Conclusie analyse Nederlandse jurisprudentie

In de meeste geanalyseerde zaken wordt niet ingegaan op de daadwerkelijk te beoordelen rechtsvraag; “ Is er sprake van een arm’s length beloning?”. Maar lijkt de rechter in de meeste arresten in te gaan op enkel de vraag of er wel of geen winstverschuiving heeft plaatsgevonden in plaats van te beoordelen hoe er in desbetreffende gevallen tot de correcte zakelijke prijs dient te worden gekomen. In het verleden zijn transfer pricing geschillen doorgaans informeel afgehandeld en beslecht door middel van onderhandeling tussen de Nederlandse belastingautoriteiten en de belastingplichtige. Daardoor is er tot nu toe weinig relevante jurisprudentie waarbij de rechter daadwerkelijk lijkt in te gaan op het vaststellen van een zakelijke prijs.

Het beoordelen van de transactie op zakelijkheid zou in de praktijk moeten gebeuren aan de hand van een verslag waarin de waardeketen wordt gesplitst in afzonderlijke componenten, dit wordt zoals besproken in eerdere hoofdstukken aangeduid als de

functionele analyse. In de functionele analyse wordt aandacht besteed aan de functies en

het risicoprofiel van ieder concernonderdeel. Hierbij dient te worden beoordeeld waar zich binnen het concern zowel de materiele- als immateriële activa zich bevinden. Dit kan worden bewerkstelligd door middel van interviews met het senior management van het concern en met diverse functionarissen zoals het hoofd van de afdeling inkoop, van de afdeling productie, van de afdeling marketing & verkoop en van de afdeling productontwikkeling. Kortom, aan de hand van de functionele analyse wordt vastgesteld wat de key profit drivers van de waardeketen zijn en hoe deze zijn verdeeld over de diverse responsibility centers. De functionele analyse kan daarom worden gezien als fundament voor de bepaling van de verrekenprijzen en de te hanteren verrekenprijsmethode.203Daarnaast dient bij het bepalen van de arm’s length prijs niet alleen te worden gekeken naar de functionele analyse, maar dient er tevens rekening te worden gehouden met de materiele risico’s die elke partij draagt. Hierbij dient door het concern niet alleen rekening te worden gehouden met de regels en voorschriften die gelden wat betreft transfer pricing, maar is het tevens van belang om bij het plaatsen van de activa een OECD verrekenprijssysteem te kiezen die rekening houdt met de economische waarde en risico’s van de transactie. In de praktijk lijkt het echter moeilijk om vergelijkbare ondernemingen en/of goederen te vinden die kunnen bijdragen aan het uitvoeren van dergelijk benchmarking-onderzoek. Tevens is het van belang dat wordt geanalyseerd wie daadwerkelijk het risico draagt en dus de verantwoordelijkheden draagt. Hierbij lijkt een verdeling van de verschillende concernonderdelen in responsibility centers van cruciaal belang.

Het responsibility center draagt de verantwoording voor de aansluiting van productie en verkopen. Dat maakt zij ook de risico’s ten aanzien van onverwachte omstandigheden en eventuele fouten in marktvoorspellingen voor haar rekening moet nemen. Het voor rekening nemen van risico’s, maakt de transactieomgeving onzekerder. Deze factor is, zoals beschreven in hoofdstuk 4, van belang voor de keuze van het verrekenprijssysteem. Een onzekere transactieomgeving zal zowel vanuit fiscaal- als bedrijfseconomisch

perspectief leiden tot het niet kunnen hanteren van de marktprijs. In dat geval is het immers moeilijk een verband te kunnen leggen tussen de kosten en de gerealiseerde output, waardoor er geen marktprijzen zullen bestaan en dient te worden overgegaan op een andere methode. Bij ontbreken van een dergelijke marktprijs, wordt deze prijs zo goed mogelijk benaderd ofwel, indien de koper op zijn beurt aan een echte derde verkoopt vanuit de daarbij toegepaste prijs (resale-minus) ofwel indien de verkoper op zijn beurt van een onafhankelijke derde heeft gekocht, de tussen hen in rekening gebrachte prijs (cost-plus).

In de besproken arresten lijkt de rechter in zijn oordeel vaak de cost plus methode voor te stellen. In dat geval maken de verantwoordelijke responsibility centers een kleine, maar gegarandeerde winst, op het moment dat zij zich aan de kostenafspraken houden. Op deze manier kan het topmanagement een opslag koppelen aan de bijdrage van het responsibility center. Tevens is in de meeste arresten duidelijk te zien dat er sprake is van een moedermaatschappij die in feite alles bepaalt voor de fabrikanten en/of distributeurs die deel van het concern uitmaken. Bij de moedermaatschappij wordt het beleid bepaald en een groot deel van de risico’s genomen. Hierdoor kunnen mijns inziens de fabrikanten worden ingedeeld als cost centers en de distributeurs als revenue centers. Voor beiden centers geldt dat zij een van te voren vastgestelde prestatie moeten leveren, met een zo klein mogelijk budget, waarbij het risico niet bij deze centers wordt neergelegd maar bij de moedermaatschappij blijft. Hierbij is op te merken dat bij functies waarbij sprake is van het beheersen van ondernemingsrisico’s een hogere beloning wordt toegerekend dan functies met geen of een laag risico. Of er sprake is van risico blijkt een enkele keer uit het oordeel van de rechter, zoals bijvoorbeeld te zien in BNB 1993/41. In de overige arresten is er vaker sprake van een risico dat wordt afgeleid uit het analyseren van de functies. Hierbij kunnen onder andere de volgende functies en bijbehorende risico’s worden onderscheiden; risico als gevolg van hanteren unieke verkoopmethode, voorraadrisico etc.

In het Multi-vastgoedarrest (BNB 1998/385) kon ik echter geen concreet verband leggen tussen de gelopen risico’s en de behaalde beloning. Omdat de responsibility centers waar het immaterieel activum louter werd ingebracht op contractuele wijze en de centers nooit enige vorm van daadwerkelijk risico hebben gelopen, was er geen volledig verband te constateren tussen functie en risico. Dit is echter wel van cruciaal belang bij het vast stellen van de aard en waarde van de overgedragen projecten en wie de eigenaar is, zowel vanuit juridisch als economisch perspectief. 204

De conclusie die kan worden getrokken na analyse van de Nederlandse arresten is dat in de meeste gevallen door de rechter maar in beperkte mate risico wordt toegerekend aan de verschillende responsibility centers. Het grootste deel van het risico en de verantwoordelijkheden blijkt bij de moedermaatschappij te liggen. Doordat de responsibility centers vaak weinig tot geen risico lopen, kunnen ze ook geen verliezen leiden. Immers, een volledig risicoloze investering gaan onafhankelijke niet-gelieerde partijen alleen aan, als de vergoeding daarop een winst/verlies van in ieder geval nul garandeert, en anders niet akkoord zou gaan met de transactie. Hieruit kunnen we concluderen dat het op dat moment niet meer om een arm’s length vergoeding zou gaan om het feit dat een niet-gelieerde derde partij, met deze overeenkomst niet akkoord zou gaan.

Een vergoeding die bij zowel de fiscale- als bedrijfseconomische realiteit aansluit, zal in het kader van verrekenprijzen in transacties tussen gelieerde partijen in lijn moeten zijn met de functies en risico's van de desbetreffende partijen. Vanuit bedrijfseconomisch perspectief is het dan ook vreemd om te constateren dat de rol van de functionele analyse, die juist de functies, risico's en het gebruik van activa duidelijk in kaart dient te brengen, in de geanalyseerde arresten niet uitgebreid aan de orde komt. De rechter lijk wel vaak over te gaan tot het uitvoeren van de functionele analyse, waarbij de functies van de onderneming grondig worden geanalyseerd, maar verzuimd daarna echter te oordelen over de werkelijk gelopen risico’s en verantwoordelijkheden. Dit is mijns inziens een basis bij de keuze van de correcte arm’s length prijs, die helaas vaak door de rechter compleet wordt genegeerd. Mijn conclusie is dat de rechter de bedrijfseconomische functies van groot belang acht maar niet beslissend lijkt te vinden voor de verdeling van de risico’s binnen een multinational.

6. Conclusie

Naar schatting vindt 60% tot 80% van de wereldhandel plaats in concernverband. Het is dan ook niet verwonderlijk dat binnen 40% van de multinationale ondernemingen transfer pricing als belangrijkste fiscale onderwerp wordt gezien. Het gaat immers om zeer grote bedragen, waarbij kleine aanpassingen grote financiële gevolgen kunnen hebben. 205

Multinationale ondernemingen gebruiken transfer pricing om zowel hun belastingpositie als bedrijfseconomische(commerciële) doelstellingen te optimaliseren. Vanuit belastingperspectief zullen de bestaande verschillen in winstbelasting per jurisdictie bijdragen aan het verschuiven van winsten door middel van het verplaatsen van ondernemingen naar landen met een gunstiger belastingklimaat. Dat is dan ook de reden dat belastingautoriteiten wereldwijd zich steeds meer zorgen maken over het feit dat het kunstmatig verschuiven van winsten de belastinggrondslagen kan doen verminderen. Dit heeft onder andere geleid tot internationale voorschriften en aanvullend nationaal vennootschapsbelastingrecht. Bedrijfseconomisch gezien is transfer pricing gericht op het creëren van een redelijke balans tussen inkomsten en uitgaven, zodat de prestaties in ieder onderdeel van de activiteit goed kunnen worden gemeten en beloond. Hoewel de fiscalisten en de bedrijfseconomen met dezelfde gegevens tot een zakelijke prijsstelling proberen te komen, blijkt dat in de praktijk in sommige gevallen uiteenlopende conclusies worden getrokken.206 Dit gegeven maakt het voor rechters moeilijk om te beslissen in geschillen die zijn ontstaan bij het vaststellen van de correcte verrekenprijs. Over de wijze waarop de rechters worden geconfronteerd met bovenstaande verschillen en hoe ze uiteindelijk tot hun oordeel komen bestaat veel onduidelijkheid.

Kernvraag van deze scriptie is “ Hoe motiveert de rechter zijn beslissingen in transfer pricing

zaken?”. Hierbij is in deze scriptie nagegaan hoe de rechter tot zijn oordeel komt inzake

een materie waar wel enige richtlijnen van de OECD over zijn, maar waar die richtlijnen niet meer dan open normen bevatten. Daartoe was onder meer van belang wat een responsibility center is en of de rechter hier in de praktijk op in gaat. De vraag was of de rechter beoordeeld waar de functies en risico’s binnen de interne transacties liggen, of dat de rechter de uitspraken nauwelijks motiveert.

Uit paragraaf 4.6 blijkt dat de uiteenlopende conclusies tussen fiscaliteit en bedrijfseconomie soms kunnen worden verklaard door het feit dat het moeilijk blijkt te zijn om zowel voor fiscale als commerciële doeleinden de optimale verrekenprijs te hanteren, omdat er dan kans op wrijving tussen de twee vakgebieden bestaat. Een belangrijk verschil tussen de twee perspectieven is het niveau waarop de eerlijkheid en/of zakelijkheid van de interne verrekenprijs die aan de interne transactie wordt gekoppeld, wordt beoordeeld.

In internationaal fiscaal rechterlijk verband wordt de verrekenprijs beheerst door het arm’s length-beginsel. Het arm’s length-beginsel veronderstelt in feite dat een transactie

205 Fiscus controleert multinationals in Nederland scherp, Het Financiële Dagblad, 14 december 2007. 206Horngren, C.T., Bhimani, A., Datar, S.M., Foster, G. Management and cost accounting. Pearson education, harlow, 2005.

voor een deel uit de ondernemingsrealiteit wordt getrokken en vervolgens op de prestaties wordt beoordeeld. Door de interne prijs, of winst, die op de interne transactie wordt behaald te vergelijken met onafhankelijke derden(comparables), kan worden beoordeeld of de onderneming geen winsten probeert te alloceren naar landen met een lager winstbelastingtarief. Als dat niet het geval blijkt te zijn, wordt de transactie zakelijk bevonden. De fiscalisten blijken benchmark-informatie te gebruiken, die niet als ondernemings-eigen informatie wordt gezien. Juist deze externe historische informatie, die vanuit management control perspectief van ondergeschikt belang is, zorgt ervoor dat de conclusies vanuit belasting- en bedrijfseconomisch perspectief verschillen.

Vanuit bedrijfseconomisch opzicht zal de juistheid van de interne verrekenprijs moeten worden bezien in het geheel van een management control systeem en daarmee als iets dat samen met de andere onderdelen van dit systeem geoptimaliseerd dient te worden om de ondernemingsdoelen te bereiken. Daarbij blijkt dat vanuit dit perspectief een interne verrekenprijs eerlijk wordt bevonden op het moment dat de verantwoordelijke manager wordt beoordeeld op zaken waarop hij zelf invloed uit kan oefenen. Hierbij is het van belang dat het management control systeem hierop aansluit en er zorg voor draagt dat met de juiste prikkels de doelstellingen van de onderneming zullen worden behaald. In deze zin blijkt transfer pricing onderdeel te zijn van een groter geheel binnen de onderneming, waarbij de interne verrekenprijs niet afzonderlijk op eerlijkheid kan worden beoordeeld.

In hoofdstuk 3 wordt de eerste deelvraag beantwoord; “Hoe dienen interne prijzen

gealloceerd te worden volgens het arm’s length-beginsel?”. Allereerst wordt geconcludeerd dat

multinationale ondernemingen de kosten in landen willen laten neerslaan waar de winstbelastingtarieven relatief het hoogst zijn en ceteris paribus hun opbrengsten daar waar de tarieven het laagst zijn. Belastingautoriteiten proberen deze onzakelijke prijsstellingen te voorkomen door de prijzen binnen een concern te toetsen aan het arm’s length-beginsel. Daarbij dient de verrekenprijs binnen ondernemingen te worden bepaald op basis van één van de in hoofdstuk II en III van de Transfer Pricing Guidelines beschreven methoden. Dit zal vaak leiden tot het hanteren van de CUP- of de Cost-plusmethode. Hoewel uit de literatuur valt op te maken dat de OECD transfer pricing guidelines aandringen op het hanteren van arm’s length benadering van de verrekenprijs, blijkt de praktische toepassing hiervan vaak een aantal problemen met zich mee te brengen, waarbij de keuze van het te hanteren verrekenprijs systeem centraal staat. Een ander probleem blijk te zijn dat het Nederlandse beleid zich kenmerkt door weinig regels en vooral gebaseerd is op jurisprudentie. Daardoor weet een multinational vaak op voorhand niet precies waar zij aan toe is. De vuistregel die de belastingdienst hanteert is, of een multinational op zakelijke wijze met zijn buitenlandse dochter is omgegaan.207

Correcties van de afwijkende prijsstellingen blijken in de praktijk gepaard te gaan met mogelijke meningsverschillen. Het is bij geschillen tussen de belastingautoriteiten en de belastingplichtige aan de rechter om te beoordelen of er wel at arm’s length gehandeld is. Op basis van welke criteria de rechter vervolgens de winsten toerekent aan de onderneming, werd beantwoord door middel van de analyse van Nederlandse jurisprudentie in hoofdstuk 5.

207 Bartelsman en Roel Beetsma, 2000, Why pay more? Corporate Tax Avoidance through Transfer Pricing in OECD Countries, Discussion Paper, No.2543, London: Centre for Economic Policy Research (CEPR).

Om tot beantwoording te komen van de tweede deelvraag: Hoe dienen interne prijzen

gealloceerd te worden volgens de opvattingen binnen de management control theorie? zijn in

hoofdstuk 4 allereerst een aantal belangrijke begrippen die verband houden met interne verrekening vanuit bedrijfseconomisch perspectief uitgelegd. Het blijkt dat het van belang is om binnen de onderneming bevoegdheden te delegeren naar lagere concernonderdelen. Dit leidde tot het decentraliseren van bevoegdheden, zoals beschreven in paragraaf 4.1.1. In paragraaf 4.4 leidt de decentralisatie van beslissingen tot responsibility centers die verantwoording dienen af te leggen aan het topmanagement. 208

De verantwoording is één van de voorwaarden om tot intern verrekenen over te gaan. Een andere voorwaarde is dat de interne transactie frequent voorkomt en de transactie een omvang heeft die invloed heeft op het resultaat van de onderneming. Waneer de onderneming aan deze drie voorwaarden blijkt te voldoen, zal het overgaan tot interne verrekening vanuit bedrijfseconomisch perspectief een voordelige keuze zijn. Tevens zal er ter beantwoording van de tweede deelvraag bepaald moeten worden welk intern verrekenprijs systeem het beste toegepast kan worden. Deze keuze blijkt zoals gesteld in paragraaf 4.3 afhankelijk te zijn van een aantal factoren; gespecialiseerdheid van de investeringen, onzekerheid, informatieasymmetrie en onderlinge afhankelijkheid. Deze factoren hebben elk een verschillende invloed op de keuze van het intern verrekenprijs systeem. Een van de systemen is die van de variabele kosten. Dit is het eenvoudigste verrekenprijs systeem en door enkel rekening te houden met de variabele kosten is toepassing van dit systeem ook mogelijk in een situatie met hoge onzekerheid, informatieasymmetrie en/of gespecialiseerdheid van de investeringen. Het nadeel kan zijn dat op het moment dat vaste kosten een rol gaan spelen, daar geen rekening mee gehouden wordt. Hierom lijkt toepassing van het full-cost systeem beter. Bij dit systeem blijkt het van belang dat de onderneming in staat is de kostprijzen van de producten bij te houden. Of dit systeem toepasbaar is, zal voornamelijk afhangen van de factor onzekerheid. Tevens blijkt een onderneming de concernonderdelen sterker te kunnen prikkelen tot doelcongruente beslissingen door een standaard opslag te verstrekken over de integrale kosten. Vervolgens is het systeem van de interne marktprijs of onderhandelingen besproken. Bij dit systeem laat de onderneming de concernonderdelen zelf afspraken maken over de te hanteren verrekenprijs. Hierbij is onderlinge onafhankelijkheid van belang, omdat anders het ene concernonderdeel zou kunnen profiteren van de andere. Tevens moet de informatieasymmetrie laag zijn zodat het concernonderdeel met zijn informatievoorsprong bij de onderhandelingen geen voordeel zou kunnen behalen. Tenslotte blijkt dat het systeem van marktprijzen tot de grootste prikkels van efficiency en effectiviteit zullen leiden. Een organisatie zou het beste voor dit systeem kunnen kiezen, maar is echter wel afhankelijk van de marktprijs die echter niet vaak voorhanden blijkt te zijn.

Uit bovenstaande blijkt dat de keuze voor een bedrijfseconomisch intern verrekensysteem niet zomaar is gemaakt. De keuze voor de methodiek blijkt bijvoorbeeld afhankelijk te zijn van de hoeveelheid informatie die beschikbaar is, de kenmerken van de betrokken partijen, etc. De keuze voor het juiste systeem heeft niet alleen een herverdeling van de winst tussen de verschillende concernonderdelen tot gevolg, maar het beïnvloed ook de totale winst van de onderneming. 209 Een methodiek die in alle

208Hafkenscheid R.P.F.M. en A.T.G.M. Hosman(1998), Transfer pricing in het Nederlandse belastingrecht, Deventer: Kluwer Fiscale en Financiële Uitgevers.

gevallen tot een optimale verrekenprijs zal leiden, bestaat dus niet en blijkt tevens afhankelijk te zijn van het geïmplementeerde management control systeem.

Nu het duidelijk is hoe zowel in belasting- en bedrijfseconomisch perspectief prijzen en/of winsten dienen te worden gealloceerd, kan worden overgegaan tot het beantwoorden van de derde deelvraag van de scriptie; “Is er een mogelijke wrijving tussen

het fiscale en de bedrijfseconomische verrekenprijs systeem?”. Het kan worden gesteld dat

vanuit fiscaal perspectief de traditionele methodieken in grote lijnen gelijk zijn aan de methodieken die vanuit bedrijfseconomisch perspectief kunnen worden gebruikt. In dat geval zou er geen wrijving ontstaan tussen de twee verschillende verrekenprijs systemen. Echter, een belangrijk verschil tussen de beide perspectieven is dat onder het arm’s length-beginsel in principe altijd een deel van de winst wordt toegekend aan elk afzonderlijk concernonderdeel. Immers, niet-gelieerde partijen zouden de transactie niet zijn aangegaan als zij geen winst uit de transactie konden verwachten. Vanuit het bedrijfseconomisch perspectief is het echter niet altijd nodig om aan elk concernonderdeel een winst toe te kennen. Dit kan worden verklaard aan de hand van feit dat als aan een cost center een winstmarge wordt toegekend en de verantwoordelijke managers wordt beloond aan de hand van de behaalde prestaties en/of winstgevendheid van het responsibility center. Het probleem zal zijn dat de verantwoordelijke manager op dat moment een prikkel krijgt om de kosten te vergroten, hetgeen natuurlijk ten koste zal