Het belang versus de uitvoering van
pensioencommunicatie.
E
en onderzoek naar het spanningsveld tussen de pensioencommunicatieplichten en de effectiviteit van de uitvoering daarvan omwille van het vergroten van het pensioenbewustzijn.Auteur: Floris A. J. H. de Lugt
E-mailadres:
Studentnummer: 11358629
Opleiding: Masteropleiding Arbeidsrecht - Universiteit
van Amsterdam Begeleider: Prof. Mr. J. van Slooten
Inleverdatum: 16 juni 2017
Inhoudsopgave
Afkortingen I
Voorwoord II
1. Inleiding
1.1.Algemeen 1.
1.2.Plan van behandeling 2.
2. De wettelijke informatieplicht 5.
2.1. Inleiding 5.
2.2. Het fenomeen pensioencommunicatie 6.
2.3. Informatie als aanbod - De taak van de werkgever 7. 2.3.1. Enkele bijzondere verplichtingen van de werkgever - art. 7:655
Burgerlijk Wetboek 7.
2.3.2. Informatie aan werknemer en aanbod pensioenovereenkomst
- art. 7 Pensioenwet 8.
2.4. De taak van de Pensioenuitvoerder 9.
2.4.1. De driehoeksverhouding 9.
2.4.2. Correctheidsnorm 10.
2.4.3. Evenwichtigheidsnorm 10.
2.4.4. Duidelijkheid en begrijpelijkheid 10.
2.4.5. Wijze van informatieverstrekking 11.
2.4.6. Het Uniform Pensioenoverzicht 13.
2.5. Conclusie 13.
3. De bovenwettelijke informatieplicht 14.
3.1. Inleiding 14.
3.2. Goed werkgeverschap en pensioencommunicatie 14.
3.2.1. Zorgvuldigheidsplicht werkgever 15.
3.2.1.1. De waarschuwingsplicht 16.
3.3. Redelijkheid en billijkheid en de pensioenuitvoerder 16.
3.3.1. De pensioenuitvoerder als verzekeraar 16.
3.3.2. De pensioenuitvoerder als bank 17.
3.4. Informatie als uitleg 17.
3.4.2. Het pensioenreglement 18.
3.4.2.1. De subjectieve uitleg 19.
3.4.3. Uitleg verzekeringsovereenkomsten 19.
3.5. Conclusie 20.
4. Onjuiste verstrekking van pensioeninformatie 21.
4.1. Inleiding 21.
4.2. Juridische betekenis 21.
4.2.1. De precontractuele fase van de pensioenovereenkomst 21. 4.2.2. Verstrekte informatie - Pensioenoverzichten/UPO 22. 4.3. Het gerechtvaardigd vertrouwen op onjuiste pensioeninformatie 24. 4.3.1. Gerechtvaardigd vertrouwen in de precontractuele fase 25. 4.3.1.1. Het maken van een voorbehoud in de precontractuele fase 26. 4.3.2. Gerechtvaardigd vertrouwen op het pensioenoverzicht/UPO 26.
4.3.2.1. Deskundigheid 26.
4.3.2.2. De onderzoeksplicht 27.
4.3.2.3. Tijdspanne onjuiste informatieverstrekking 28.
4.3.2.4. Onomkeerbare beslissingen 29.
4.3.2.5. Adressering 29.
4.3.3. Het voorbehoud als de beteugeling van gewekte verwachtingen 29.
4.3.3.1. Opvatting AFM 30.
4.3.3.2. Opvatting uit de literatuur 31.
4.3.3.3. Accreditatie in de rechtspraak 31.
4.4. Conclusie 32.
5. Rechtsgevolgen onjuiste pensioeninformatie 33.
5.1. Inleiding 33.
5.2. Rechtsgronden tot vordering schending wettelijke informatieplicht 33.
5.2.1. Wettelijke werkgeversaansprakelijkheid 33.
5.2.1.1. Burgerlijk Wetboek – Schadevergoeding schriftelijke
opgave gegevens 33.
5.2.1.2. Burgerlijk Wetboek – Dwaling 34.
5.2.1.3. De Pensioenwet – Fictie van een onherroepelijk aanbod 35. 5.2.2. Wettelijke pensioenuitvoerdersaansprakelijkheid 36.
5.2.2.1. Onjuist pensioenoverzicht – Art. 38 PW 38.
5.2.2.2. Herstellen van fouten 39.
5.3. Rechtsgronden tot vordering schending bovenwettelijke informatieplicht 40. 5.3.1. Bovenwettelijke werkgeversaansprakelijkheid 41. 5.3.2. Bovenwettelijke pensioenuitvoerderaansprakelijkheid 42.
5.4. De beperkende werking van het voorbehoud 44.
5.5. Conclusie 44.
6. Discussie 45.
7. Conclusie 54.
Literatuurlijst 55.
Afkortingen
AFM Autoriteit Financiële Markten
BW Burgerlijk Wetboek
HR Hoge Raad
HvJ EU Hof van Justitie Europese Unie
MvT Memorie van Toelichting
PW Pensioenwet
Stb. Staatsblad
UPO Uniform Pensioenoverzicht
Voorwoord
Het afgelopen academische jaar stond voor mij in het teken van een terugkeer naar mijn thuisstad Amsterdam, na een periode van vier jaar in Maastricht te hebben gestudeerd. De terugkeer stond in het teken van het volgen van de Masteropleiding Arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Het schrijven van dit onderzoek beschouw ik als de afsluiting van deze terugkeer. De afronding van deze masterscriptie markeert het punt om vooruit te kijken, en om mijn roerige studentenjaren achter mij te laten.
Voordat u deze pagina omslaat, om u te werpen op nakomend onderzoek, zou ik van de gelegenheid gebruik willen maken om eerst een aantal mensen te bedanken.
Om te beginnen zou ik mijn scriptiebegeleider, prof. mr. Jaap M. van Slooten, hartelijk willen bedanken voor zijn scherpzinnigheid en veeleisendheid ten aanzien van het onderzoek. Met name de gebruikte metaforen hebben mij in de goede richting weten te drijven. Het onderzoek dat voor u ligt zou zonder mijn scriptiebegeleider niet tot stand zijn gekomen. De standvastigheid die professor Van Slooten op mijn onderzoek toepaste heeft mij eveneens geholpen tijdens het scriptieproces. Eveneens zou ik de leerstoelgroep Arbeidsrecht en socialezekerheidsrecht willen bedanken voor de bijdrage die het heeft geleverd bij het vergroten van mijn kennis over het recht. Het onderwerp van deze scriptie is door mij zelf bedacht en gekozen. Het maken van eigen keuzes en het aannemen van een kritische houding is wat de Universiteit van Amsterdam mij heeft bijgebracht in het afgelopen jaar. Universiteit van Amsterdam, dank!
Vervolgens wil ik mede mijn moeder, zus, broertje, vriendin en mijn wijlen vader bedanken voor de onvoorwaardelijke steun tijdens het schrijven van de scriptie en het volgen van mijn studie.
Bij dezen wil ik u, de lezer, bedanken voor het nemen van de tijd om mijn scriptie te lezen, en waar nodig kritisch te beoordelen.
Floris A. J. H. de Lugt Amsterdam, 15 juni 2017
Heldere communicatie over de waarde en risico’s van
pensioenaanspraken op fondsniveau en op individueel niveau is
essentieel om pensioenen inzichtelijk te maken voor de deelnemers en
om de prestaties van pensioenfondsen controleerbaar te maken voor
deelnemers.
1
Hoofdstuk 1:
Inleiding
1.1. Algemeen
Pensioen. Pensioen is een besmet woord. Bij velen werkende Nederlanders brengt het woord pensioen negatieve prikkels met zich mee. Pensioen refereert immers aan een episode uit het leven waarin voor velen een einde komt aan een actieve deelname aan de samenleving. Senioriteit brengt naast beperking van de lichamelijke flexibiliteit ook mee dat op den duur zal worden opgehouden met werken. Voor sommige een gewin, voor anderen niet. Om na het verlies van het inkomen niet in een negatieve financiële situatie terecht te komen bouwt een groot deel van de Nederlandse beroepsbevolking, vrijwillig dan wel verplicht, een oudedagsvoorziening op.
Ondanks dat het Nederlandse pensioenstelsel als een van de beste uit internationale vergelijkingen komt blijkt het stelsel niet waterdicht.1 Zo ook ten aanzien van de informatieverstrekking betreffende
de pensioenregeling. Onderzoek heeft uitgewezen dat ruim 80% van de werknemers zich amper bewust is van de eigen pensioensituatie.2 Wordt de werknemer echter actief geïnformeerd over zijn
pensioen dan leidt dit tot een groter pensioenbewustzijn.
De wetgever neemt als uitgangspunt ten aanzien van informatieverstrekking over het pensioen dat de werknemer moet weten waar hij aan toe is.3 Om dit bewustzijn te vergroten behelst de wetgeving
omtrent pensioencommunicatie legio waarborgen waarop de werknemer op deze wijze wordt beschermd. Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Henk Kamp merkte op, bij schrijven van 26 juni 2012 in een brief aan de Tweede Kamer, dat toenmalige informatiebepalingen niet altijd het gewenste effect hadden. Er werd voldoende gecommuniceerd door werkgevers en pensioenuitvoerders, maar dit leidde niet tot meer duidelijkheid en begrijpelijkheid ten aanzien van een pensioenregeling.4 De toenmalige communicatiebepalingen uit de Pensioenwet en de Wet
verplichte beroepspensioenregeling waren toe aan innovatie. Deze innovatie kwam met een nieuwe wet. De Wet pensioencommunicatie trad op 1 juli 2015 gefaseerd in werking.5 De wetgeving tracht
onder andere te waarborgen dat de verstrekte informatie inhoudelijk correct moet zijn. Zo zouden
1 Australisch Centrum voor Financiële Studies, ‘Melbourne Mercer Global Pensioen Index 2016’; Centraal Planbureau 12
juni 2015, ‘Internationale vergelijking van pensioenstelsels 2015’.
2 Wijzer in geldzaken: Meer grip op pensioen, september 2012.
3 Kamerstukken II 2014/2015, 34 008, Nr. 3, p. 4. (MvT Wet pensioencommunicatie).
4 Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid H.G.J. Kamp 26 juni 2012, Brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer
betreffende pensioencommunicatie aan deelnemers, p. 1.
2 verstrekte documenten of bronnen geen tegenstrijdigheden, onjuistheden of inconsistenties met de pensioenovereenkomst of met het pensioenreglement moeten bevatten.6 Op zichzelf een goed
uitgangspunt.
De praktijk blijkt minder geruststellend. Ondanks de gegeven waarborgen blijft het voorkomen dat de verstrekte pensioeninformatie inhoudelijk incorrect is met als gevolg dat de ontvanger van deze informatie, de werknemer, verkeerd wordt ingelicht over de op hem van toepassing zijnde pensioenregeling. Deze situatie leidt tot een achteruitgang van de beoogde rechtsbescherming van de werknemer. Dit onderzoek tracht de onderstaande onderzoeksvraag te beantwoorden:
‘Ondanks het feit dat er een spanningsveld bestaat tussen enerzijds het normenstelsel inzake pensioencommunicatie en anderzijds de rechtspraktijk, is het normenstelsel in staat om de beoogde werknemersbescherming voldoende te waarborgen in het geval van een schending van pensioencommunicatieplichten.’
1.2 Plan van behandeling
Een belangrijk deel van dit onderzoek betreft het zoeken naar een antwoord op de vraag wie in de driehoeksverhouding ten aanzien van pensioencommunicatie waar toe verplicht is. Beantwoording van deze vraag laat de wettelijke informatieplichten aan bod komen, maar eveneens bovenwettelijke verplichtingen. Hoofdstuk 2 bevat een uiteenzetting van de wettelijke informatieverplichtingen voor de werkgever en pensioenuitvoerder. Het hoofdstuk begint met een toelichting van het begrip pensioencommunicatie (paragraaf 2.2.). Ook wordt hier het belang van pensioencommunicatie toegelicht. Achtereenvolgens komen de wettelijke verplichtingen van de werkgever en de pensioenuitvoerder uit het Burgerlijk Wetboek (hierna ‘BW’) en de Pensioenwet (hierna ‘PW’) aan bod (paragraaf 2.3. tot en met 2.4.). Er wordt hier een onderscheid gemaakt tussen de precontractuele fase die aan de pensioenovereenkomst voorafgaat en de fase van pensioenopbouw. De volgende vragen zijn leidend in hoofdstuk 2:
▪ ‘Wat is het belang van pensioencommunicatie?’;
▪ ‘Wat zijn de wettelijke informatieplichten die rusten op de werkgever en de pensioenuitvoerder?’
Hoofdstuk 3 geeft eveneens een uiteenzetting van informatieplichten, echter hier de ongeschreven of bovenwettelijke informatieplichten. Zoals zal blijken staan de bovenwettelijke informatieplichten
3 naast de wettelijke verplichtingen (paragraaf 3.1). Het Hoofdstuk bevat een beschrijving van enkele uit het (collectieve) arbeidsrecht en verbintenissenrecht voortkomende normen (paragraaf 3.2-3-4). Er wordt hier eveneens een onderscheid gemaakt tussen de precontractuele fase en de fase van pensioenopbouw. De volgende vraag staat in dit hoofdstuk centraal:
▪ ‘Wat zijn de bovenwettelijke informatieplichten die rusten op werkgever en pensioenuitvoerder?’
Het hier op volgende hoofdstuk 4 gaat in op de situatie dat er in de pensioencommunicatie fouten zijn geconstateerd. Er wordt dan niet of onvolledig voldaan aan de behandelde informatieverplichtingen geschetst in hoofdstuk 2 en 3. Er wordt gestart met de beantwoording van de vraag wat de juridische betekenis is van de verschillende wijzen van informatieverstrekking; in de precontractuele fase (paragraaf 4.2.1.) en de fase dat er informatie wordt verstrekt na of tijdens opbouw (paragraaf 4.2.2.). Er wordt vervolgens getoetst wanneer er een succesvol beroep op het uit het civiele recht voortkomende beginsel van gerechtvaardigd vertrouwen ex art. 3:35 BW, wat ook een rol speelt in het pensioenrecht, gedaan kan worden wanneer er sprake is van incorrecte pensioeninformatieverstrekking (paragraaf 4.3.). Gewekte verwachtingen kunnen onder bepaalde omstandigheden worden gehonoreerd. Op basis van een jurisprudentieonderzoek zal worden onderzocht welke normen bij de toekenning of afwijzing van deze gewekte verwachtingen leidend zijn. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een bespreking van de functie van een voorbehoud (paragraaf 4.3.3.). De volgende vragen staan centraal:
▪ ‘Wat is de juridische status van de verscheidende wijzen van informatieverstrekking?’; ▪ ‘Onder welke omstandigheden worden gewekte verwachtingen door de rechter
gehonoreerd?’;
▪ ‘Welke normen en toetsingskaders zijn leidend bij de toekenning of afwijzing van de gewekte verwachtingen?’;
▪ ‘Wat is de waarde van een gemaakt voorbehoud op verstrekte pensioeninformatie?’; ▪ ‘Wat zijn de gevolgen van een gemaakt voorbehoud op verstrekte pensioeninformatie ten
aanzien van een beroep op gerechtvaardigd vertrouwen?’
Hoofdstuk 5 bevat een uiteenzetting van de rechtsgevolgen van een toewijzing van gewekte verwachtingen bij de verstrekking van onjuiste pensioeninformatie. Eveneens wordt in dit hoofdstuk een onderscheid gemaakt tussen de precontractuele en de fase van pensioenopbouw. Aan de hand va de literatuur en de rechtspraak begint het hoofdstuk begint met een uiteenzetting van de verschillende wettelijke rechtsgevolgen van onjuiste pensioen informatieverstrekking en rechtsgronden waarop een belanghebbende een aansprakelijkheidsstelling kan poneren tegen de partij die hem onjuiste
4 pensioeninformatie heeft verstrekt. Er wordt achtereenvolgens de wettelijke aansprakelijkheid van de werkgever (paragraaf 5.2.1.) en de wettelijke aansprakelijkheid van de pensioenuitvoerder (paragraaf 5.2.2.) besproken. Vervolgens komt aan bod wat de rechtsgevolgen en rechtsgronden tot aansprakelijkheidsstelling zijn van een schending van een bovenwettelijke informatieplicht (paragraaf 5.3.). Het hoofdstuk wordt afgesloten met een bespreking wat de gevolgen zijn voor een aansprakelijkheidsstelling indien er een voorbehoud is gemaakt op de pensioeninformatie (paragraaf 5.4.). De volgende vragen staan centraal:
▪ ‘Wat zijn de wettelijke en bovenwettelijke gronden waarop een belanghebbende een beroep kan doen wanneer er onjuiste pensioeninformatie is verstrekt door ofwel de werkgever respectievelijk de pensioenuitvoerder?’;
▪ ‘Wat zijn de rechtsgevolgen van een schending van een wettelijke en bovenwettelijke pensioeninformatieplicht?’;
▪ ‘Wat zijn de gevolgen van een gemaakt voorbehoud op de verstrekte pensioeninformatie ten aanzien van een aansprakelijkheidsstelling?’
Op basis van de hoofdstukken 2 tot en 5 wordt in hoofdstuk 6 besproken hoe het geschetste normenstelsel omtrent informatieverstrekking, een beroep op gerechtvaardigd vertrouwen en de rechtsgevolgen wegens het uitblijven van de nakoming van een wettelijke respectievelijk bovenwettelijke informatieplicht zich verhoudt tot de rechtspraktijk.
Op basis van de discussie in hoofdstuk 6 wordt afsluitend in hoofdstuk 7 een conclusie getrokken. Er wordt een antwoord gezocht op de hierboven geponeerde probleemstelling.
5
Hoofdstuk 2:
De wettelijke informatieplicht
2.1. Inleiding
Dit hoofdstuk geeft een beknopte weergave van de wettelijke verplichtingen voor de werkgever en pensioenuitvoerder om tot een volwaardige pensioencommunicatie te komen bij het vrijwillige pensioen. En tevens wordt de vraag beantwoord welke wettelijke verplichtingen er bestaan in de driehoeksverhouding.
2.2. Het fenomeen pensioencommunicatie
Bij het merendeel van de Nederlandse beroepsbevolking is het pensioenbewustzijn gebrekkig7, terwijl
een volledig beeld van de pensioenaanspraken en pensioenrechten voor de werknemer van groot belang zijn. Er zijn twee breed gedragen definities van pensioenbewustzijn:
i. “Pensioenbewustzijn is de mate waarin men op de hoogte is van pensioeninkomen bij ouderdom, overlijden en arbeidsongeschiktheid, weet of dat in de eigen situatie voldoende is, weet (indien gewenst) welke oplossingen er zijn en daar een afweging in maakt.”8;
ii. “Pensioen is voor veel mensen – naast de hypotheek – het belangrijkste financiële product. Het is dus van groot belang dat deelnemers (1) een goed overzicht hebben van hun opgebouwde en te bereiken pensioen, (2) inzicht in de gevolgen hiervan voor hun financiële positie, en (3) waar nodig aanvullende actie kunnen nemen om een passend pensioen te verkrijgen.”9.
Is het pensioenbewustzijn onvolledig dan kan dit leiden tot verrassingen bij pensionering. De wetgever ziet niet alleen als zijn taak de werknemer te beschermen tegen dergelijke verrassingen tijdens de pensioenopbouw en pensionering, maar eveneens in de fase dat er nog geen pensioen wordt opgebouwd.10 Deze doelstelling is reeds zichtbaar bij de totstandkoming van de Pensioen- en
spaarfondsenwet (hierna ‘PSW’) in de jaren negentig. In de Memorie van Toelichting (hierna ‘MvT’) bij deze wet valt te lezen:
7 Pensioenmonitor van Wijzer in geldzaken (oktober 2013); Wijzer in geldzaken: Meer grip op pensioen, september 2012. 8 Wijzer in geldzaken, 2009.
9 Autoriteit Financiële Markten, 2011.
6 “Het doel van het uitbreiden van informatievoorschriften over pensioenen is het verbeteren van het inzicht bij belanghebbenden in hun pensioenpositie. Zij dienen in staat gesteld te worden hun financiële positie bij pensionering te beoordelen om zo nodig zelf aanvullende voorzieningen te treffen”.11
Ook bij de totstandkoming van de Wet pensioencommunicatie, de wet die is opgenomen in de PW, heeft de wetgever een vergelijkbare doelstelling voor ogen gehad:
“Het doel van pensioencommunicatie is dat de pensioendeelnemer weet hoeveel pensioen hij kan verwachten, kan nagaan of dat voldoende is en zich bewust is van de risico’s van de pensioenvoorziening”;12
Ook in de literatuur wordt dit doel geaccepteerd, zo stelt Dietvorst dat het ultieme doel van pensioencommunicatie de verbetering van het pensioenbewustzijn bij deelnemers is.13 De uitvoering
van deze doelstelling heeft geleid tot de nodige wetgeving omtrent pensioencommunicatie, met als meest recente ontwikkeling de reeds aangehaalde Wet pensioencommunicatie.14 De wetgever maakt in
deze wet een onderscheid tussen informatieverstrekking over de inhoud van de pensioenregeling en informatieverstrekking over de uitvoering van de regeling.
Regulering van pensioencommunicatie is naast de bovenstaande doelstelling vereist wegens de driehoeksverhouding bij het aanvullend pensioen.15 De informatieverstrekking over dit pensioen komt
voort uit de contractuele relaties die bestaan in de pensioendriehoek. De verplichting om pensioen buiten de onderneming te plaatsen, de ‘onderbrengingsplicht’, heeft tot deze driehoeksverhouding geleid.16 Het is van essentieel belang dat in deze driepartijenverhouding de partijen weten wie tot wat
verplicht is om misverstanden en onduidelijkheden te voorkomen.
2.3. Informatie als aanbod - De taak van de werkgever
Spil in het vergroten van het pensioenbewustzijn is de werkgever, nu voor de deelnemers de werkgever in de meeste gevallen het eerste aanspreekpunt zal zijn.17 Wie de werkgever is in de
pensioendriehoek kan worden bepaald door het antwoord op de vraag met wie een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW, en daaropvolgend een pensioenovereenkomst in de
11 Kamerstukken II 1992/1993, 23 123, nr. 3, p. 10.
12 Kamerstukken II 2014/2015, 34 008, Nr. 5, p. 1. (MvT Wet pensioencommunicatie). 13 Dietvorst 2016 (afl. 7/8).
14 Stb. 2015, 193 (Kamerstukken 34 008). 15 Kamerstukken II 2005/2006, 30 413, nr. 3, p. 4.
16 Kamerstukken II 1950/1951, 1730, nr. 5, p. 18; zie ook art. 23 lid 1 PW. 17 Stichting van de Arbeid 4 juli 2013, aanbeveling pensioencommunicatie, p. 2-3.
7 zin van art. 1 PW, is gesloten. De werkgever is over het algemeen verantwoordelijk voor de informatie over de inhoud van de pensioenregeling; maar de uitvoering daarvan wordt meestal overgedragen aan de pensioenuitvoerder. Dit leidt in de praktijk ertoe dat de kennis bij de werkgever niet toereikend is om de werknemer op een volledige wijze te kunnen inlichten over het pensioen tijdens met name het arbeidsvoorwaardengesprek. Desondanks bestaan er verplichtingen voor de werkgever ten aanzien van pensioencommunicatie in deze fase.
2.3.1. Enkele bijzondere verplichtingen van de werkgever - art. 7:655 Burgerlijk Wetboek
De informatie over een (eventuele) pensioenovereenkomst begint bij de werkgever. De werkgever is immers op grond van art. 7:655 lid 1, onder j jo. lid 3, BW verplicht om de werknemer binnen een maand na aanvang van de werkzaamheden schriftelijk of elektronisch een opgave te verstrekken of hij gaat deelnemen aan een pensioenregeling of niet. De plicht uit art. 7:655 lid 1 onder j jo. lid 3, BW vloeit voort uit Richtlijn 91/533/EEG.18 De Richtlijn, in artikel 2 lid 1 jo. lid 2, onder h, ziet op de
informatieplicht van de werkgever met betrekking tot onder andere het loon. Pensioen is een arbeidsvoorwaarde, in de vorm van uitgesteld loon. De werkgever is verantwoordelijk voor de informatieverstrekking over de inhoud van deze arbeidsvoorwaarde.19 De Hoge Raad plaatste pensioen
echter buiten de reikwijdte van loon uit het BW.20 Deze overweging leidt er echter niet toe dat de
werkgever geen informatie over de pensioenregeling dient te verschaffen.
Voor de beantwoording van de vraagstelling van deze scriptie is art. 7:655 lid 5 BW van belang. Dit artikellid stelt dat de informatie van de werkgever juist moet zijn. Is de verstrekte informatie, over een eventuele deelname aan de pensioenregeling, onjuist, dan is de werkgever aansprakelijk voor schade veroorzaakt wegens de onjuiste informatie.21 Uitgangspunt is dat indien een werknemer niet, of niet
volledig, wordt ingelicht over een eventuele deelname aan een pensioenregeling dat dit in beginsel kan leiden tot een schending van de informatieverplichting die op de werkgever rust. Dit leidt tot onrechtmatigheid in de zin van art. 6:162 BW. Voorts kan een dergelijke schending in strijd zijn met het goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW.22 De gevolgen hiervan zullen aan bod komen in
Hoofdstuk 5. 18 Richtlijn 91/533/EEG. 19 Kamerstukken II 2005/2006, 30 413, nr. 3, p. 41. (‘MvT Pensioenwet). 20 HR 18 december 1953, NJ 1954/242. 21 Verhulp 2016, p. 2. 22 Assers 2016, p. 100.
8 2.3.2. Informatie aan werknemer en aanbod pensioenovereenkomst - Art. 7 Pensioenwet
De informatieverplichting voor de werkgever ex art. 7:655 lid 1, onder j, BW staat naast de informatieplicht ex art. 7 PW. De plicht uit art. 7 PW bestaat uit het verplicht verstrekken van informatie over het doen van een aanbod voor een pensioenovereenkomst. Met de inwerkingtreding van de Wet pensioencommunicatie, en het daar uit voortkomende ‘Pensioen 1-2-3’, heeft de werkgever aan de informatieverplichting ex art. 7 PW voldaan, indien de informatie een maand na de aanvang van de werkzaamheden wordt verstrekt.23 Wegens het feit dat de pensioenovereenkomst
wordt beheerst door de verbintenisrechtelijke regels omtrent aanbod en aanvaarding, komt er overigens geen pensioenovereenkomst tot stand indien de werknemer het aanbod niet aanvaardt.24
Naast de schriftelijke, en met de intreding van de Wet pensioencommunicatie mogelijke elektronische, informatieverplichting ex art. 7 PW bestaat er voor de werkgever op grond van art. 21 PW de mogelijkheid om de pensioenuitvoerder ‘aan het werk te zetten’. De pensioenuitvoerder zal, in opdracht van de werkgever, binnen drie maanden na de verwerving van pensioenaanspraken, op basis van een inmiddels overeengekomen pensioenovereenkomst, informatie verstrekken over bepaalde onderdelen van de pensioenregeling. Met de inwerkingtreding van de Wet pensioencommunicatie heeft deze vorm van informatieverstrekking de naam ‘Pensioen 1-2-3’ gekregen. Voldoet de werkgever hieraan, dan heeft hij eveneens voldaan aan de informatieverplichting ex art. 7 PW.25
Bovenstaande verplichting bevat geen verplichting om informatie over de inhoud van de beoogde pensioenovereenkomst te verstrekken op het moment dat er nog geen pensioen wordt verworven. Zowel in art. 7 PW als ergens anders in de PW wordt niet in voorzien in een dergelijke werkgeversverplichting tijdens de precontractuele fase. Deze afwezigheid houdt verband met de status van pensioen als arbeidsvoorwaarde.26 De wetgever achtte het niet in samenspraak met de informatie
over andere arbeidsvoorwaarden om wél precontractuele informatie over de arbeidsvoorwaarde pensioen te verstrekken.27 De werkgever dient uiterlijk drie maanden na de start van
pensioenverwerving zorg te dragen dat de werknemer ‘in duidelijke en begrijpelijke bewoordingen informatie ontvangt over een aantal belangrijke onderdelen van de pensioenovereenkomst’.28 Kuiper
en Lutjens achten dit ongelukkig. Het verstrekken van informatie vóór de daadwerkelijke pensioenverwerving (lees. het aangaan van de pensioenovereenkomst) zou het pensioenbewustzijn van werknemers immers vergroten. Hiermee zouden verkeerde verwachtingen – ‘ook in juridische zin’ –
23 Stb. 2015, 193. 24 Heemskerk 2010, p. 2. 25 Heemskerk 2010, p. 2.
26 Kamerstukken I 2005/2006, 30 413, E.
27 Kamerstukken I 2006/07, 30 413, nr. E; Kritisch daarover E. Lutjens (red), Pensioenwet, analyse en commentaar,
Deventer: Kluwer 2007, p. 95-96.
9 vermeden kunnen worden.29 Daarnaast rept art. 7 PW niet over een verplichting voor de werkgever dat
de verstrekte informatie juist moet zijn. Lutjens stelt desondanks: “dat de strekking van dit artikel evenwel zodanig is dat aangenomen kan worden dat de werkgever deze uit de wet volgende verbintenis jegens de werknemer tot informatieverstrekking slechts dan volledig nakomt indien de verstrekte informatie juist is”30. Deze uitleg impliceert dat de werknemer nakoming van de
werkgeversverplichting kan eisen indien de informatieverstrekking niet volledig is. Hier wordt in Hoofdstuk 5 dieper op ingegaan.
2.4. De taak van de Pensioenuitvoerder
2.4.1. De driehoeksverhouding
De ‘onderbrengingsplicht’ brengt met zich mee dat de pensioenovereenkomst door de werkgever wordt ondergebracht bij een pensioenuitvoerder. Deze verplichting brengt met zich mee dat deze onderbrenging wordt bezegeld met een uitvoeringsovereenkomst in de zin van art. 1 PW tussen de werkgever en de pensioenuitvoerder.31 Uitvoering van de pensioenovereenkomst brengt in beginsel
mee dat de werknemer pensioenaanspraken verwerft jegens zijn pensioenuitvoerder.32 Er dient
daarnaast ook een pensioenreglement in de zin van art. 35 PW tussen de pensioenuitvoerder en werknemer te bestaan ‘in overeenstemming met de pensioenovereenkomst en de uitvoeringsovereenkomst’.33 Het pensioenreglement geeft de rechten weer die de deelnemer heeft
jegens de pensioenuitvoerder.34 Lutjens en Kuipers achten het weinig zinvol om de bepalingen van
zowel de pensioenovereenkomst als de uitvoeringsovereenkomst ook nog eens op te nemen in het pensioenreglement. In de praktijk gebeurt het dat slechts naar de inhoud van het pensioenreglement wordt verwezen. Hiermee wordt ‘het pensioenreglement feitelijk het brondocument voor de rechten uit de pensioenovereenkomst en daarmee ook de basis voor de uitvoeringsovereenkomst’.35
De Pensioenwet bevat meerdere artikelen waaraan de pensioenuitvoerder een informatieplicht wordt toegeschreven. Een voorbeeld is art. 21 lid 2 PW waaruit blijkt dat indien er een wijziging in de pensioenovereenkomst plaatsvindt de pensioenuitvoerder binnen drie maanden na die wijziging de werknemer hierover inlicht. De werknemer wordt hiernaast de mogelijkheid geboden om het
29 Lutjens & Kuiper 2008, p. 7. 30 Assers 2016, p. 96.
31 Art. 23 lid 1 PW.
32 Lutjens & Kuiper 2008, p. 17. 33 Art. 35 PW.
34 Kamerstukken II 2005/2006, 30 413, nr. 3, p. 42 en p. 113. 35 Lutjens & Kuiper 2008, p. 20-21.
10 gewijzigde pensioenreglement op te vragen bij de pensioenuitvoerder.36 Daarnaast staan er in de PW
nog vele andere wettelijke informatieverplichtingen voor de pensioenuitvoerder.37
2.4.2. Correctheidsnorm
De wetgever benadrukt dat de informatie verstrekt door de pensioenuitvoerder inhoudelijk correct moet zijn.38 Een toetsing aan de juistheid behelst in ieder geval dat er geen tegenstrijdigheden in de
informatie staan. Zo moet de inhoud van de pensioenovereenkomst en het pensioenreglement overeenkomen. Dit uitgangspunt is opgenomen in art. 48 PW wat eisen stelt aan de informatieverstrekking. Het artikel verplicht in lid 1 dat de informatie correct, duidelijk en evenwichtig is. In lid 2 wordt gesteld dat de persoonlijke informatie aansluit bij de persoonlijke informatiebehoeften en kenmerken van de (gewezen) deelnemer.
2.4.3. Evenwichtigheidsnorm
In samenhang met deze ‘correctheidsnorm’ staat de ‘norm van evenwichtigheid’. Voldaan aan de evenwichtigheidsnorm is als zowel de voor- als nadelen van de pensioenregeling worden weergegeven door de pensioenuitvoerder.39 De wetgever heeft deze eis bewust een open norm gelaten.40
Desondanks heeft de wetgever de norm wel toegelicht als ‘dat de relevante aanwezige voor- en nadelen goed moeten worden weergegeven’. Dit behelst de verplichting voor de pensioenuitvoerder om naast de positieve kenmerken van de pensioenregeling, ook de beperkende kenmerken van de pensioenregeling te verschaffen. Uitdrukkelijk betekent de informatie voortkomende uit de evenwichtigheidsnorm niet dat de pensioenuitvoerder alle risico’s en voorwaarden van een aan bod zijnde pensioenregeling dient te noemen.
2.4.4. Duidelijkheid en begrijpelijk
De wetgever benadrukt daarnaast dat de verstrekte informatie door een pensioenuitvoerder aan een belanghebbende “duidelijk” en “begrijpelijk” is.41 Hieraan wordt niet voldaan indien de
pensioenuitvoerder louter het pensioenreglement aan de belanghebbende doet toekomen. Het pensioenreglement is immers voor de gemiddelde consument minder toegankelijk. De in het pensioenreglement gebruikte terminologie bevat immers juridische en pensioen technische
36 Art. 21 lid 2 PW.
37 Zie o.a. Art. 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 45a, 46, 46a, 47, 48, 49, 50 & 51 PW. 38 Kamerstukken II 2014/2015, 34 008, Nr. 3, p. 4. (MvT Wet pensioencommunicatie). 39 Kamerstukken II 2014/2015, 34 008, Nr. 3, p. 4. (MvT Wet pensioencommunicatie). 40 Kamerstukken II 2014/2015, 34 008, Nr. 3, p. 12. (MvT Wet pensioencommunicatie).
41 Kamerstukken II 2003/2004, 29 507, nr. 3, p. 86; zie ook: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Den Haag
11 terminologie die voor alle belanghebbende minder begrijpelijk is. Deze informatieplicht, en de daar uit voortkomende gebreken, hebben geleid tot meerdere wettelijke informatieplichten voor de pensioenuitvoerder in de PW en de Wet pensioencommunicatie.42 De Autoriteit Financiële Markten
(hierna ‘AFM’) heeft in 2010 een leidraad gepubliceerd om richting te geven aan de begrippen ‘duidelijk’ en ‘begrijpelijk’. Dit niet-juridische bindende document verschaft 10 handvatten, later gespecificeerd door Lutjens, voor pensioenuitvoerders om informatie meer duidelijk en begrijpelijk te laten zijn:
1. Bepaal de doelgroep. Zo kan informatie op een manier opgeschreven en geselecteerd worden die belangrijk is voor de ontvanger.
2. Bepaal het taalniveau van de doelgroep. Er wordt dan voorkomen dat de informatie in te moeilijke of juist te gemakkelijke bewoordingen is opgeschreven.
3. Doe onderzoek. Er wordt dan getoetst of informatie duidelijk en begrijpelijk is. 4. Maak informatie persoonlijk.
5. Geef praktijkvoorbeelden.
6. Vermijd techniek/technische termen, leg in plaats daarvan nadruk op de gevolgen. 7. Wijs op het belang van informatie.
8. Maak gebruik van beelden (bijvoorbeeld: tabellen, grafieken, plaatjes). 9. Gebruik absolute cijfers in plaats van percentages.
10. Werk samen met werkgevers en vakbonden.43
Ondanks dat de rechter de leidraad niet-juridisch bindend acht, kan het desondanks dienen als voorbeeld van wat van de pensioenuitvoerder wordt verwacht inzake de verstrekking van pensioencommunicatie.44
2.4.5. Wijze van informatieverstrekking
De wetgever achtte het noodzakelijk dat de pensioeninformatie door de pensioenuitvoerder gelaagd wordt verstrekt. Volgens de wetgever herbergt deze verstrekking een ‘brengplicht’ voor de pensioenuitvoerder:
i. “de pensioenuitvoerder dient de informatie binnen de persoonlijke omgeving van een deelnemer te brengen. Verstrekken bestaat dus niet slechts uit het bieden van de mogelijkheid om informatie te ‘halen’ (het verlenen van toegang tot informatie). Het slechts opnemen van
42 Stb. 2015, 193.
43 Autoriteit Financiële Markten, ‘Leidraad Communicatie voor Pensioenuitvoerders – De regels in de praktijk (inclusief
handige checklists)’, 2010; zie ook: Lutjens 2013, p. 259-260.
12 informatie op een website is dus niet het verstrekken van informatie. De pensioenuitvoerder zal dan een aanvullende handeling moeten verrichten. Een voorbeeld hiervan is via e-mail de deelnemer attenderen dat informatie beschikbaar is” 45.
ii. “Informatie dient verder in “lagen van gedetailleerdheid” – van kort en kernachtig naar gedetailleerdheid – gedoseerd beschikbaar te zijn”46.
De gelaagde informatieverstrekkingsstructuur is gekozen omdat dit het beste zou aansluiten bij de informatiebehoefte van de deelnemer.47 Indien gekozen wordt voor een gelaagde informatiestructuur
dan dient de eerste laag de meest essentiële informatie te bevatten waarna in de onderliggende lagen wordt geëxtensiveerd. Ten minste dienen de pensioenuitvoerders inzicht te geven in de gevolgen van keuzes van werknemers die van invloed kunnen zijn op het pensioen. Hierbij moet worden gedacht aan overwegingen als eerder stoppen met werken, langer doorwerken, deeltijdpensioen, hoog/laagconstructie, uitruil van partnerpensioen voor ouderdomspensioen en waardeoverdracht bij verandering van baan.48 De Wet pensioencommunicatie heeft in deze geleidt tot meer gebruik van
digitale informatieverstrekking. Met de inwerkingtreding van de Wet pensioencommunicatie is de ‘startbrief’ vervangen.49 In de startbrief moest volgens de Pensioenwet iedere nieuwe deelnemer
binnen drie maanden na het aangaan van een pensioenovereenkomst door de pensioenuitvoerder worden geïnformeerd over de belangrijkste aspecten van zijn pensioenregeling. Met de inwerkingtreding van de Wet pensioencommunicatie is de ‘startbrief’ vervangen door Laag 1 van het ‘Pensioen 1-2-3’. Met name de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, die in beginsel actie ten aanzien van zijn pensioen vergen, staan in deze informatieverstrekking centraal. De wetgever denkt hierbij met name aan omstandigheden waar iedere werknemer eventueel mee te maken kan krijgen zoals baanwisseling, scheiding, samenwonen en arbeidsongeschiktheid. De informatie ziet uitdrukkelijk ook op de inhoud van de pensioenregeling zoals de bestaande keuzemogelijkheden uit de regeling.50 Het gebruik van elektronische middelen voor pensioencommunicatie hoeft daarbij niet te
worden geaccepteerd door de werknemer. Is de werknemer het niet eens met deze vorm van communicatie, dan kan hij hiertegen in bezwaar komen bij zijn pensioenuitvoerder.51 Komt de
werknemer niet in bezwaar tegen het gebruik van elektronische communicatiemiddelen (lees. internet), dan staat het de pensioenuitvoerder vrij de werknemer te verwijzen naar het ‘Pensioen 1-2-3’. ‘Pensioen 1-2-3’ is de gelaagde amalgamatie van ‘verschillende wettelijke communicatieverplichtingen tot een overzichtelijk, samenhangend geheel’.52 Laag 1 vervangt de
startbrief. Laag 2 beschrijft de deelonderwerpen die in Laag 1 aan bod zijn gekomen. Laag 3 bevat alle
45 Kamerstukken II 2014/2015, 34 008, Nr. 3, p. 5. (MvT Wet pensioencommunicatie).
46 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Den Haag juni 2012, ‘Rapport Pensioen in duidelijke taal’, p. 2. 47 De Quelerij 2016, p. 2.
48 Kamerstukken II 2014/2015, 34 008, Nr. 3, p. 4. (MvT Wet pensioencommunicatie). 49 Assers 2016, p. 101.
50 Kamerstukken II 2014/2015, 34 008, Nr. 3, p. 6. (MvT Wet pensioencommunicatie). 51 Art. 49 lid 1-3 PW.
13 relevante ins en outs van de pensioenregeling. De deelnemer krijgt als het ware zelf de keuze om te bepalen of hij meer wil weten, maar dit is alleen mogelijk als de pensioenuitvoerder aan zijn plichten heeft voldaan.53 Quelerij merkt op dat het creëren van keuzevrijheid niet onontbeerlijk is. Zij pleit voor
een beperkt aantal te nemen keuzes aan werknemerszijde over het pensioen. Wanneer er toch een keuze gemaakt dient te worden moet de werknemer voldoende begeleidt worden bij het maken van de keuze.54 Waarbij inzake deze begeleiding juiste informatie betreffende het pensioen essentieel is.
2.4.6. Het Uniform Pensioenoverzicht
Naast het gelaagd verstrekken van basisinformatie over de pensioenregeling door de pensioenuitvoerder, bestaat er ook de verplichting om informatie te verstrekken die de beoordeling van pensioenaanspraken vergemakkelijken. Deze informatie wordt opgenomen in jaarlijks te verstrekken uniform pensioenoverzicht (hierna ‘UPO’). Hierbij wordt gekeken naar het verleden omdat er wordt ingegaan op reeds opgebouwd pensioen.55 Deze jaarlijkse informatieverplichting komt deels voort uit
het jaarlijkse recht dat de deelnemer op informatie over zijn verworven pensioen heeft en de verwachtingen ten aanzien van dit pensioen.56 Alle pensioenuitvoerders gebruiken hetzelfde UPO om
de pensioensituatie inzichtelijk te maken. Pensioencommunicatie over pensioenaanspraken door de pensioenuitvoerder geschiedt daarnaast ook via meer algemene bronnen zoals nieuwsbrieven, brochures en advertenties.
2.5. Conclusie
Uit de wet volgen rechtstreeks informatieverplichtingen waar de werkgever respectievelijk de pensioenuitvoerder zich aan dienen te houden. Er wordt in de wet deels een onderscheid gemaakt in informatieplichten tijdens de precontractuele fase van de pensioenovereenkomst en de fase dat er pensioen wordt opgebouwd. In beide fasen dient de verstrekte informatie correct, duidelijk en evenwichtig te zijn. De informatie wordt daarnaast tijdig verstrekt of beschikbaar gesteld. Naast de arbeidsrechtelijke regels uit het BW en de verplichtingen uit de PW zijn er ook verbintenisrechtelijke normen waar partijen zich aan dienen te houden.
53 De Quelerij 2016, p. 2.
54 De Quelerij 2016, p. 4.
55 Kamerstukken II 2014/2015, 34 008, Nr. 3, p. 3 & 7-8. (MvT Wet pensioencommunicatie). 56 Art. 38 lid 1 onder a en b PW.
14
Hoofdstuk 3:
De bovenwettelijke informatieplicht
3.1. Inleiding
Naast de wettelijke verplichtingen, worden in bepaalde gevallen bovenwettelijke informatieplichten verondersteld. Bij deze ongeschreven informatieplichten worden de werkgever en pensioenuitvoerder als dé aangewezen partijen gezien om deze plichten uit te voeren. Dit hoofdstuk bevat een beknopte weergave van deze plichten.
3.2. Goed werkgeverschap en pensioencommunicatie
Eén van de uitgangspunten van het vergroten van het pensioenbewustzijn is dat de werkgever hier een cruciale rol in speelt; pensioen is immers een arbeidsvoorwaarde en het is de werkgever die het eerste aanspreekpunt is.57 Dat uit de praktijk blijkt dat werkgevers pensioencommunicatie bijna volledig uit
handen geven aan de pensioenuitvoerders, neemt niet weg dat de bovenwettelijke plichten op de werkgever blijven rusten.
3.2.1. Zorgvuldigheidsplicht werkgever
Voor de pensioenuitvoerder blijkt een zorgplicht duidelijk uit de wetgeving omtrent de communicatieverplichtingen, voor de werkgever volgt dit niet zo duidelijk uit de wet. Op de werkgever ligt een ongeschreven zorgplicht, welke voortkomt uit het beginsel van goed werkgeverschap, welk beginsel is opgenomen in art. 7:611 BW. Informatieverstrekking over arbeidsvoorwaarden is onderdeel van het goed werkgeverschap. De werkgever is op grond van dit beginsel verplicht op een zorgvuldige en volledige manier met zijn werknemers om te gaan.58 Met de
inwerkingtreding van de Wet pensioencommunicatie is de zorgplicht die op de werkgever rust verzwaard. De gedachte hierachter is dat het de werkgever is die de pensioenovereenkomst met de werknemer afsluit. Ook is het de werkgever die als eerste aanspreekpunt optreedt in het geval van vragen met betrekking tot een pensioenregeling.59
57 Stichting van de Arbeid 4 juli 2013, aanbeveling pensioencommunicatie, p. 2. 58 Visser 2013, p. 1.
15 Deze ongeschreven plicht is verder gespecificeerd in de rechtspraak.60 Het Gerechtshof ‘s-Gravenhage
overwoog in de uitspraak van 31 maart 2009 dat, ook indien de werknemer verweten kan worden dat hij een onderzoek heeft nagelaten wat zou leiden tot een groter pensioenbewustzijn, niet wegneemt dat de werkgever ‘het een en ander valt te verwijten’.61 De werkgever werd in het onderhavige geval
kennelijk kwalijk genomen een passieve houding aan genomen te hebben met betrekking tot het informeren van zijn werknemer over het nabestaandenpensioen.62 Dit werd niet geaccepteerd. Voorts
overwoog het Gerechtshof dat de werkgever niet kan aannemen dat de werknemer ‘van de hoed en de rand’ van het pensioen op de hoogte zou zijn omdat deze contact had met de pensioenuitvoerder.63 Art.
7:611 BW brengt derhalve een zorgvuldigheidsverplichting voor de werkgever mee om de werknemer te beschermen. Indien de werknemer een gewichtig besluit moet nemen ten aanzien van zijn pensioenregeling, waarvan de gevolgen niet teruggedraaid kunnen worden, een onomkeerbare beslissing, wordt de mate van zorgvuldigheid als goed werkgever groter. Indien er een onomkeerbaar besluit genomen moet worden, dan zullen alle gevolgen van het besluit door de werkgever ‘in niet mis te verstane bewoordingen aan werkgever duidelijk gemaakt worden, en deze ook zorgvuldig te onderzoeken en na te gaan of de werknemer zich daarvan voldoende bewust was’.64 Dit geldt ook
indien de werknemer hier niet om zou hebben gevraagd.65
Een ander voorbeeld betreft de uitspraak van het Gerechtshof ‘s-Gravenhage van 16 februari 2016. Een werknemer werd in het onderhavige geval geconfronteerd met een keuze betreffende een ingrijpende verandering van zijn pensioenregeling. Het Gerechtshof overwoog in deze dat werkgevers zodanige informatie moeten verschaffen dat zo wordt voorkomen dat de werknemer onder een ‘verkeerde voorstelling van zaken’ instemt met een wijziging.66 In het verlengde hiervan verdient
opmerking dat de werknemer die wordt bijgestaan door een vakbond minder bescherming verdient. Deze werknemer wordt geacht over meer kennis en informatie te beschikken.67
3.2.1.1. De waarschuwingsplicht
Een ander voorbeeld betreft een uit dezelfde uitspraak komende illustratie. Het Gerechtshof ‘s-Gravenhage aanvaarde een uit de zorgvuldigheidsverplichting voortkomende waarschuwingsverplichting voor de werkgever op grond van art. 7:611 BW. Ook in deze achtte het Gerechtshof de bescherming van een werknemer essentieel om een dergelijke verplichting voor de werkgever te accepteren. De rechter ging uit van een ‘onervaren, lichtzinnige of ondoordachte’
60 Assers 2016, p. 458.
61 Gerechtshof ’s-Gravenhage 31 maart 2009, LJN BI1940, r.o. 7-8. 62 Gerechtshof ’s-Gravenhage 31 maart 2009, LJN BI1940, r.o. 8.4. 63 Gerechtshof ’s-Gravenhage 31 maart 2009, LJN BI1940, r.o. 9.
64 Rechtbank Amsterdam 10 augustus 2015, CV EXPL 14-26962, r.o. 16-17. 65 Rechtbank Amsterdam 10 augustus 2015, CV EXPL 14-26962, r.o. 17. 66 Gerechtshof ’s-Gravenhage 16 februari 2016, PJ 2016/43, r.o. 4, 13.
16 werknemer, een werknemer die beschermt moet worden tegen risico’s van een te nemen besluit op basis van verstrekte informatie door de werkgever. De waarschuwingsplicht houdt in dat de werkgever met zijn informatie de werknemer voldoende informatie verschaft die de risico’s van een te nemen pensioenbesluit met zich meebrengt. Zelfs indien de werknemer over voldoende informatie zou (moeten) beschikken om tot een juist besluit te komen dat van invloed is op zijn pensioenregeling.68
3.3. Redelijkheid en billijkheid en de pensioenuitvoerder
Ex art. 6:2 lid 1 BW zijn schuldeiser en schuldenaar verplicht zich jegens elkaar te gedragen volgens de eisen van redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 lid 1 BW.69 In de rechtspraak is de zorgplicht van
pensioenfondsen ten aanzien van bepaalde communicatie verder gespecificeerd. In hoeverre er op de pensioenuitvoerder een bovenwettelijke zorgplicht rust hangt af van de omstandigheden van het geval. Met name is bij deze afweging van de omstandigheden van belang welke kennis de pensioenuitvoerder heeft over de persoonlijke en financiële belangen voor personen die een besluit over hun pensioenregeling dienen te nemen.70
De zorgplicht bestaat er daarnaast uit dat de pensioenuitvoerder er zorg voor draagt dat de communicatie de belanghebbende inderdaad bereikt. Een pensioenuitvoerder voldoet niet aan zijn zorgplicht wanneer er louter gebruik wordt gemaakt van een ‘enkele gewone brief, zonder herinneringsbrief dan wel controle of die brief de deelnemer daadwerkelijk had bereikt’. Deze gedachtegang van het Gerechtshof Den Haag sluit volgens Mr. Van Marwijk Kooy aan bij de in Nederland geldende ontvangsttheorie ex art. 3:37 lid 3 BW; de verklaring heeft pas werking als die de geadresseerde heeft bereikt. Dit geldt dus ook voor informatie afkomstig van de pensioenuitvoerder. Waarbij informatie via de website van de pensioenuitvoerder een goede mogelijkheid van verstrekking is.
3.3.1. De pensioenuitvoerder als verzekeraar
Het HvJ-EU oordeelde in het arrest van 29 april 2015 dat een pensioenuitvoerder als verzekeraar op grond van de algemene beginselen van intern recht een zorgplicht heeft. Het HvJ-EU noemde in het onderhavige geval de “open en/of ongeschreven regels” bron voor de zorgplicht.71 De reikwijdte van
de zorgplicht betreft informatie die verstrekt dient te worden om de verzekerde een ‘voldoende niveau van rechtszekerheid te waarborgen om tot een juist en voldoende afgewogen besluit te komen.72
68 Gerechtshof ‘s-Gravenhage 16 februari 2016, PJ 2016/43, r.o. 20.
69 Zie o.a. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 15 december 2015, PJ 2015/142, r.o. 3.26. 70 HR 8 februari 2013, NJ 2013/106.
71 HvJ EU 29 april 2015, nr. C-51/13, PJ 2015/125, r.o. 28, 34 (Nationale Nederlanden/Van Leeuwen). 72 HvJ EU 29 april 2015, nr. C-51/13, PJ 2015/125, r.o. 22 (Nationale Nederlanden/Van Leeuwen).
17 3.3.2. De pensioenuitvoerder als bank
Ook voor banken bestaat een bovenwettelijke zorgplicht met betrekking tot het verstrekken van pensioeninformatie. De Hoge Raad bepaalde in 2005 dat wegens ‘de maatschappelijke functie van een bank een bijzondere zorgplicht ten opzichte van derden met zich meebrengt (...) op grond van hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijke verkeer betaamt’.73 De reikwijdte van de
zorgplicht houdt verband met de bescherming tegen lichtvaardigheid en gebrek aan kunde van de verzekerde.74 De zorgplicht geldt niet alleen tot diegene met wie de bank in een contractuele
verhouding staat, maar ook jegens personen zonder contractuele relatie zo bepaalde de HR.75
3.4. Informatie als uitleg
Informatie over een pensioenovereenkomst of pensioenreglement kan leiden tot een bepaalde uitleg of interpretatie van deze documenten. De verstrekte informatie moet door uitleg worden geduid en kan op deze wijze worden geïnterpreteerd door de belanghebbende.76 Op basis van de verstrekte informatie
door de werkgever of pensioenuitvoerder kan de belanghebbende bepaalde keuzes nemen. Er is geen wettelijke rechtsbasis ‘dat een normenstelsel verschaft voor de wijze van deze uitleg.77
3.4.1. De pensioenovereenkomst
De literatuur geeft geen eenduidig beeld of er voor de werkgever na onderbrenging extra verplichtingen kunnen ontstaan.78 Lutjes geeft als uitgangspunt dat ‘… de inhoud van de
pensioenovereenkomst en de uitleg daarvan…’ moet worden gebruikt naast de wettelijke verplichtingen om te bepalen wat de verdere verplichtingen van de werkgever zijn, waarbij ook het karakter van de overeenkomst een rol kan spelen.79
Voor de uitleg van overeenkomsten, dus ook pensioenovereenkomsten, heeft de Hoge Raad in 1981 de Haviltex-maatstaf als hoofdregel gegeven.80 Een overeenkomst, of slechts een enkele bepaling uit de
pensioenovereenkomst, moet worden uitgelegd aan de hand van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mogen verwachten. Dit komt erop neer dat de inhoud van de
73 HR 23 december 2005, NJ 2006/289, r.o. 3.11.4 (Safe Haven). 74 HR 27 november 2015, nr. 14/03217, r.o. 4.1.
75 HR 27 november 2015, nr. 14/03217, r.o. 4.5.1. 76 Degelink 2011, p. 2.
77 Assers 2016, p. 118-119.
78 Zie voor een algemene beschouwing o.a. Tulfer 1997 & Mok en Van Huizen 1984. 79 Assers 2016, p. 120.
18 overeenkomst niet louter taalkundig uitgelegd dient te worden. Enige nuance ten aanzien van dit uitgangspunt geldt voor pensioenbepalingen die zijn gebaseerd op een cao.81 In een dergelijk geval
dienen de bewoordingen uit de overeenkomst als uitgangspunt te worden gebruikt voor een juiste uitleg, en wordt derhalve een pensioenovereenkomst uitgelegd aan de hand van de cao-maatstaf.82
Tussen ‘de Haviltexnorm en cao-norm bestaat geentegenstelling, maar een vloeiende overgang’83. Bij
de uitleg van de pensioenovereenkomst zijn voorts de omstandigheden van belang ten tijde van het bestaan van de pensioenovereenkomst. Hiermee wordt bedoeld hoe partijen feitelijk uitvoering geven aan de door hen gesloten overeenkomst. Op basis van deze feitelijke uitvoering, zoals het geven van een bepaalde uitleg van de pensioenovereenkomst, kan de inhoud van de overeenkomst worden bepaald.84
Bovenstaande leidt tot de conclusie dat er op basis van een bepaalde uitleg geen extra bovenwettelijke informatieverplichtingen op de werkgever komen te liggen. Wat een uitleg van bepaalde informatieverstrekking daarentegen wél mee kan brengen is dat er nieuwe pensioenaanspraken ontstaan. Zoals aan bod zal komen in Hoofdstuk 4, is hiervoor vereist dat er sprake is van een rechtshandeling in de zin van art. 3:33 BW respectievelijk gerechtvaardigd in de zin van art. 3:35 BW.
3.4.2. Het pensioenreglement
Voor de uitleg van het pensioenreglement geldt in beginsel de cao-maatstaf, een meer objectieve uitleg. Op de inhoud van het pensioenreglement heeft de werknemer immers geen invloed gehad en de kenbare bedoelingen van de contracterende partijen zijn hierbij duidelijk van ondergeschikt belang.85
Uitleg geschiedt op een objectieve, taalkundige en systematische wijze. Een dergelijke uitleg is in deze gevallen gerechtvaardigd wegens het feit dat de rechtspositie van derden wordt beïnvloed waarbij zij de bedoeling van de contracterende cao-partijen niet kunnen kennen. Bij de uitleg van het pensioenreglement zijn met name van belang:
1. De bewoordingen van het beding;
2. De elders in het reglement gebruikte formuleringen;
3. De aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of de andere interpretatie, en;
4. De bedoeling van de opsteller van het pensioenreglement voor zover die volgt uit de tekst en uit de voor derden kenbare toelichting op het reglement.86
81 Asser 2016, p. 121.
82 HR 20 februari 2004, NJ 2005/493, r.o. 4.3 (DSM/Fox); zie ook HR 17 september 1993, nr. 15064, NJ 1994, 173 en HR 24
september 1993, nr. 15078, NJ 1994, 174.
83 HR 20 februari 2004, NJ 2005/493, r.o. 4.4 (DSM/Fox).
84 HR 10 december 2004, NJ 2005/239, r.o. 3.5 (Diosynth/Groot – Van Veen). 85 HR 20 februari 2004, NJ 2005/493, r.o. 4.4 (DSM/Fox).
19 3.4.2.1. De subjectieve uitleg
Degelink stelt dat ook de omstandigheden omtrent het pensioenreglement relevant zijn voor een volledige uitleg.87 Ondanks dat de niet-kenbare bedoeling van de contractspartijen voor de werknemer
geen rol spelen bij de uitleg van het pensioenreglement, is de feitelijke uitvoering van het reglement, die uiteraard wél kenbaar kan worden geacht, desondanks wel van belang.88 In dergelijke gevallen kan
het pensioenreglement ook worden uitgelegd aan de hand van de subjectieve Haviltex-norm. Op basis van de feitelijke uitvoering kan de inhoud van het reglement worden bepaald.89 En daarnaast kan
worden nagegaan hoe partijen de overeenkomst voor ogen hebben gehad.
Een extra bovenwettelijke verplichting leggen beide uitlegmethoden derhalve echter niet op.
3.4.3. Uitleg verzekeringsovereenkomsten
Enige nuance is op zijn plaats bij de uitleg van een verzekeringsovereenkomst. In dit geval komt aan de werknemer een hogere beschermingsgraad toe bij de uitleg van dergelijke overeenkomsten, zo ook het pensioenreglement. De werknemer is in de relatie waar het pensioenreglement uit voort komt, pensioenuitvoerder als verzekeraar-werknemer, uitkeringsgerechtigde. Dit leidt ertoe dat Afdeling 6.5.3 BW ‘integraal van toepassing’ is, wat een hogere beschermingsgraad met zich meebrengt.90 Zo
bevat art. 6:238 lid 2 BW de contra proferentem-regel en het daaruit voortkomende Transparanzgebot. De inhoud van het pensioenreglement wordt in deze gezien als algemene voorwaarden die van toepassing zijn op werknemers die aanspraak maken op pensioen. Werknemers zijn immers partij geworden bij de uitvoeringsovereenkomst na aanvaarding van het pensioenreglement. Dit brengt mee dat een werknemer een beroep kan doen op de beschermende bepaling art. 6:238 lid 2 BW.91 Op grond van de contra proferentem-regel geldt dat bij twijfel over de
uitleg van een beding in een pensioenreglement de meest gunstige uitleg voor de werknemer dient te prevaleren. Het transparanzgebot bepaalt dat bedingen uit het pensioenreglement duidelijk en begrijpelijk moeten zijn.9293
87 Degelink 2011, p. 3.
88 HR 10 december 2004, NJ 2005/239, r.o. 3.5 (Diosynth/Groot – Van Veen). 89 HR 10 december 2004, NJ 2005/239, r.o. 3.5 (Diosynth/Groot – Van Veen). 90 Wessels 2006, p. 116.
91 Asser/Wansink 2011.
92 Kantonrechter 20 februari 2014, 2014-088, zie onder ‘Wenk’.
93 ‘Het hangt vervolgens van de omstandigheden van het geval af of het transparanzgebot en de contra proferentem-regel
ook toepassing kunnen vinden jegens de werkgever. Hierbij is onder andere de bedrijfsomvang van de werkgever, de wijze van tot stand komen van de overeenkomst en de wetenschap over de deskundigheid van de werkgever.’
20 Wil de contra proferentem-regel van toepassing kunnen zijn, dan dient in beginsel de verzekeringsovereenkomst op meerdere wijzen uitgelegd te kunnen worden.94 Het Gerechtshof
’s-Hertogenbosch acht toepassing van de contra proferentum-regel, en op basis daarvan het pensioenreglement in het voordeel van de werknemer uit te leggen, daarnaast niet mogelijk indien de werknemer indirect wel betrokken zou kunnen zijn geweest bij de totstandkoming ervan. De mogelijkheid een vertegenwoordiger in de totstandkomingsfase in te schakelen hoort tot deze mogelijkheden.95
De toepassing van de contra proferentem-regel en het transparanzgebot roepen echter geen extra communicatieverplichting voor de pensioenuitvoerder in het leven. Toepassing van de beginselen nopen in de pensioencommunicatie van de pensioenuitvoerder wel tot extra normen.
3.5. Conclusie
De werkgever laat de uitvoering van pensioencommunicatie zoveel mogelijk over aan de pensioenuitvoerder. Dit neemt niet weg dat de werkgever nog steeds verplichtingen inzake informatieverstrekking heeft. Deze informatieplichten komen voort uit een ongeschreven zorgplicht, voortkomende uit het beginsel van goed werkgeverschap. Deze verplichting brengt mee dat de werkgever op een zorgvuldige en volledige wijze met zijn werknemers om dient te gaan. In de rechtspraak wordt in deze relatie een passieve houding van de werkgever niet in overeenstemming met de zorgplicht geacht. De werkgever zal actief het pensioenbewustzijn van zijn werknemers door informatieverstrekking moeten vergroten. In het verlengde hiervan rust op de werkgever een waarschuwingsplicht waarmee werknemers tegen eventueel nadelige gevolgen van pensioenbesluiten worden beschermd. De bovenwettelijke uitleg van een pensioenovereenkomst, brengt geen extra bovenwettelijke informatieverplichting mee voor de werkgever.
94 Kantonrechter 20 februari 2014, 2014-088, r.o. 4.1.
21
Hoofdstuk 4:
Onjuiste verstrekking van pensioeninformatie
4.1. Inleiding
In Hoofdstuk 2 en 3 is onder andere aan bod gekomen dat de verstrekte pensioeninformatie ‘correct’ dient te zijn. Mede door de uitbreiding van de informatieverplichtingen voor zowel de werkgever als de pensioenuitvoerder komt het echter voor dat de verstrekte informatie onjuist is. In welke gevallen komt dergelijke miscommunicatie voor rekening van de werkgever of pensioenuitvoerder? Of bestaan er mogelijkheden dat wegens omstandigheden fouten ‘door de vingers worden gezien’, en derhalve niet aan de informatieverstrekker worden toegerekend?
4.2. De juridische betekenis van informatie
De vraag die ten eerste beantwoord dient te worden ten aanzien van onjuiste pensioencommunicatie is wat ‘de juridische betekenis is van informatie die wordt verstrekt’.96 Wil een werknemer bepaalde
rechten kunnen ontlenen aan verstrekte informatie door zijn werkgever of pensioenuitvoerder, dan zal er allereerst sprake moeten zijn van een rechtshandeling in de zin van art. 3:33 BW.97 De werknemer
kan immers in beginsel alleen gerechtvaardigd vertrouwen, en vervolgens een rechtsgevolg ontlenen aan een rechtshandeling.98
4.2.1. De precontractuele fase van de pensioenovereenkomst
Op de precontractuele fase inzake de pensioenovereenkomst geldt er, zoals besproken in Hoofdstuk 2, de plicht ex art. 7:655 lid 1 onder j jo. lid 3 BW. Het nalaten van deze plicht leidt in beginsel tot aansprakelijkheid voor de werkgever op grond van lid 5. Daarnaast is de werkgever op grond van art. 7 PW in de precontractuele fase verplicht de werknemer te informeren of hij de werknemer een aanbod zal doen tot het sluiten van een pensioenovereenkomst. Expliciet ziet deze plicht niet op informatie inzake de inhoud van de overeenkomst, maar louter informatie over de vraag of er een aanbod gedaan zal worden. De wet geeft geen informatieplicht over de inhoud van de
96 Asser 2016, p. 459.
97 Burgerlijk Wetboek Boek 3, Titel 2, art. 3:33: ‘Een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich
door een verklaring heeft geopenbaard.’
22 pensioenovereenkomst in de precontractuele fase.99 Gevolg is dat ten aanzien van de inhoud in
beginsel er derhalve ook geen fouten in gemaakt kunnen worden.
Wel dient de werkgever zijn werknemer voor te lichten of hij een aanbod zal doen tot het sluiten van een pensioenovereenkomst. Op de totstandkoming van de pensioenovereenkomst is de Pensioenwet van toepassing, en de daar in gebruikte termen en begrippen. De Pensioenwet gebruikt de term ‘pensioenovereenkomst’. Het gebruik van deze term in de Pensioenwet maakt ‘…dat het toezeggen van pensioen geen eenzijdige rechtshandeling van de werkgever ten gunste van de werknemer is, maar een overeenkomst die tot stand komt door aanbod en aanvaarding…’, aldus Lutjens in 2008.100 De
wetgever benadrukt in dit licht dat pensioen een arbeidsvoorwaarde betreft waarover onderhandeld kan worden, en dat het derhalve expliciet geen eenzijdige gunst van de werkgever is.101 Deze
vaststelling brengt met zich mee dat de rechtshandelingen in de vorm van een aanbod in de precontractuele fase van een pensioenovereenkomst op elke wijze kan geschieden; mededelingen, gedragingen, op schrift stellen, zwijgen, enzovoort.102 Of een voorlichting in de precontractuele fase
door de werknemer als aanbod mag worden gezien, en derhalve de status van rechtshandeling krijgt waar rechten aan ontleend kunnen worden, hangt echter af van de omstandigheden van het geval. Deze toetsing vindt hieronder plaats.
4.2.2. Verstrekte informatie - Pensioenoverzichten/UPO
Zoals besproken is het de pensioenuitvoerder die in de praktijk grotendeels de informatie over het pensioen verstrekt. Deze informatie kan voortkomen uit (onder andere) Pensioenoverzichten, het UPO en het Pensioen 1-2-3. Over de vraag of deze wijzen van informatieverstrekking als rechtshandeling aangemerkt kunnen worden en daaropvolgend pensioenaanspraken kunnen ontstaan vergt een casuïstische aanpak.
De Autoriteit Financiële Markten (hierna ‘AFM’), de instantie belast met het toezicht op de juistheid van de verstrekte pensioeninformatie, acht het UPO van dermate groot belang dat werknemers rechten aan het UPO moeten kunnen ontlenen.103 Het UPO zou immers voor een eenvoudig en volledig beeld
moeten zorgen bij het nemen van gewichtige besluiten. Daarnaast wordt met het UPO een belangrijke
99 Kamerstukken I 2006/07, 30 413, nr. E. 100 Lutjens & Kuiper 2008, p. 4.
101 Kamerstukken II 2005/2006, 30 413, nr. 3, p. 12. (‘MvT Pensioenwet); Zie ook art. 6:213 lid 1 BW: Burgerlijk Wetboek
Boek 6, Titel 5, Afdeling 1, art. 6:213 lid 1: ‘Een overeenkomst in de zin van deze titel is een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere een verbintenis aangaan’: het ‘aanbod’ of ‘toezegging over pensioen’ is dus géén eenzijdige rechtshandeling’.
102 Burgerlijk Wetboek Boek 3, Titel 2, art. 3:37: De vormvrije rechtshandeling: ‘Tenzij anders is bepaald, kunnen
verklaringen, met inbegrip van mededelingen, in iedere vorm geschieden, en kunnen zij in een of meer gedragingen besloten liggen’. Daarnaast gelden de andere regels voor meerzijdige rechtshandelingen, art. 6:218, 6:219, 6:221 & 6:227 BW.
103 Autoriteit Financiële Markten, ‘Rapport Juistheid UPO – Onderzoek naar de juistheid van de informatieverstrekking op
