd. Tevens laat het onverlet dat de nationale regelgeving van de diverse landen kan afwijken van het arm’s length-beginsel.
Volgens het arm’s length-beginsel moeten de transacties tussen gelieerde partijen en de voorwaarden waaronder deze transacties tot stand komen overeenstemmen met de transacties en de voorwaarden die tussen onafhankelijke derden zouden gelden en mogen de transacties niet worden beïnvloed door persoonlijke en/of vennootschappelijke relaties. Daarnaast heeft de fiscus de mogelijkheid om onzakelijke prijsstellingen te corrigeren in geval er sprake is van een gelieerde onderneming.10Ondanks dat de OECD
op deze manier de onzakelijke winstverschuivingen probeert te reguleren door middel van invoering van het arm’s length-beginsel, leidt het verrekenen van de prijzen toch vaak tot problemen en meningsverschillen tussen belastingplichtige en autoriteit.11
2.1.2 Ontstaan van het arm’s length-beginsel
Al in 1921 introduceerde de wetgever van de Verenigde Staten regelgeving die erop gericht was het verschuiven van winsten door internationale ondernemingen aan banden te leggen.12Mede ten gevolge van de eerder besproken ontwikkeling van de globalisering
en de daarmee samenhangende toename van het aantal concern interne transacties, werd door de wetgever van de Verenigde Staten een Revenue Act opgesteld en daarin het
10 OECD Transfer pricing guidelines for multinational Enterprises en tax administrations.
11 Why pay more? Corporate Tax Avoidance through Transfer Pricing in OECD Countries; OECD
working paper no. 2543. 2000.
concept van deze arm’s length prijsbepaling geïntroduceerd. Daarmee wordt gesteld dat concerninterne prijs niet mag afwijken van een vergelijkbare derdenprijs. Hiermee waren de Verenigde Staten de eerste staat die maatregelen inzake winstverschuivingen troffen. In latere jaren werd de in 1921 opgestelde Revenue Act met enige regelmaat aangepast en uiteindelijk vervangen door de 1954 ingevoerde en nog steeds geldende Section 482
Internal Revenue Code. Ondertussen hadden de internationale handel en dienstverlening
zich nog meer uitgebreid, met als gevolg dat de internationaal opererende ondernemingen steeds meer op zoek gingen naar de meest optimale belastingstructuur voor hun concern.13De moderne regelgeving kreeg haar definitieve vorm in 1968, met als
speerpunten de behandeling van concerndiensten, overdracht en verlening van licenties van immateriële activa en de verkoop van materiele goederen. Hierna is de transfer pricing problematiek ook internationaal in de aandacht gekomen. De Verenigde Staten voerden in dat jaar een wetswijziging in op het gebied van de transfer pricing. Deze wetswijziging werd ingegeven door onvrede bij de overheid van de Verenigde Staten over het feit dat men concludeerde dat buitenlandse ondernemingen in de Verenigde Staten minder belasting betaalden dan de in de Verenigde Staten zelf gevestigde multinationals. Daardoor ondervonden deze ondernemingen oneerlijke concurrentie en ging die concurrentie ten koste van de werkgelegenheid in de Verenigde Staten. Dit leidde tot een concurrentievoorsprong die de wetgever niet langer tolereerde.14 Als
reactie op deze ontwikkeling werd onder meer een specifiek op immateriële activa toegesneden bepaling geïntroduceerd, die bewerkstelligde dat de partij die vergoeding ontvangt gelijke tred moet houden met de inkomsten die daar later mee worden verdiend. Als derhalve later blijkt dat de opbrengst hoger uitkomt dan verwacht, moet er aanpassing van de vergoeding plaats vinden.15 Echter, het meest belemmerende
onderdeel van de nieuwe regelgeving was de uitvoerige documentatieverplichting en bijbehorende sanctiebepalingen.
Veel landen hebben in navolging van de Verenigde Staten ook transfer pricing wetgeving met uitvoerige documentatieverplichtingen geïntroduceerd. Uitgangspunt voor deze wetgeving is het internationale arm’s length-beginsel genoemd in art. 9 OECD-Modelverdrag en in het commentaar op dit artikel.
13 Sijmonsbergen, Transfer pricing en de Amerikaanse voorbeeldfunctie, Forfaitair nr. 167, 2006.
14Burgers, I.J.J.(2005). Wegwijs in het Internationaal en Europees Belastingrecht, Amersfoort: Sdu Fiscale en Financiële Uitgevers. par 5.8.1.
2.2 Het Internationale kader
2.2.1 Organisation for Economic Cooperation and Development( OECD)
De OECD heeft een belangrijke rol gespeeld bij de theorievorming over transfer pricing, met name vanuit fiscaal perspectief. De OECD is een internationale organisatie waarvan thans dertig staten lid zijn.16 Zij zetelt in Parijs. Op internationaal fiscaal terrein heeft de
OECD een serie rapporten gepubliceerd die geheel of gedeeltelijk zijn gewijd aan de winstverdeling van internationaal opererende ondernemingen. Zo werd er in 1979 een OECD-rapport gepubliceerd waarvan het basisprincipe het bekrachtigen van het arm’s length-beginsel was. De toenmalige lidstaten van de OECD hebben deze richtlijn geaccepteerd en handelden sindsdien in overeenstemming met het geïntroduceerde beginsel. Het rapport is mede door de toenemende globalisering in 1984 aangevuld met een tweede rapport. Hierbij werd getracht specifieker op de transfer pricing problemen in te gaan.
Mede door de internationalisering heeft de OECD het overleg ten aanzien van verrekenprijzen geïntensiveerd. Herziening en samenvoeging van de twee rapporten heeft in 1995 geleid tot de publicatie van de Transfer Pricing Guidelines for Multinational
Enterprises and Tax Administrations (Verder: OECD-Richtlijnen). De OECD-Richtlijnen
geven een onderbouwing van het arm’s length-beginsel, namelijk de gelijke behandeling van multinationale vennootschappen en onafhankelijke vennootschappen en daarmee de voorkoming van concurrentieverstoring.17De Richtlijnen zijn voor de praktijk van belang
vanwege hun uitleg van de verschillende methoden van verrekenprijzen en het gebruik ervan.
De Staatssecretaris van Financiën is van mening dat een zo nauw mogelijke aansluiting bij de internationale praktijk, waaronder die van de afspraken die in het kader van de OECD worden gemaakt, wenselijk is. Hiermee wordt het ontstaan van internationale dubbele belasting of van dubbele vrijstellingen zoveel mogelijk en zo efficiënt mogelijk voorkomen. Om oplossingen voor deze problemen te vinden is in oktober 2002 het EU
Joint Transfer Pricing Forum opgericht door de Commissie. Naast afgevaardigden van de
lidstaten, is ook het bedrijfsleven in dit Forum vertegenwoordigd.18 In 2005 is het EU
Joint Transfer pricing Forum een discussie gestart over alternatieve methodes om dubbele
belasting te voorkomen. Binnen de EU kenden we al de onderlinge overlegprocedure. In tegenstelling tot deze onderlinge overlegprocedure, waarbij achteraf de dubbele belasting wordt weggenomen, was het doel om methodes te onderzoeken die de dubbele belasting bij voorbaat zouden kunnen voorkomen. Uit deze discussie bleek dat Advance
16 De oorspronkelijke lidstaten zijn: België, Canada, Denemarken, Duitsland, Frankrijk Griekenland, Groot-Brittannië, Ierland, IJsland, Italië, Luxemburg, Nederland, Noorwegen, Oostenrijk, Portugal, Spanje, Turkije, de Verenigde Staten, Zweden en Zwitserland. De volgende landen zijn later op de later vermelde data lid geworden van de OESO: Japan (28 april 1964), Finland (28 januari 1969), Australië (7 juni 1971), Nieuw Zeeland (29 mei 1973), Mexico (18 mei 1994), de Tsjechische Republiek (21 december 1995). Hongarije (7 mei 1996), Polen (22 november 1996), de Republiek Korea (12 december 1996) en de Slowaakse Republiek (14 december 2000).
17 Bakker, A.J. Fiscale Geschriften 20; Transfer Pricing, 2004.
Pricing Agreements (APA) een goed middel werden geacht om dubbele belasting te voorkomen.19
2.2.2 De OECD-Richtlijnen
De OECD-Richtlijnen betreffende verrekenprijzen vormen de basis voor de nadere uitwerking van de wetgeving van de deelnemende landen. Onder andere wordt uitleg gegeven over de toepassing van art. 9 OECD-Modelverdrag. De Richtlijnen laten echter veel ruimte open voor discussie en interpretatie. Zo wordt slechts in algemene zin aandacht besteed aan documentatieverplichting. Hierdoor vullen de deelnemende landen de documentatieverplichting op het gebied van transfer pricing ieder op hun eigen manier in, zodat er een grote variatie is ontstaan in de door de diverse landen opgelegde verplichtingen. Dit heeft als mogelijk gevolg extra administratieve lasten voor de internationale ondernemingen. In hoofdstuk 3 zal er verder worden ingegaan op de door de OECD gepubliceerde Richtlijnen en de interpretatie daarvan.
2.2.3 Verdragen: Art 9, lid 1 OECD-Modelvedrag20
Het arm’s length-beginsel is vastgelegd in art. 9, eerste lid van het OECD-Modelverdrag. Daarin wordt het beginsel als volgt verwoord:
“Where conditions are made or imposed between the two enterprises in their commercial
or financial relations which differ from those which would be made between independent enterprises, then any profits which would, but for those conditions, have accrued to one of the enterprises, but, by reason of those conditions, have not so accrued, may be included in the profits of that enterprise and taxed accordingly”.
Hieruit blijkt dat verbonden ondernemingen in hun onderlinge handelsbetrekkingen en financiële betrekkingen voorwaarden dienen overeen te komen die niet afwijken van die welke zouden zijn overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen. 21
Indien er tussen gelieerde ondernemingen sprake is van abnormale prijsstelling of voorwaarden, dan “mogen alle voordelen die één van de ondernemingen zonder deze
voorwaarden zou hebben behaald, maar ten gevolge van die voorwaarden niet heeft behaald, worden begrepen in de voordelen van die onderneming en dienovereenkomstig worden belast”,
aldus art. 9, eerste lid, OECD- Modelverdrag.
Bij vaststelling van de fiscale winst moeten de transacties tussen gelieerde lichamen ontdaan worden van onzakelijke elementen die voortvloeien uit transacties met gelieerde ondernemingen. De verrekenprijzen moeten in overeenstemming zijn met het arm’s length-beginsel. Uitgangspunt hierbij moet zijn dat elk van de betrokken ondernemingen een vergoeding ontvangt die een weerspiegeling is van de uitgeoefende functies, waarbij rekening wordt gehouden met de gebruikte activa en de gelopen risico's. Van belastingplichtige wordt verwacht dat hij aannemelijk maakt dat de door hem gehanteerde verrekenprijzen in overeenstemming zijn met het arm’s length-beginsel. Het
19www.europapoort.nl; Mededeling over verrekenprijs documentatie voor gelieerde ondernemingen in de EU.
20 Opgenomen als bijlage I.
feit dat in OECD verband steeds strengere regels gelden met betrekking tot verrekenprijzen en de aan de fiscale vestigingsplaats van ondernemingen te stellen
substance-eisen, maakt het voor internationaal opererende ondernemingen steeds
moeilijker met winsten te schuiven naar landen met lage belastingtarieven zonder dat dit ook gepaard gaat met echte productieverschuivingen.
2.3 Het Nederlandse kader
2.3.1 Toepassing arm’s length-beginsel vóór 1 januari 2002.
Nederland kende tot 1 januari 2002 geen specifieke wettelijke bepalingen op het gebied van verrekenprijzen. Het arm’s length-beginsel werd in het Nederlandse belastingrecht tot 1 januari 2002 echter reeds toegepast door de voor- en nadelen die hun oorsprong uitsluitend in de aandeelhoudersrelatie vinden uit de totaalwinst van een lichaam te elimineren. Dit was mogelijk doordat het arm’s length-beginsel op grond van art. 3.8 Wet Inkomstenbelasting 2001 in de Nederlandse wetgeving betrokken werd als onderdeel van het totaalwinstbegrip.22 Tevens dient volgens het Nederlandse belastingrecht de winst
jaarlijks worden berekend op basis van het goedkoopmansgebruik.23 Hierbij is het van
belang dat de bedrijfseconomische winstberekening gevolgd wordt.
Het totaalwinstbegrip houdt in dat voor- en nadelen die geen verband houden met de onderneming, buiten de winstsfeer dienen te blijven. Onzakelijke handelingen, die voortvloeien uit de relatie tussen de aandeelhouder en diens vennootschap, raken de fiscale winst derhalve niet en dienen uit de fiscale winst te worden geëlimineerd. Deze onzakelijke handelingen worden dan behandeld als informele kapitaalstorting of winstuitdeling.24
In de jurisprudentie is het vereiste van de dubbele bewustheid ontwikkeld. Wil sprake zijn van een winstuitdeling dan dienen zowel de ontvanger als de verstrekker van het voordeel zich bewust te zijn dat een voordeel wordt toegedeeld. Dit is een belangrijke hindernis, omdat de inspecteur moet bewijzen dat het ook de bedoeling was van partijen dat de bevoordeling of benadeling zou plaatsvinden.25
Hoewel uit het totaalwinstbegrip kon worden afgeleid dat prijsstellingen op zakelijke wijze dienen te worden vastgesteld, was er geen sprake van een officiële vastlegging van het arm’s length-beginsel in de Nederlandse wetgeving. Het arm’s length-beginsel was daarbij niet als zodanig in de wet vastgelegd, maar werd door de rechtspraak, mede met behulp van de wetsgeschiedenis, ingevuld. De wetgever heeft met de invoering van art. 8b Wet Vpb 1969 tot doel gehad het arm’s length-beginsel, zoals dat is neergelegd in art. 9 OECD-Modelverdrag, in Nederland van toepassing te doen zijn. De wetgever beoogde eveneens de invulling die in de Transfer Pricing Guidelines wordt gegeven aan art. 9 OECD-Modelverdrag in de Nederlandse rechtspraktijk te brengen
22Art. 8 Wet Vpb. 1969 verwijst voor de wijze waarop de winst moet worden bepaald naar art. 3.8 Wet IB 2001.
23 Artikel 3.25 Wet IB 2001.
24 Bakker, A.J. Fiscale Geschriften 20; Transfer Pricing, 2004.
2.3.2 Codificatie van het arm’s length-beginsel in de Nederlandse wetgeving
Ook al kende Nederland tot 1 januari 2002 geen bepalingen op het gebied van verrekenprijzen, toch paste het het arm’s length-beginsel toe.26Desalniettemin heeft
Nederland met ingang van 1 januari 2002 toch het arm’s length-beginsel gecodificeerd in de Nederlandse wetgeving door middel van art. 8b Wet Vpb 1969.27Door de invoering
van art. 8b Wet Vpb 1969 is de positie van de inspecteur versterkt en is het vereiste van de bewuste bevoordeling vervallen. Een winstcorrectie is nu zonder meer mogelijk wanneer de inspecteur kan aantonen dat de door een belastingplichtige gehanteerde verrekenprijzen niet at arm's length zijn. Hiermee zijn de mogelijkheden voor de fiscus om de winst te kunnen corrigeren feitelijk verruimd.
Daarnaast zijn er in aanvulling op art. 8b wet Vpb 1969 diverse Besluiten gepubliceerd, waarin de invulling van het arm’s length-beginsel voor de Nederlandse rechtspraktijk nader wordt uitgewerkt. Een aantal van deze Besluiten gaat nader in op het halen van zekerheid vooraf over het zakelijke karakter van de door het concern gehanteerde verrekenprijs.
De wetgever voert de volgende gronden28 aan voor de invoering van art. 8b Wet Vpb
1969:
1) De bevestiging dat het arm’s length-beginsel van toepassing is in Nederland in verband met de internationale beeldvorming, zoals eerder vermeld lag Nederland onder vuur in de discussies met de EU en de OECD over schadelijke belastingconcurrentie.
2) Eventueel in Nederland aanwezige onduidelijkheden ten aanzien van de toepassing van het arm’s length-beginsel en de OECD-richtlijnen weg te nemen29
3) Een codificatie van de bestaande praktijk
4) Het effectief kunnen voorkomen van fiscaal geïndiceerde winstverschuivingen binnen internationaal opererende ondernemingen.
De bepaling van art. 8b Wet Vpb 1969 biedt de mogelijkheid om voordelen die om onzakelijke redenen niet bij een lichaam in de winst zijn begrepen, alsnog bij het bepalen van de winst van dat lichaam in aanmerking te nemen. De tekst van art. 8b Wet Vpb 1969 sluit zeer nauw aan bij art. 9 Modelverdrag. Op een aantal punten laten de OECD-Richtlijnen ruimte voor een eigen invulling, de zogenoemde open norm. Zo verschilt de letterlijke tekst tussen art. 9 OECD-Modelverdrag en art. 8b Wet Vpb echter wel, daar het in art. 9 OECD-Modelverdrag ondernemingen betreft, terwijl in de nationale wet de term lichamen(verenigingen en andere rechtspersonen, maat- en vennootschappen, ondernemingen van publiekrechtelijke rechtspersonen en doelvermogens) wordt gehanteerd. Dit heeft gevolgen voor de toepasbaarheid van het arm’s length-beginsel in Nederland. Het arm’s length-beginsel zoals gedefinieerd in art. 9 OECD-modelverdrag refereert alleen aan de verhoudingen tussen gelieerde ondernemingen en ziet dus niet op verhouding tussen ondernemingen en aandeelhouder/natuurlijk persoon. Dit heeft als
26 Visser, E.A. Algemene aspecten van verrekenprijzen, TFO 2006/2. 27 Opgenomen als bijlage II.
28 MvT, Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3 blz. 8, 19, 32 en 33.
gevolg dat de codificatie van dit beginsel in de wet geen betrekking op de verhouding tussen lichaam-grootaandeelhouder/natuurlijk persoon heeft.30 Mocht een
directeur-grootaandeelhouder onzakelijke handelingen verrichten met de BV, dan zal dat door middel van Art. 8b niet tot winstcorrectie kunnen leiden.
2.3.3 Documentatieverplichting
Bij veel ondernemingen ontstond voor het eerst de noodzaak om over de onderbouwing van gehanteerde verrekenprijzen na te denken nadat in de Verenigde Staten en later ook in andere landen hieromtrent documentatieverplichtingen waren geïntroduceerd. Ondanks deze internationale trend bleken veel Nederlandse ondernemingen niet over te gaan tot het expliciet documenteren van de door hen gehanteerde verrekenprijzen. Belangrijkste reden was dat de Belastingdienst nauwelijks controles uitvoerde op dit gebied. De noodzaak om verrekenprijzen te documenteren, was derhalve beperkt. Daar kwam pas verandering in na de invoering van art. 8b, lid 3 wet Vpb in de Nederlandse wet. Lichamen dienden vanaf nu de door hen in gelieerde verhoudingen gehanteerde verrekenprijzen te documenteren, om zo te kunnen controleren op welke wijze de verrekenprijzen zijn overeengekomen en of er sprake is van onzakelijk handelen. Met de documentatieverplichting wordt zeker gesteld dat de informatie die nodig is om de arm’s length prijzen te beoordelen, aanwezig is en blijft in de administratie van een onderneming. Indien niet aan deze documentatieverplichting wordt voldaan, zal dit gevolgen hebben voor de bewijslast. 31 Door het invoeren van de
documentatieverplichting verschuift de wetgever bij ontbreken van documentatie de bewijslast naar de belastingplichtige.
Sinds de invoering van de documentatieverplichting heeft de belastingplichtige die geen APA32 heeft aangevraagd, of zich er niet aan heeft gehouden, een aanzienlijke slechtere
positie als het tot een gerechtelijke procedure mocht komen. Een dergelijke procedure geeft slechts antwoord op één individueel probleemgeval. Bij een uitspraak in het voordeel van de belastingplichtige geeft dit geen garantie voor andere multinationals dat zij hetzelfde behandeld worden. Immers bijna alle multinationals verschillen enigszins in organisatiestructuur.
Op Transfer Pricing gebied zijn de administratieve verplichtingen de afgelopen jaren wereldwijd duidelijk toegenomen. De Europese Commissie heeft dit herkend en heeft in 2006 een Europese Gedragscode ontwikkeld om de administratieve verplichtingen in de Europese Unie te verlichten en boeterisico’s te minimaliseren. De verrekenprijsadministratie bestaat uit een document (masterfile-bestand) met informatie die voor alle concernonderdelen geldt in combinatie met landenspecifieke documentatie.33 De EU-gedragscode ondernemingen biedt ruimte om hun verrekenprijs
administratie flexibel in te richten en daarmee extra efficiencyvoordelen te behalen. Niettemin blijkt het in de praktijk een grote uitdaging om nationale administratieve vereisten zodanig in de gedragscode te verwerken dat de verrekenprijs administratie efficiënt en effectief is.
30 NV, Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 5, blz. 34.
31 Door art. 52, lid 3 Algemene Wet inzake Rijksbelastingen 1964.
32 Mogelijkheid om goedkeuring aan te vragen voor een verrekenprijs-methode ( V-N 2004/43.3). 33 Sporken, C.J.E.A. en Gommers, E.C.P. Wat zijn de gevolgen van de Europese Gedragscode inzake transfer
2.3.4. Het Verrekenprijsbesluit
Op een aantal punten vraagt de praktijk om een verduidelijking van de OECD-richtlijnen. Hiervoor zijn er door de Staatssecretaris van Financiën in aanvulling op art. 8b Wet Vpb. verscheidene besluiten gepubliceerd. Dit Besluit is sinds 31 maart 2001 van kracht en geeft de Nederlandse standpunten weer ten aanzien van de OECD-Richtlijnen. Het Besluit geeft de uitwerking weer van de door de OECD-Richtlijnen toegestane eigen invulling. Tevens blijkt uit het Besluit een aanpassing van de oude Nederlandse rulingpraktijk.34
Het Besluit van 30 maart 2001 maakt onderdeel uit van een serie Besluiten waarmee de Staatssecretaris van Financiën een aantal belangrijke wijzigingen in de Nederlandse fiscale rechtspraktijk heeft doorgevoerd, waaronder het vervangen van het bestaande ruling-regime door een Advance Tax Ruling(ATR)-regime en een Advance Pricing Agreement(APA)-regime.35In de Memorie van Toelichting licht de Staatssecretaris van
Financiën het Verrekenprijsbesluit als volg toe: “Het Verrekenprijsbesluit van 30 maart 2001
geeft op deze punten inzicht in de Nederlandse standpunten en heft waar mogelijk bestaande onduidelijkheden op. In dit besluit wordt tevens aandacht besteed aan de werking van overleg- en arbitrageprocedures ter oplossing van internationale dubbele belasting die ontstaat naar aanleiding van een verrekenprijs correctie aangebracht door de belastingadministratie van Nederland of één van de landen waarmee Nederland een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten”.36
In de Memorie van Toelichting licht de wetgever de betekenis van het Verrekenprijsbesluit voor de interpretatie van de OECD-richtlijnen en de praktische uitwerking van het arm’s lenght-beginsel toe. Hierin wordt duidelijk gemaakt dat: het arm’s length-beginsel via het ruime inkomensbegrip van art. 3.8 Wet IB 2001 deel uitmaakt van de Nederlandse fiscale rechtsorde; en op grond van dat artikel de OECD-Richtlijnen toepasbaar zijn.
Het Besluit van 30 maart 2001 is op 21 augustus 2004 gewijzigd en aangevuld doch niet geheel herschreven. De Staatssecretaris van Financiën probeert daarin meer duidelijkheid te scheppen omtrent de prijsstelling van de correcte arm’s length prijs, het doorbelasten van kosten door het hoofdkantoor aan zijn deelnemingen en over contract research & development.37
2.3.5. Advance Pricing Agreements( APA’s)
In Nederland gevestigde ondernemingen hebben in het verleden altijd kunnen profiteren van het gunstige rulingklimaat, gebaseerd op een standaard rulingpraktijk. Zoals hierboven besproken is dit rulingregime, door het verschijnen van het Verrekenprijsbesluit van 30 maart 2001, omgezet in een nieuw regime.38Om onzekerheid
en dubbele belasting te voorkomen, kunnen nu afspraken gemaakt worden met de belastingdienst in de vorm van een APA (Advance Pricing Agreement).
34 Verrekenprijsbesluit van 30 maart 2001, nr. IFZ2001/295M, BNB 2001/286 en het Verrekenprijsbesluit van 21 augustus 2004, nr. IFZ2004/680M, BNB 2004/407.
35 ATR en APA besluit van 30 maart 2001, vervangen op 11 augustus 2004. 36MvT, Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, blz. 8.
37 Bouwman, J.N. Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, par. 3.5.4.2 – 3.5.4.5.
Voor de invoering van art. 8b Wet Vpb 1969 werd de zakelijkheid van transacties gewaarborgd door jurisprudentie.39 Daarnaast gaf de overheid wanneer er onzekerheid
bestond over de wijze waarop de winstbepaling plaats moest vinden, rulings af.40 Dit
rulingbeleid, met als achtergrond het scheppen van rechtszekerheid, riep veel kritiek op. Onderdeel van de kritiek was dat in Nederland niet conform het arm’s length-beginsel zou worden gehandeld. Volgens de OECD en de Europese Unie zou het beleid van Nederland niet transparant genoeg zijn en zou geen rekening worden gehouden met de zojuist besproken transfer pricing beginselen. Onder druk van de OECD en de Europese Unie heeft Nederland uiteindelijk in 2003 toch zijn rulingbeleid aangepast.41
39 HR N 2000/47.9, Hof den Haag N 2000/43.9, Hof den Bosch N 2000/41.1.6, Hof Amsterdam V-N 2000/39.10.
40 Romano, C. Advance tax rulings, nr. 55, p. 26-27. IBFD 2002.
2.4 Conclusie
Samengevat zijn er twee belangrijke verschillen ten opzichte van de situatie vóór 1 januari 2002. Ten eerste wordt in het geval de onderlinge verrekenprijzen afwijken van de door de inspecteur aangetoonde at arm’s length prijs de bevoordelingsbedoeling aangenomen en kan het feit dat partijen zich van enige bevoordeling niet bewust zijn, geen belemmering meer zijn voor een winstcorrectie. Ten tweede wordt de bewijslast van de inspecteur verlicht, wanneer de belastingplichtige niet heeft voldaan aan de documentatieplicht van art. 8b, lid 3 Vpb.42
Door middel van het arm’s length-beginsel probeert de wetgever te voorkomen dat er onzakelijke prijzen worden overeengekomen tussen gelieerde partijen. Ondernemingen lijken altijd op zoek naar de constructie met de laagste effectieve belastingdruk en daardoor zullen de winsten vaak onzakelijk gealloceerd worden. De overheid heeft door middel van het geïntroduceerde arm’s length-beginsel de mogelijkheid de afwijkende vastgestelde verrekenprijs te corrigeren naar een prijs die “in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen”.
Correcties van de afwijkende prijsstellingen kunnen in de praktijk gepaard gaan met mogelijke problemen/meningsverschillen. Het is bij geschillen tussen de belastingautoriteiten en de belastingplichtige aan de rechter om te beoordelen of er wel at arm’s length gehandeld wordt. De zaak wordt bemoeilijkt, omdat vaak bij het vaststellen van de correcte arm’s length prijs het moeilijk en/of vaak onmogelijk is om een transactie tussen onafhankelijke derden te vinden die overeenkomt met de huidige situatie. Een goede transfer pricing strategie is dus een “must” voor iedere internationaal opererende onderneming. Ten eerste is het niet alleen een betere bescherming tegen acties van fiscale autoriteiten, tegelijkertijd is het een mogelijkheid om de structuur van de onderneming te optimaliseren.
3. Winsttoerekening aan de concernonderdelen
3.1 Transfer Pricing in de praktijk
Belastingautoriteiten maken zich wereldwijd steeds meer zorgen over het feit dat het kunstmatig verschuiven van winsten hun belastinggrondslag kan doen verminderen. Dit heeft geleid tot internationale voorschriften en aanvullend nationaal vennootschapsbelastingrecht. Aangezien bij transfer pricing per definitie twee verschillende entiteiten zijn betrokken en deze vaak in twee verschillende landen zijn gevestigd, zijn naast de binnenlandse regelgeving een aantal internationale regelingen en verdragen van belang. Zo is in veel bilaterale verdragen ter voorkoming van dubbele belasting, welke Nederland heeft afgesloten, een artikel conform art. 9 OECD-Modelverdrag opgenomen, waarin het zakelijkheidsbeginsel wordt gewaarborgd. Daarnaast zorgt een wereldwijde standaard voor een acceptabele verdeling van de heffingsgrondslag van multinationals. Hierbij heeft de Organisation for Economic
Cooperation and Development( hierna: OECD) een belangrijke rol gespeeld.43
De OECD heeft door de jaren heen een serie rapporten gepubliceerd die geheel of gedeeltelijk zijn gewijd aan de winstverdeling van internationaal opererende ondernemingen. Al in 1979 heeft de OECD een rapport gepubliceerd over transfer pricing, getiteld “Transfer pricing and multinationals Enterprises”. Hierin werd aandacht besteed aan de implementatie van het arm’s length-beginsel. In 1984 werd deze opgevolgd door de publicatie van het rapport: Transfer pricing and multinational
Enterprises; Three taxation issues. Door de toenemende belangstelling voor transfer pricing
werd het noodzakelijk geacht om de verouderde rapporten, uit 1979 en 1984, te herzien. In 1995 werd een uitgebreidere versie gepubliceerd, waarin naast de wereldwijde standaard ook werd ingegaan op de toepassing van de transfer pricing methoden.
3.1.1. Transfer Pricing Guidelines
In 1995 zijn de eerder besproken OECD “Transfer Pricing Guidelines for Multinational
Enterprises and Tax Administrations“ gepubliceerd.44 Alle landen die deze Richtlijnen
hebben onderschreven, verbinden zich er toe de Richtlijnen te promoten en toe te zien op de naleving ervan door multinationale ondernemingen. De OECD-Richtlijnen zijn een ethische code voor ondernemingen, die door 39 regeringen wordt geacht gerespecteerd te worden door alle dertig landen die lid zijn van de OECD, evenals een aantal niet-leden.45
De OECD-Richtlijnen zijn niet alleen gericht op het vermijden van dubbele belasting maar zorgen er ook voor dat de lokale belasting autoriteiten verzekerd zijn van een eerlijk aandeel in de totale belasting van een multinational. Een ander belangrijk punt van deze herziening was de mogelijkheid om contractuele prijsstellingen te doorbreken indien naderhand blijkt dat deze prijzen niet zakelijk overeengekomen waren.
43Burgers, I.J.J.(2005). Wegwijs in het Internationaal en Europees Belastingrecht, Amersfoort: Sdu Fiscale en Financiële Uitgevers. .
44 En in 2000 geactualiseerd.
Er wordt in de Richtlijnen voorgeschreven dat de intern geleverde diensten en producten op hun reële waarde moeten worden geschat. Dat houdt in dat moet worden gezocht naar een vergelijkbare transactie, die wordt aangepast om de realiteit van de vergeleken transactie te weerspiegelen. De vergelijkbaarheid van een transactie wordt beoordeeld aan de hand van de van de zogenaamde comparability analysis. 46In de OECD-Richtlijnen
staat vermeld op welke factoren gelet moet worden bij het vergelijken van een transactie met onafhankelijke partijen, te weten47:
1) Het uitvoeren van een functionele analyse; weerspiegeling van de gebruikte activa’s en gelopen risico’s.
2) Economische omstandigheden van de verschillende jurisdicties. 3) Contractuele voorwaarden van de transactie.
4) Kenmerken van de goederen en/of diensten. 5) Ondernemingsstrategieën.
Veel staten gebruiken het OECD-Modelverdrag als basis voor verdragsonderhandelingen en het commentaar functioneert vaak als interpretatiebron van bilaterale verdragen.48 De bevoegdheid van de OECD reikt niet zo ver dat ze de
soevereine lidstaten kunnen verplichten tot het implementeren van de richtlijnen in de eigen lokale wetgeving. Echter vaak is door afwezigheid van gedetailleerde nationale wetgeving over transfer pricing de OECD-Richtlijn in de praktijk desondanks toch al vaak als uitgangspunt genomen voor de toerekening van winsten binnen multinationals.
3.2 Transfer Pricing methoden
Toepassing van het arm’s length-beginsel is over het algemeen gebaseerd op een vergelijking van de voorwaarden van een transactie tussen gelieerde ondernemingen met de voorwaarden van een transactie tussen onafhankelijke ondernemingen. Helaas is het niet altijd mogelijk een vergelijkbare transactie tussen derden te vinden. Dit kan liggen aan het feit dat verbonden lichamen soms transacties aangaan die onafhankelijke ondernemingen niet zouden zijn aangegaan. 49 Maar ook vanuit concurrentie
overwegingen kan het ongewenst zijn dat tussen onafhankelijke ondernemingen transacties aangegaan, terwijl binnen een multinationale groep van ondernemingen dergelijke overwegingen niet hoeven te spelen. Buiten dat ondernemingen zelf moeilijk over vergelijkingsmateriaal kunnen beschikken blijkt in de praktijk dat goederen en diensten vaak niet volledig vergelijkbaar zijn met producten van concurrenten onder dezelfde verkoopomstandigheden. At arm’s length vergelijkingsmaatstaven zijn voor deze transacties dan niet aanwezig. Indien er in deze gevallen geen exact vergelijkbare transactie is, dient er een verrekenprijs gehanteerd te worden die het arm’s length-beginsel zo goed mogelijk benaderd.50
De OECD-Richtlijnen schrijven een aantal methoden voor hoe tot een arm’s length berekening kan worden gekomen. In hoofdstuk II van de OECD- richtlijnen worden de zogenoemde traditionele transactiemethoden besproken en in hoofdstuk III de transactional profitmethoden. De OECD gaat uit van een zekere hiërarchie onder de methoden waarbij de voorkeur uitgaat naar de traditionele transactiemethoden. Lukt het niet om via de traditionele transactiemethoden tot een correcte arm’s length prijs te komen, dat moet er via de transactionele profitmethode een oplossing worden gezocht. Enerzijds zullen de methoden elkaar dus aanvullen en worden de transactionele profitmethoden als laatste mogelijkheid gezien. De keuze voor de transfer price methode vloeit voort uit paragraaf 4.9 51waarin wordt verwoord dat de belastingplichtige vrij is in
het kiezen van een methode, tenzij niet aan de arm’s length voorwaarden wordt voldaan.
52
De best rule methode binnen transfer pricing bewerkstelligt dat de methode die gebruikt wordt om de transfer prijs te bepalen de methode is die het dichtst bij de arm’s length transactie tussen ongelieerde partijen in de buurt komt. Afhankelijk van de omstandigheden dient er een keuze gemaakt te worden uit een van de acceptabele methoden.
Hieruit blijkt dat er geen algehele duidelijkheid is betreffende de toepassing van de juiste transfer pricing methode. De keuze voor het kiezen van een transfer pricing methode wordt overgelaten aan de belastingplichtige, zolang maar wordt voldaan aan het arm’s length beginsel. Hoewel de OECD door middel van de best rule methode duidelijk maakt dat er geen specifieke volgorde is van de toe te passen transfer pricing methodes. Wordt in de meeste landen vaak wel onderstaande hiërarchie toegepast.
3.2.1 De Traditionele Transactie methoden
49Burgers, I.J.J.(2005). Wegwijs in het Internationaal en Europees Belastingrecht, Amersfoort: Sdu Fiscale en Financiële Uitgevers. par 5.8.2.2.
50 Heijenrath, M.J.M. en. van Meeuwen, P.W. Introductie tot de praktische aspecten van de
OECD-transfer-pricingmethodieken, TFO 2006/19.
De Comparable Uncontrolled Price methode, de Resale Price methode en de Cost Plus methode vormen samen de zogenoemde Traditionele Transactie Methoden. Zij hebben als gezamenlijk kenmerk dat zij een vergelijking op transactiebasis weergeven en tevens zijn te kwalificeren als bruto-methoden. Met deze bruto-methode wordt bedoeld dat een belastingplichtige met de op basis van één van deze methoden vastgestelde prijzen en/of brutomarge, haar exploitatiekosten moet kunnen financieren.
1. Comparable Uncontrolled Price method of CUP methode 53
De Comparable Uncontrolled Price methode vergelijkt de prijs die berekend wordt voor goederen of diensten in een concerntransactie met de prijs die wordt berekend in een vergelijkbare vrije markttransactie onder vergelijkbare voorwaarden en omstandigheden.54 Bij deze methode gaat men voor de
bevoordeling of vaststelling van de arm’s length verrekenprijs op zoek naar een volledige vergelijkbare transactie tussen de onafhankelijke ondernemingen. Indien een vergelijkbare marktprijs beschikbaar is, zal de CUP-methode over het algemeen de meest directe en de meest betrouwbare manier zijn om de verrekenprijs vast te stellen. Daarom wordt deze methode wordt geprefereerd boven de andere methoden. 55
Echter, het is bij de CUP-methode van belang dat de transacties hetzelfde zijn. Het probleem is dat er vaak geen identieke transactie voorhanden is. Daarom wordt door de OECD in haar richtlijnen tevens de mogelijkheid gegeven om ook niet geheel identieke transacties in de vrije markt als CUP te gebruiken indien er de mogelijkheid bestaat om redelijk nauwkeurige correcties toe te kunnen passen om de materiële invloed op de vrije marktprijs, veroorzaakt door deze verschillen, te corrigeren.56 Dit zorgt ervoor dat indien de ene transactie iets
afwijkt van de andere transactie moet, hoe gering de afwijking ook is, worden nagegaan in hoeverre dit de prijs beïnvloedt en zal er zo nodig een aanpassing gemaakt moeten worden.
Er is een fundamenteel verschil tussen de CUP-methode en de andere twee Traditionele Transactie Methoden: de Resale Price en de Cost Plus methode. Onder de CUP-methode wordt direct een marktprijs geïdentificeerd, terwijl op basis van de beide andere methoden de zakelijkheid van de transactieprijs op indirecte wijze wordt bepaald. Zo gaat bijvoorbeeld de Resale Price methode uit van de prijs waartegen een gelijksoortig product is verkocht aan een onafhankelijke onderneming.
2. Resale Price methode57
Als tweede traditionele transactiemethode wordt de Resale Price methode genoemd. Bij deze methode wordt uitgegaan van de prijs waartegen een product dat is verkregen van een verbonden onderneming is verkocht aan een onafhankelijke onderneming. Deze prijs wordt verminderd met een bepaalde brutomarge die de wederverkoper in staat stelt om zijn verkoopkosten en andere kosten te dekken. Daarbij wordt rekening gehouden met de bezittingen die zijn gebruikt en de risico’s die zijn gelopen.
Deze methode is volgens de OECD-Richtlijnen het best bruikbaar bij marketing-activiteiten.
In paragraaf 2.16 van de OECD-Richtlijnen wordt opgemerkt dat geringe verschillen tussen producten waarschijnlijk minder materiële gevolgen hebben op de winstmarges dan op de prijzen (zoals bij de CUP-methode). 58Dit komt
doordat voor de toepassing van deze methode het gepast kan zijn meer gewicht toe te kennen aan andere kenmerken die bepalend zijn voor de vergelijkbaarheid, zoals de verantwoordelijke functies, economische omstandigheden en risico’s.59
Daarbij moet niet vergeten worden dat hoe groter de vergelijkbaarheid van de transacties, hoe beter het resultaat zal zijn.
3. Cost Plus methode 60
Bij toepassing van de Cost Plus methode op een transactie tussen gelieerde lichamen, wordt een opslag toegepast op de kosten die de leverancier van goederen of diensten heeft gemaakt. Onderscheid wordt gemaakt tussen de directe en indirecte kosten die aan de afzonderlijke transacties met gelieerde partijen zijn toe te rekenen en de overige kosten van de onderneming die niet op een dergelijke wijze aan transacties kunnen worden toegerekend
Aan de directe en indirecte kosten die aan een afzonderlijke transactie met een gelieerde partij zijn toe te rekenen wordt een passende opslag toegevoegd welke nodig is om winst te realiseren in overeenstemming met de te vervullen functies. Tevens dient de opslag ter dekking van de overheadkosten. De methode gaat daarom uit van een brutowinstmarge. Correcties zijn toegestaan in geval er verschillen zijn die leiden tot materiële effecten.
Deze methode wordt vooral gebruikt bij transacties met halffabricaten of indien er tussen verbonden lichamen een joint facility agreement is.
Aan de Cost Plus methode zijn een aantal nadelen verbonden. Ten eerste wordt er vooral gelet op de kostenkant van de producent. Hoe hoger de kosten van de producent, des te hoger de grondslag waarover de opslag wordt berekend. Er wordt geen aandacht besteed aan de vraag naar het product waarvan de prijs moet worden bepaald. Ten tweede vormt het een probleem indien er bij de
57 OECD Transfer pricing guidelines for multinational Enterprises en tax administrations, § 2.14 - 2.31. 58Burgers, I.J.J.(2005). Wegwijs in het Internationaal en Europees Belastingrecht, Amersfoort: Sdu Fiscale en Financiële Uitgevers. par 5.8.2.5.
producent niet efficiënt wordt gewerkt wordt, maar deze kosten dan wel worden meegenomen in de opslag.
Het blijkt dat bij de toepassing van de CUP-methode, zelfs indien er tot redelijk nauwkeurige correcties kan worden overgegaan, een hoog niveau van vergelijkbaarheid van transacties vereist is. Alhoewel voor de toepassing van de Resale Price methode en de Cost Plus methode een lager niveau van vergelijkbaarheid met betrekking tot de product- en transactiekarakteristieken geldt, en zij dus eenvoudiger toepasbaar lijken, is de toepassing van deze beide methoden ook afhankelijk van de vergelijkbaarheid van de functies, activa’s en risico’s. Dit beperkt hun toepasbaarheid.
Het mag duidelijk zijn dat, alhoewel de OECD in haar richtlijnen de CUP-methode de voorkeur lijkt te geven, de toepassing van deze methode in de praktijk op de nodige moeilijkheden stuit. Ten eerste zal als gevolg van de toegenomen verticale integratie van de supply-chain bij multinationale ondernemingen in de praktijk een interne CUP steeds moeilijker voor handen zijn. Daarnaast zal de met deze methodiek beoogde eenvoudige wijze van vaststelling van prijzen, in de praktijk in de meeste gevallen aanzienlijk gecompliceerder uitpakken dan oorspronkelijk bij het ontwerpen van de richtlijnen was voorzien. Hieronder zullen daarom de Transactionele Profit methoden besproken worden die, bij afwezigheid van vergelijkbare onafhankelijke transacties, toegepast zouden kunnen worden.
3.2.2. De Transactionele Profit Methoden
Als er via de voorgenoemde traditionele transactie methoden niet tot een sluitende arm’s length prijs gekomen kan worden, kunnen de Transactionele Profit methoden misschien nog wel voor uitsluitsel zorgen.
DeTtransactionele Profit methode wordt onderscheiden in de Profit Split methode en de Transactionele Netto Marge Methode. Bij beide methodes richt zich men op de verdeling van de winst uit transacties tussen verbonden ondernemingen. De OECD stelt nadrukkelijk dat voor de vaststelling van de verrekenprijzen niet zomaar op deze winst methode kan worden overgestapt en dat ook de winstmethode altijd in overeenstemming moet zijn met het arm’s length-beginsel. Dit is dan ook de reden dat de
global formulary apportionment door de OECD niet voor realisatie vatbaar werd geacht,
deze methode werd in strijd gezien met het zakelijkheidsbeginsel. 1. De Profit Split methode61
Bij de Profit Split methode wordt eerst de totale winst van de gelieerde ondernemingen bepaald van de door hen gesloten concerntransacties. Vervolgens wordt deze winst verdeeld tussen deze ondernemingen op een wijze die een winstverdeling in een arm’s length situatie zoveel mogelijk benadert. Deze methode wordt vooral gebruikt als transacties met elkaar verweven zijn. Een voordeel van de Profit Split methode is dat het niet afhankelijk is van vergelijkbare transacties, waardoor geschillen omtrent de vergelijkbaarheid van transacties achterwege blijven. Zelfs indien een vergelijkbare transactie niet voorhanden is, kan de Profit Split methode toch worden toegepast. 62 Een nadeel
van deze methode is echter dat het ter vaststelling van een zakelijke onderlinge winstverdeling moeilijk kan zijn om de juiste informatie van verbonden ondernemingen te verzamelen.
2. De Transactional Net Margin Methode (TNMM)63
Bij toepassing van deze methode wordt de nettowinstmarge gerelateerd aan een geschikte basis, bijvoorbeeld kosten, omzet of activa. De TNMM komt dus overeen met de Cost Plus methode en de Resale Price methode. Een voordeel van de TNMM is dat de marges minder worden beïnvloed door verschillen tussen de aangegane transacties dan bij de CUP-methode. Een zwak punt van de TNMM is dat de netto marge kan worden beïnvloed door factoren die niets te maken hebben met de desbetreffende transacties, en dat vergelijkingsmateriaal betreffende transacties tussen onafhankelijke ondernemingen niet beschikbaar is.
3.3 Bepalen van de arm’s length prijs
Het arm’s length-beginsel eist dat transacties tussen gelieerde partijen worden vergeleken met vergelijkbare transacties van onafhankelijke partijen. Buiten dat ondernemingen zelf moeilijk over vergelijkingsmateriaal kunnen beschikken blijkt in de praktijk dat goederen en diensten vaak niet volledig vergelijkbaar zijn met producten van concurrenten onder dezelfde verkoopomstandigheden.
3.3.1. De functionele analyse
Om te kunnen vaststellen of de concerntransactie en de vrije markt transactie dan wel de ondernemingen vergelijkbaar zijn, moeten de functies die de partijen vervullen, worden vergeleken. Het in kaart brengen van de vervulde functies, met inachtneming van de gebruikte activa en de veronderstelde risico's, wordt de functionele analyse genoemd.64
Bij de functionele analyse dienen de belangrijkste economische activiteiten in kaart te worden gebracht en wordt er bij het product gekeken naar de vergelijkbare uiterlijke kenmerken, de kwaliteit, de beschikbaarheid en de betrouwbaarheid van de levering.65
Hierbij wordt de waardeketen binnen een concern gesplitst in afzonderlijke componenten en wordt gekeken welke functies worden uitgeoefend door elk van de afzonderlijke ondernemingen. Daarbij dienen de gebruikte bedrijfsmiddelen en de gedragen risico’s in overweging te worden genomen en dient er een toedeling van functies en risico’s gemaakt te worden aan de verschillende organisatorische onderdelen die de multinational heeft.
In de OECD-Richtlijnen wordt relatief veel aandacht besteed aan de allocatie van risico's.66 Opgemerkt wordt dat een functionele analyse onvolledig is, indien geen
rekening wordt gehouden met de materiële risico's die elke ondernemingsonderdeel draagt. Voorts wordt aangegeven dat in theorie het dragen van hogere risico's ook op de vrije markt gecompenseerd wordt met een hogere opbrengstverwachting.
In het geval dat de transacties niet helemaal vergelijkbaar zijn, heeft men de mogelijkheid om aanpassingen te doen. Deze aanpassingen zijn gebaseerd op verschillen in bijvoorbeeld bepaalde financiële kenmerken van de transactie, zoals de risicopositie van de betrokken partijen. Deze correcties worden aangebracht voor alle materiële verschillen die bestaan ten opzichte van de door de vergelijkbare onafhankelijke onderneming vervulde functies. In de richtlijnen wordt de volgende niet-limitatieve opsomming gegeven van functies: design, productie, assemblage, research en ontwikkeling, dienstverlening, inkoop, distributie, marketing, reclame, transport, financiering en management.67
64Burgers, I.J.J.(2005). Wegwijs in het Internationaal en Europees Belastingrecht, Amersfoort: Sdu Fiscale en Financiële Uitgevers., par 5.8.2.3.
65 OECD Transfer pricing guidelines for multinational Enterprises en tax administrations, § 1.19.
66 OECD Transfer pricing guidelines for multinational Enterprises en tax administrations, § 1.24. Marktrisico's, risico's van tenietgaan, risico's met betrekking tot research en ontwikkeling, financiële risico's zoals wisselkoersrisico's, rentestandrisico's, kredietrisico's.
3.3.2. Functionele analyse vanuit bedrijfseconomisch perspectief
Verrekenprijzen hebben ook een bedrijfseconomische en/of management-controlfunctie. In hoofdstuk 4 zal het verrekenen van interne transactie vanuit bedrijfseconomisch perspectief worden besproken. Vanuit dit perspectief wordt het verrekenprijs systeem gezien als onderdeel van het Management Control Systeem(MCS).
Binnen de management control theorie worden binnen een concern aan de diverse onderdelen, de zogenoemde responsibility centers, zoals afdelingen, businesses, business-units en divisies, bepaalde rollen en verantwoordelijkheden toegedeeld. Daarbij dient suboptimalisatie te worden voorkomen en dienen doelen van het gehele concern en de responsibility centers te convergeren.68 Dit wordt in de management control theorie
aangeduid met de term doelcongruentie.69 Functies en verantwoordelijkheden worden
veelal vertaald in budgetten met doelstellingen ten aanzien van een bepaalde winst, een bepaald kostenniveau, een bepaalde kwaliteitsnorm of een bepaald rendement op de investeringen.70Onderdelen krijgen taken en verantwoordelijkheden toebedeeld en hun
input en output wordt tevens beoordeeld. Om hiervan het resultaat te kunnen meten, is het noodzakelijk vanuit een bedrijfseconomisch oogpunt verrekenprijzen vast te stellen tussen de segmenten die recht doen aan de rollen en verantwoordelijkheden van die segmenten.
Hierdoor wordt er meer aandacht besteed aan de verschillende relaties tussen de afzonderlijke ondernemingen en welke positie wordt ingenomen in de zogenoemde value
chain van de gehele multinational. Er moet worden afgestemd wie de delegatie van de
bevoegdheden heeft en wie welke verantwoordelijkheden draagt.71Hieraan wordt in de
OECD-Richtlijnen in het bijzonder aandacht besteed aan het antwoord op de vraag of het bewust alloceren van risico's aan een bepaalde partij wel in overeenstemming is met de economische werkelijkheid. De volgende criteria zijn daarbij van belang: de verantwoordelijkheden van de betrokken partijen, het kunnen beheren van het risico en de ondernemingsstrategie van de multinational.
Door de verdeling van verantwoordelijkheden over de bedrijfsonderdelen in een
responsibility center kunnen de afzonderlijke bedrijfsonderdelen worden ondergebracht in
een van de management controle centers; een revenue center, een profit center, een cost
center of een investment center.72 Vanuit deze classificering wordt de bijdrage aan de winst
van economisch significante functie op basis van de gelopen risico’s geschat, vervolgens kan vanuit daar een zakelijke prijs worden afgeleid.73
In hoofdstuk 3 zal het arm’s length-beginsel vanuit bedrijfseconomisch perspectief nader worden bekeken.
68 Merchant, K.A., and W.A. van der Stede. Management control systems: performance, measurement,
evaluation and incentives. Harlow, Pearson Education Limited. 2003.
69 J. Van der Meer- Kooistra; Coordineren, motiveren en verrekenen, Wisselwerking tussen omgeving,
onderneming en mensen, 2003.
70 Anthony, R en V. Govindarajan, Management control systems, 2001, McGraw- Hill / Irwin, Singapore. 71Merchant, K.A., and W.A. van der Stede. Management control systems: performance,
measurement, evaluation and incentives. 2003, Harlow, Pearson Education Limited.
