Rechtsgevolgen onjuiste
5.2. Rechtsgronden tot vordering schending wettelijke informatieplicht
5.2.1. Wettelijke werkgeversaansprakelijkheid
Er ontstaat werkgeversaansprakelijkheid indien de werknemer niet, of niet voldoende, wordt ingelicht in de precontractuele fase van de pensioenovereenkomst. De werknemer wordt dan niet voldoende ingelicht over de inhoud van het aanbod tot een pensioenovereenkomst. Deze aansprakelijkheid kan voortkomen uit het BW en PW.
5.2.1.1. Burgerlijk Wetboek – Schadevergoeding schriftelijke opgave gegevens
Zo is de werkgever bijvoorbeeld aansprakelijk indien hij een werknemer geen schriftelijke opgave verstrekt waarin wordt vermeld of de werknemer gaat deelnemen aan een pensioenregeling ex art.
34 7:655 lid 1, onder j, jo. lid 5 BW.153 Komt de werkgever zijn wettelijke verplichtingen niet na, dan kan
de werknemer de werkgever aansprakelijk stellen voor de daaruit ontstane schade. Deze aansprakelijkheidsstelling zal moeten stoelen op het onrechtmatige daad artikel ex art. 6:162 BW.154
De werkgever handelt dan immers onrechtmatig; hij handelt in strijd met de wet. Een geslaagd beroep op art. 6:162 BW heeft een aantal cumulatieve voorwaarden: onrechtmatige daad, toerekenbaarheid van de daad aan de dader, aanwezigheid van schade, causaal verband en schade en relativiteit.155
Gevolg van een geslaagde vordering is dat de werkgever de schade zal moeten vergoeden.
5.2.1.2. Burgerlijk Wetboek - Dwaling
Wordt een werknemer in de precontractuele fase onjuist ingelicht over een eventueel af te sluiten pensioenovereenkomst dan kan dezelfde werknemer een beroep doen op art. 6:228 BW indien hij zich niet wil conformeren aan de inmiddels afgesloten pensioenovereenkomst. Art. 6:228 BW moet in dat geval in samenhang met art. 7:655 lid 5 BW worden gelezen. Leidend in de beoordeling van een vordering op grond van het dwalingsartikel inzake de totstandkoming van een pensioenovereenkomst is het Albert Schweitzer Ziekenhuis-arrest van de Hoge Raad van 19 september 2003.156 Uitgangspunt
is dat er in beginsel mag worden uitgegaan van verstrekte informatie over een overeenkomst betreffende pensioen van de werkgever. Zoals gezien in de behandelde rechtspraak in Hoofdstuk 4 moet op basis van objectieve factoren worden bepaald of er sprake is van een gerechtvaardigd vertrouwen en of er derhalve een beroep op het dwalingsartikel gegrond is. Is dit niet gegrond dan dient de dwaling voor rekening van de dwalende te blijven. De toetsingsfactoren of een beroep op het dwalingsartikel moet worden gehonoreerd komt overeen met het toetsingskader dat werd geschetst in Hoofdstuk 4. Eveneens moet bij de beoordeling van een beroep op dwaling worden aangenomen dat de belanghebbende in beginsel uit mag gaan van de juistheid van een door een wederpartij gedane mededeling. Uitzondering op deze regel is ex art. 6:228 lid 2 BW dat de verkeerde interpretatie voor rekening van de dwalende moet komen wegens de in het verkeer geldende opvattingen of omstandigheden.157 Het is aan de rechter om dit te beoordelen. Belangrijk in deze beoordeling is dat
onderzocht zal moeten worden of de informatieverstrekker van de juistheid van de informatie is overtuigd.158 Hierbij is onder andere van belang welke functie de informatieverstrekker bekleed. Aan
153 Lutjens & Kuiper 2008, p. 6. 154 Van der Grinten 2015, p. 275-276.
155 ‘Voor een uitvoerige omschrijving verwijs ik naar: Lindenbergh 1992. 156 HR 29 september 1993, NJ 2005/43, PJ 2003/140.
157 Burgerlijk Wetboek Boek 6, Titel 5, Afdeling 2. Het tot stand komen van overeenkomsten, art. 6:228 lid 2: ‘De
vernietiging kan niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven.’
35 de andere kant rust op de werknemer een onderzoeksplicht die omvangrijker wordt naarmate een controle op de juistheid van de verstrekte informatie eenvoudiger wordt.159
In het arrest van de Hoge Raad werd het beroep niet gehonoreerd en bleef de dwaling voor de dwaler. In het arrest van het Gerechtshof ’s-Gravenhage van 28 maart 2006 oordeelde het Hof dat de dwaling niet voor rekening van de werknemer kon komen. Dit wegens het feit dat de werknemer in een zwakkere positie in relatie tot zijn werkgever stond, de werknemer geen pensioendeskundige was, de werknemer voldeed aan zijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid te verwachten onderzoeksplicht en dat de werkgever niet aan zijn zorgplicht had voldaan.160
Slaagt een beroep op dwaling dan wordt het geleden nadeel opgeheven. Denk hierbij aan de aanpassing of vernietiging van een (gewijzigde) (bepaling uit een) pensioenovereenkomst. Lutjens stelt over een dergelijke vordering overigens dat dit niet ‘de meeste gewenste optie zijn’. Een betere optie zou art. 6:230 lid 2 BW zijn, waarmee in plaats van vernietiging de nadelen van de overeenkomst worden gewijzigd. Dit op verlangen van één der partijen.
5.2.1.3. De Pensioenwet – Fictie van een onherroepelijk aanbod
Naast de aansprakelijkheidsstelling op grond van het BW verschaft de PW de benadeelde werknemer ook rechtsbescherming. Is de werkgever in verzuim ten aanzien van zijn verplichtingen uit art. 7 PW dan volgt uit art. 7 lid 1 en 2 PW dat er sprake is van een ‘fictie van een onherroepelijk aanbod’. Deze fictie houdt in dat de werkgever een aanbod tot het sluiten van een pensioenovereenkomst heeft gedaan, ook al heeft hij dit niet beoogd. Wil dit rechtsgevolg intreden dan dient te zijn voldaan aan art. 7 lid 4 PW. Dit artikellid bepaald dat er alleen sprake kan zijn van een fictie van onherroepelijk aanbod indien de werknemer, wie een beroep doet op de bepaling, ‘behoort tot dezelfde groep van werknemers, aan wie de werkgever al een aanbod tot het sluiten van een pensioenovereenkomst heeft gedaan’. Behoort een werknemer tot ‘dezelfde groep’ dan geldt het aan die groep gedane aanbod ook voor hem.161 Wordt een fictie van een onherroepelijk aanbod aanvaard dan dient de
pensioenovereenkomst identiek te zijn aan die van de pensioenovereenkomsten gesloten met ‘de werknemers behorende tot dezelfde groep’.
Uit de rechtspraak en literatuur blijkt dat er complicaties kunnen ontstaan met betrekking tot de bewijsvoering ten aanzien van art. 7 lid 4 PW. Het is immers aan de werknemer die een beroep doet op dit artikellid om te bewijzen dat hij tot deze groep behoort. Is een werknemer niet in staat voldoende
159 Gerechtshof ’s-Gravenhage 20 januari 2009, PJ 2009/89, zie Noot S. Kuiper onder 4-5. 160 Gerechtshof ’s-Gravenhage 28 maart 2006, PJ 2006/118, r.o. 3.5.
36 aannemelijk te maken dat hij tot ‘dezelfde groep’ behoort, dan wordt een beroep op art. 7 lid 4 PW afgewezen. Er kan alleen sprake zijn van een groep, als bedoeld in art. 7 lid 4 PW, indien er sprake is van twee of meer personen aan wie een aanbod tot een pensioenovereenkomst is gedaan. Naast dit vereiste wordt een beroep op art. 7 lid 4 PW alleen toegekend indien de werknemer aannemelijk maakt dat hij dezelfde arbeid doet als degenen die wél een aanbod hebben ontvangen.162 Het gaat dan om
dezelfde functieomschrijving en daadwerkelijke werkzaamheden. Lutjes en Kuiper voorzagen in 2008 dat in deze bewijsvoering er complicaties kunnen ontstaan. Complicaties die de positie van de werknemer niet ten goede komt. Het is volgens auteurs ‘niet altijd duidelijk of een werknemer behoort tot een groep werknemers die reeds een aanbod is gedaan’163. Deze opvatting lijkt overeen te komen
met de rechtspraktijk. De precontractuele fase, waar art. 7 PW op ziet, voltrekt zich immers in de fase dat de werknemer (in veel gevallen) net in dienst is getreden. De werknemer zal mijn inziens daarom moeilijk aannemelijk kunnen maken van welke groep binnen het bedrijf hij deel uitmaakt. Hij zal immers slechts bewijs aan kunnen leveren op basis van de arbeidsovereenkomst en feiten uit slechts één of twee maanden. Wordt er echter een (nieuwe) pensioenregeling aangeboden aan werknemers die al enige tijd werkzaam zijn in hetzelfde bedrijf, in eventueel dezelfde functie, dan is de bewijsvoering een stuk eenvoudiger. In dat geval staan deze werknemers veel sterker. Sleutel tot succes is dit echter niet zoals blijkt uit de rechtspraak.164
Behoort een werknemer niet tot ‘dezelfde groep’ dan staat de weg van een onrechtmatige daadsactie open; de werknemer zal dan een vordering tot nakoming tot het sluiten van een pensioenovereenkomst moeten stoelen op art. 6:162 BW.165 Is de informatie over een aanbod tot het sluiten van een
pensioenovereenkomst niet juist of onvolledig, dan kan de werknemer, ondanks het ontbreken van de intentie bij de werkgever, nakoming vorderen van de fictieve pensioenovereenkomst.166 Wil deze
aansprakelijkheid toegewezen worden aan de werkgever dan dient er, zoals besproken in Hoofdstuk 4, sprake te zijn van een rechtshandeling waar de werknemer rechten aan kan ontlenen en niet van slechts een voorlichting.
5.2.2. Wettelijke pensioenuitvoerdersaansprakelijkheid
De wettelijke informatieplichten van de pensioenuitvoerders zijn besproken in Hoofdstuk 2. Het betreft met name informatie die verstrekt moet worden over de inhoud van de pensioenregeling waar besluiten op gemaakt kunnen of moeten worden. Het is voor de deelnemer, om in de woorden van de wetgever te spreken, van essentieel belang om tijdig, eerlijk en transparant geïnformeerd te worden
162 Kantonrechter Amsterdam 12 augustus 2009, RAR 2009/139, r.o. 8. 163 Lutjens & Kuiper 2008, voetnoot 39.
164 Kantonrechter Amsterdam 12 augustus 2009, RAR 2009/139, r.o. 8.
165 E. Lutjens, S.H. Kuiper, ‘Pensioenwet en privaatrecht’, NTBR 2008, 10, 1 februari 2008, p. 7. 166 Assers 2016, p. 100; zie ook: Lutjens & Kuiper 2008, p. 6.
37 over zijn pensioen en de eventuele risico’s die te nemen keuzes met zich meebrengen.167 Met de
informatieverstrekking dient voorkomen te worden dat ‘er een kloof ontstaat tussen verwachtingen over pensioen en de werkelijke pensioenuitkeringen’168.
De deelnemer heeft op basis van de pensioenovereenkomst een directe contractuele relatie met zijn werkgever. Een dergelijke directe contractuele relatie ontbreekt met de pensioenuitvoerder. Dit betekent echter niet dat de deelnemer geen verhaal kan halen op de pensioenuitvoerder.169 De
wetgever acht immers een indirecte verbintenisrechtelijke binding wel aanwezig. De uitvoeringsovereenkomst en het daarin opgenomen derdenbeding resulteert volgens de werkgever in deze binding.170 Ondanks het ontbreken van een overeenkomst bestaat er derhalve via het
derdenbeding wel een verbintenisrechtelijke binding tussen deelnemer en de pensioenuitvoerder.
Het verschaffen van informatie kan leiden tot een bepaalde interpretatie van de bestaande pensioenovereenkomst of pensioenreglement.171 De informatie is dan aanleiding om de
pensioenregeling anders te lezen dan zoals hij in beginsel is afgesproken en opgetekend. Dit leidt tot verschillende rechtsgevolgen. Op welke wijze de pensioenregeling moet worden uitgelegd is behandeld in voorgaande hoofdstukken. Mededelingen, informatievoorschriften en de feitelijke uitvoering zijn, naast de zuivere taalkundige uitleg van de bepalingen, relevant voor de uitleg van de pensioenregeling. Ook indien deze mededelingen, informatievoorschriften en de feitelijke uitvoering van de pensioenregeling niet in overeenstemming met de pensioenregeling blijken te zijn. Het komt immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs van elkaar mogen verwachten. Is een bepaalde uitleg van een pensioenregeling te billijken wegens gerechtvaardigd vertrouwen dan kan in beginsel de werkgever én de pensioenuitvoerder aansprakelijk worden gesteld voor schade voortkomende uit deze uitleg. De driehoeksverhouding brengt derhalve een gedeelde verantwoordelijkheid met zich mee voor zowel de werkgever als de pensioenuitvoerder. Ook ten aanzien van de aansprakelijkheid op basis van een schending van een wettelijke informatieplicht geldt dat er schade dient te zijn. Deze schade moet in een causaal verband tot de onjuiste informatieverstrekking staan. Uit de voorbeelden die hieronder worden weergegeven blijkt dat
167 Kamerstukken II 2014/2015, 34 008, Nr. 3, p. 2 (MvT Wet pensioencommunicatie).
168 A.J. Hoeksma, ‘Pensioencommunicatie door pensioenfondsen: minder informeren betekent meer duidelijkheid’, 27 maart
2013, TPV 2013/17, p. 1.
169 Mr. J. R. C. Tangelder, ‘De deelnemersverhouding civielrechtelijk ontrafeld’, TPV 2017/5, p. 12. 170 Kamerstukken 2005/2006, 30 413, nr. 3, p. 24.
171 ‘Degelink merkt op dat er ‘… een zekere vloeiende overgang tussen enerzijds informatie die leidt tot een uitleg van de
oorspronkelijke afspraken en anderzijds informatie die leidt tot nieuwe afspraken’ . Een scheidslijn kan daarentegen wel worden gemaakt. Door middel van een beschouwing over hoe de verstrekte informatie in de gegeven omstandigheden opgevat had kunnen worden dient dit te worden bepaald. Mijn inziens hoeven hier in beginsel geen moeilijkheden in te ontstaan. Mits de werkgever en pensioenuitvoerder duidelijkheid betrachten bij de wijze van informatieverstrekking. Een aanbod tot een nieuwe pensioenovereenkomst of een uitleg van al bestaande pensioenafspraken zijn mijn inziens, mits goed toegelicht, goed uit elkaar te halen.’, zie: Degelink 2011, p. 4.
38 de deelnemer op de verstrekte documenten, na erkenning van gerechtvaardigd vertrouwen zoals besproken in Hoofdstuk 4, nakoming kan vorderen.
5.2.2.1. Onjuist pensioenoverzicht – Art. 38 PW
Indien een pensioenoverzicht als rechtshandeling kan worden aangemerkt, dan speelt dit een rol bij de uitleg van de pensioenregeling; in dat geval kan de werknemer immers rechten ontlenen aan het pensioenoverzicht en derhalve nakoming vorderen. De uitspraak van de rechtbank Maastricht van 27 juli 2011 is een goed voorbeeld hiervan.172 In het onderhavige geval werd gerechtvaardigd vertrouwen
aannemelijk geacht.173 Dit was aanleiding voor de rechtbank Maastricht om de pensioenuitvoerder te
veroordelen tot de betaling van een pensioenuitkering die niet overeen kwam met het eerder overeengekomen pensioenreglement maar wel met een verstrekt pensioenoverzicht. De gewezen deelnemer kreeg in het onderhavige geval gedurende de rest van zijn leven dit hogere bedrag. Dit bedrag kon vervolgens nogworden verhoogd met toeslagen op basis van het pensioenreglement of nader vast te stellen toeslagen. Daarnaast werd het bedrag verhoogd met de wettelijke rente.174 Een
ander behandelde uitspraak waar gerechtvaardigd vertrouwen in de zin van art. 3:35 BW op grond van verstrekte pensioenoverzichten werd toegekend was de uitspraak van de kantonrechter Rotterdam van 3 september 2010.175 De kantonrechter veroordeelde de pensioenuitvoerder tot de betaling van het
volledige overeengekomen nabestaandenpensioen, rekening houdend met een eventuele indexering. Dit bedrag moest worden aangevuld met de bedragen genoemd in de onjuiste UPO’s.176
Evenals bij fouten van de werkgever, is het ook de pensioenuitvoerder die onrechtmatig handelt in de zin van art. 6:162 BW bij de schending van een wettelijke informatieplicht. Is er schade ontstaan op basis van de genomen besluiten dan kan de (gewezen) deelnemer een vordering tot schadevergoeding wegens onjuiste pensioeninformatie, net als bij de werkgever, stoelen op art. 6:162 BW. Ook ten aanzien van de aansprakelijkheid van de pensioenuitvoerder op grond van art. 6:162 BW geldt dat er voldaan dient te zijn aan de cumulatieve voorwaarden die aan een vordering van art. 6:162 BW ten grondslag liggen.
172 Rechtbank Maastricht 27 juli 2011, PJ 2011/130.
173 Rechtbank Maastricht 27 juli 2011, PJ 2011/130, r.o. 3.3.-3.5.: ‘Het gerechtvaardigd vertrouwen in de zin van art. 3:35
BW werd aanwezig geacht op kortweg de gronden dat ten eerste de pensioenuitvoerder als professionele partij zijn zorgvuldigheidsplicht had geschonden door de verstrekking van onjuiste informatie, ten tweede de meerdere bevestigingen van de onjuiste informatie door de pensioenuitvoerder, ten derde duur van de onjuiste informatieverstrekking en ten vierde de schier onmogelijkheid voor de gewezen deelnemer om de informatie als onjuist te moeten herkennen. De gewezen deelnemer had derhalve gerechtvaardigd op de informatie mogen vertrouwen’.
174 Rechtbank Maastricht 27 juli 2011, PJ 2011/130, r.o. 4.2.
175 Kantonrechter Rotterdam 3 september 2010, PJ 2010/130: ‘Het gerechtvaardigd vertrouwen in de zin van art. 3:35 BW
werd aanwezig geacht op grond van ten eerste de duur van de informatieverstrekking (in het onderhavige geval 8 jaar lang) en ten tweede het gemaakte voorbehoud niet te erkennen.’
39 5.2.2.2. Herstellen van fouten
Verstrekt een pensioenuitvoerder op grond van onjuiste pensioeninformatie een hoger bedrag dan naargelang juiste informatie betaalt zou moeten worden, dan kan in een dergelijk geval de werknemer zich op het pensioenreglement en de pensioenuitvoerder zich op het ontbreken van gerechtvaardigd vertrouwen aan werknemerszijde beroepen. Wordt gerechtvaardigd vertrouwen echter niet aangenomen dan is (een gedeelte van) het te hoge pensioenbedrag onverschuldigd betaald in de zin van art. 6:203 lid 1 BW.177 Op grond van lid 2 is het onverschuldigde bedrag in dat geval terug te
vorderen.178 Het is aan de rechter om een dergelijke terugvordering van de pensioenuitvoerder te
beoordelen.179 Of het te veel betaalde pensioen terugbetaald moet worden door belanghebbende kan
alleen in bijzondere gevallen worden toegekend. Hierbij moet worden gedacht aan wetenschap bij belanghebbende dat de uitkering onjuist was óf onjuiste informatieverstrekking van de belanghebbende zelf; een gerechtvaardigd vertrouwen in de zin van art. 3:35 BW dan niet aangenomen.180 Een terugvordering wordt dan geaccepteerd.
De pensioenuitvoerder kan zijn fout ook herstellen, mits de foutieve informatieverstrekking niet te lang heeft geduurd.181 Is er echter sprake van gerechtvaardigd vertrouwen dan kan de fout in beginsel
niet hersteld worden, en kan voorts het bedrag derhalve niet worden teruggevorderd. Is er echter geen sprake van gerechtvaardigd vertrouwen dan is er geen rechtsregel die bepaalt dat een fout hersteld mag worden. Gevolg is dan dat een uitkering verlaagd zal worden.182
5.2.2.3. Schadevergoeding in geval van onomkeerbare beslissingen
Is de belanghebbende in een situatie gekomen dat hij op basis van de foutieve informatie financiële verplichtingen is aangegaan, die onmogelijk hersteld kunnen worden, dan is herstel in beginsel niet mogelijk. De rechter hanteert strenge normen bij de beoordeling of in het geval er onomkeerbare besluiten zijn genomen schade vergoed moet worden.
Op de belanghebbende rust in deze de bewijsplicht. Ten eerste zal de belanghebbende moeten kunnen aantonen dat hij de genomen besluiten niet had genomen indien aan hem correcte informatie was
177 Boek 6 Burgerlijk Wetboek, art. 6:203 lid 1: ‘Degene die een ander zonder rechtsgrond een goed heeft gegeven, is
gerechtigd dit van de ontvanger als onverschuldigd betaald terug te vorderen.’
178 Boek 6 Burgerlijk Wetboek , art. 6:203 lid 2: ‘Betreft de onverschuldigde betaling een geldsom, dan strekt de vordering
tot teruggave van een gelijk bedrag.’
179 Van Marwijk Kooy 2016, geraadpleegd op 23-05-2017:
‘https://www.vandoorne.com/kennisdeling/Nieuws/2016_q2/teveel-pensioen-betaald-terugvorderen/.
180 Rechtbank Amsterdam 12 mei 2014, PJ 2014/127, r.o. 7-8.
181 Kantonrechter Amsterdam 27 februari 2008, PJ 2008/58, r.o. 5.13-14.
40 verstrekt.183 De pensioenuitvoerder zal een ‘zekerheid’ gegeven moeten hebben over de hoogte van het
pensioenbedrag.184 Ten tweede dat hij ‘zijn (gehele) financiële huishouding heeft ingericht op grond
van de foute mededelingen’. Ten derde moet de belanghebbende aannemelijk maken dat hij op basis van de foute informatie daadwerkelijk concrete verplichtingen is aangegaan en dat er schade is.185 Ook
de leeftijd van de belanghebbende speelt een rol bij de beoordeling of een belanghebbende in staat wordt geacht een besluit ongedaan te maken.186
Wordt bovenstaande aannemelijk geacht dan volgt een volgende feitelijke toetsing. Allereerst moet de fout aan de pensioenuitvoerder worden toegerekend. Schending van een wettelijke informatieplicht maakt dat dit een onrechtmatige daad ex art. 6:162 lid 2 BW kan opleveren.187 Het is in beginsel de
pensioenuitvoerder die rechtstreeks aansprakelijk gesteld kan worden voor het niet voldoen van de wettelijke informatieplicht, het is immers deze partij aan wie de handeling kan worden toegerekend. Uit de driehoeksverhouding blijkt echter een gedeelde verantwoordelijkheid, en dus ook een gedeelde aansprakelijkheid die niet beperkt kan worden. Ook de werkgever kan derhalve aansprakelijk worden gesteld voor onjuiste mededelingen. Daarnaast geldt dat er schade dient te zijn. Deze schade moet in een causaal verband tot de schending van de wettelijke informatieplicht staan. Schade moet het directe gevolg zijn van het onrechtmatig handelen. Het gaat dan om schuld, schade en causaal verband tussen schuld en schade. Er zal sprake zijn van een causaal verband wanneer de schade voort is gekomen uit de schending van de wettelijke informatieplicht.188 Schadevergoeding is niet verplicht wanneer de
geschonden wettelijke plicht niet strekte tot de bescherming tegen de geleden schade zo blijkt uit art. 6:163 BW.189 Een voorbeeld van te vorderen schade is dan een schadevergoeding van het totale
misgelopen pensioenbedrag of de vergoeding van gedane uitgaven. Is er een voorbehoud opgenomen in de informatie dan staat de belanghebbende overigens niet sterk in zijn bewijspositie.190