Zoals in paragraaf 6.5 duidelijk werd, gebruikt de Indiase belastingdienst een “bright line test” bij
intangibles. Bij deze test wordt er gekeken naar de kosten van advertenties, marketing & sales en
promotie van de desbetreffende entiteit.161 Ook werd in paragraaf 6.5 duidelijk dat India met een aantal
problemen kampte op het gebied van intangibles. Het gebrek aan uniformiteit en het bepalen van een juiste vergoeding voor de economische eigenaar van de intangibles waren daar voorbeelden van.
158 OESO (2010), OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, OECD
Publishing, Paris par. 3.58
159 OESO (2010), OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, OECD
Publishing, Paris par. 3.61
160 OESO (2010), OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, OECD
Publishing, Paris par. 3.62
161 UN (2014). Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries. New York par. 10.4.8.17.
50 25
48 In het BEPS final report on action point 8-10 wordt een soortgelijke AMP benadering genoemd, genaamd DEMPE. Bij DEMPE worden groepsmaatschappijen beloond voor de volgende functies: ontwikkeling (development), verbetering (enhancement), onderhoud (maintenance), bescherming (protection) en exploitatie (exploitation) van intangibles.162
Het doel van deze benadering is om belastingrondslaguitholling en winstverschuivingen (BEPS) te verminderen die ontstaan doordat MNO’s intangibles tussen groepsmaatschappijen verplaatsen. Dit doel wil de OESO bereiken door het begrip intangibles duidelijk te definiëren, de winst te bepalen op grond van waar er waarde aan de intangibles wordt toegevoegd en door speciale transfer pricing regels op te stellen voor lastig te waarderen intangibles.163
Onder het BEPS final report on action point 8, worden de baten van intangibles van gelieerde ondernemingen bepaald op twee manieren:164
1. Directe baten: Als de omzet (in de vorm van bijv. sales of royalty’s) van intangibles in een regio wordt verhoogd. Dit kan bijvoorbeeld doordat de MNO een sportevenement sponsort dat in veel delen van de wereld wordt uitgezonden.
2. Indirecte baten
a. Het ontwikkelen van marktaandeel: Een Indiase groepsmaatschappij maakt gebruik van
trade intangibles van een buitenlandse groepsmaatschappij. Deze trade intangible was
eerst onbekend in de Indiase markt maar na de marketingcampagne van de Indiase entiteit heeft de trade intangible naamsbekendheid gekregen. De Indiase
groepsmaatschappij heeft er dus waarde aan toegevoegd. Hiernaast heeft de Indiase entiteit ervoor gezorgd dat er een platform is gecreëerd voor de lancering van eventuele nieuwe producten/trade intangibles in India: er is een marktaandeel gecreëerd.
b. Waardevermeerdering bij verkoop: De marketingcampagne van de Indiase entiteit betaalt zich voor de groepsmaatschappij ook uit wanneer de trade intangible wordt verkocht (zowel binnen de groepsmaatschappij of aan een derde)
Uit het voorgaande en paragraaf 6.5 kan worden geconcludeerd dat het BEPS final report on action
point 8 in grote lijnen de mening van de Indiase belastingdienst omtrent intangibles deelt.165 Zo moet een
gelieerde onderneming controle uitoefenen over het risico van de DEMPE-functies en de financiële capaciteit hebben om dit risico te dragen.166
Als een gelieerde onderneming alleen fungeert als geldschieter en geen functies uitoefent met betrekking tot de intangible dan kan de gelieerde onderneming in het algemeen slechts een vergoeding verwachten voor het financiële risico. En als de gelieerde onderneming het financiële risico van de
162 OECD (2015), Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation, Actions 8 -10 - 2015 Final Reports, OECD
Publishing, Paris. p. 63
163 OECD (2015), Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation, Actions 8 -10 - 2015 Final Reports, OECD
Publishing, Paris. p. 63
164 UN (2017). Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries. New York. par. D.3.10.3.
165 Zie paragraaf 6.5 en in het bijzonder de tabel van paragraaf 6.5.2. voor de mening van de Indiase belastingdienst
omtrent intangibles
166 OECD (2015), Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation, Actions 8 -10 - 2015 Final Reports, OECD
49
intangible niet bezit, dan kan de gelieerde onderneming in het algemeen slechts een risico-vrije
vergoeding verwachten.167
De Indiase belastingdienst past de voorgaande beginselen in de praktijk al toe. Dit gaat echter niet gemakkelijk omdat het proces complex is, onderzoeksintensief is en niet zonder geschillen verloopt. De poging van de Indiase belastingdienst om de BEPS-beginselen toe te passen wordt gezien als een streven naar uniformiteit op het gebied van transfer pricing regels. Hoewel de Indiase hoge raad zich nog over de toepassing van de BEPS-beginselen moet uitlaten, is het een feit dat de Indiase overheid het BEPS-action plan heeft ondertekend op 7 juni 2017.168
Naar mijn mening is het streven naar uniformiteit een noodzakelijk stap om de transfer pricing problemen rondom intangibles op te lossen.169 Als er harmonisatie is dan zullen de standpunten die de
moedermaatschappij in paragraaf 6.5 inneemt sneller worden ontkracht of bevestigd. Dit voorkomt transfer pricing geschillen omdat de uitspraak in één land geldt voor meerdere landen die dezelfde wetgeving hebben aangenomen. Dat neemt niet weg dat de waarde die moet worden gegeven aan
intangibles nog steeds lastig te bepalen is.
De aanpak van het BEPS action plan point 8 zorgt ervoor dat de belastingplichtige (de MNO) kan bewijzen dat de gehanteerde verrekenprijs at arm’s length is en beschermt tegelijkertijd de Indiase belastingdienst voor de bestaande informatieasymmetrie tussen de belastingdienst en de MNO. De MNO heeft vaak een informatievoordeel ten op zichten van de belastingdienst bij intangibles.
“De belastingdienst wordt namelijk in de gelegenheid gesteld om ex-postresultaten als (vermoedelijk) bewijs te gebruiken indien de belastingplichtige niet kan bewijzen dat, de vooraf gevonden onduidelijkheden, voldoende waren verwerkt in de gebruikte verrekenprijsmethode.”170
Omdat de belastingdienst achteraf resultaten kan gebruiken als bewi js wordt het informatievoordeel van de MNO enigszins gelijkgetrokken met dat van de Indiase belastingdienst. De belastingplichtige kan nog altijd bewijzen dat de onzekerheden die van tevoren aanwezig waren goed waren verwerkt in de gebruikte verrekenprijsmethode. In dat geval is de gehanteerde verrekenprijs nog steeds de juiste verrekenprijs.